住房按揭法律问题研究.docx

《住房按揭法律问题研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《住房按揭法律问题研究.docx（42页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。

1、住房按揭法律问题研究佚名目 录第一章 引 言第二章 按揭的起源及英美法中的按揭第一节 按揭的词源第二节 英美法中按揭制度的历史沿革第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之分析比较第四节 法律中的按揭第三章 中国大陆的按揭第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较第三节 楼花按揭的法律问题第四章 按揭中的实务问题第一节 按揭中的重复抵押第二节 现房按揭中对抵押权的救济第三节 住房按揭中抵押权的实行第四节 住房按揭露生纠纷时的处理第五章 住房按揭与第一节 住房按揭中当事人所面临的风险第二节 银行方面对住房按揭贷款风险的防范第三节 西方兴

2、隆介入住房按揭的经历第四节 我国业介入住房按揭的问题第六章 住房按揭化分析第一节 及化第二节 住房按揭化的必要性、可行性及所遇困难第三节 欧美和房地产抵押债权化操作程序介绍完毕语第一章 引言随着我国改革的开展和人民生活程度的进步人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖而是向更高的目的迈进房子自然成了人们渴求的目的。俗话说：安居才能乐业。另外从某种意义上来说人类文明的进程就是建筑和城化的过程从原始洞穴开展到现代摩天大厦表达了人类的进步。人类对居所的直接为劳动力的再消费提供了最根本的生活资料从而直接为社会劳动消费力的延续与开展创造了物质载体。因此一国房地产业开展的程度尤其是住宅经济开展程度对社会劳动力的再

3、消费具有重要影响。 兴隆房地产业开展经历说明当房地产业开展进入成熟后房地产业产值一般占国民消费总值的比重为20-30。据结合国统计从1976年以来用于建造房屋的占国民消费总值的比重一般为6-12(新加坡高达12-26)所形成的固定资产占同形成的固定资产总值的50以上其中用于住宅建立的一般占国民消费总值的3-8占固定资产形成总值的20-30。从我国目前的开展状况来看根据有关部门的我国房地产业消费总值每年如以18的速度增长到2000年占国民消费总值的比重也只有5.5这一比例与兴隆相距甚远。由此可见今后加大房地产业开展的力度已势在必然。有关部门根据产业开展已制定了开展房地产业的施行方案：在2000年

4、前房地产业消费总值力争到达建筑业消费总值的两倍为国民消费总值的10左右。 这一规划说明我国将房地产业开展作为今后调整产业构造的打破口和作为国民经济开展中先导行业的选择已十清楚显。由于房地产业的开展必然需要金融业的大力支持所以今后房地产金融业在国民经济开展中的地位将更加重要。 国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1:6左右时住房的有效需求才能形成。但在我国两者之比大约为1:20甚至1:30由此便导致全国400多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的为难场面。然而要在短内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的。在这种情况下如何推动房地产业安康开展便成为迫切

5、需要解决的问题。 一位英国学者曾这样描绘：十九世纪创造了分归还的贷款这个时对于住宅经济来说是如此重要简直可以与改变英国相貌的蒸汽机创造相提并。抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机在当今世界上也越来越成为开展中推动本国房地产金融开展所备受关注和欢迎的工具。 但是直到本世纪50年代各国的银行业出于资产流动性的考虑对房地产贷款业务的开展都比较慎重在理上也认为一般商业银行只能经营短商业贷款。第二次世界大战后西方经济学界提出了预收入理其认为贷款的清偿依赖于借款人的预收入只要借款人的将来收入具有稳定性对其进展长放款如通过分付款开展房地产抵押放款业务也同样可以保证这种资产的流动性和平安性由此便为商

6、业银行涉足房地产经营业务提供了理根据。 在房地产业的开展中银行作为融资中介主体只有同时向房产商和住房消费者提供银行信贷业务才能促进信贷资金的良性循环并分散风险从而有利于房地产金融业务的开展。如银行只向房产商提供贷款信贷资金就不能进入良性循环状态使风险增高因为从价值规律的角度分析商品房作为商品包含价值形成的过程又包括价值实现的过程。商品房被消费出来以后如不进入消费领域就会形成空置这种便代表了巨额的资金积压资金不能尽快收回利息本钱的风险便会不断增高。假设资金因销售受阻而无法收回必然造成呆帐。因此只有使商品房进入最终消费领域投入的资金才能顺利收回。而住房消费的主体是房屋置业者假设置业者无法通过一定的

7、金融工具来提早实现住房消费其将来收益只能等到积累到可以买得起一套住房时房屋才能最终进入消费领域。显然住房消费中存在着这种住房进入消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾这就了银行必须同时向置业者提供住房消费贷款。这样就能最终化解供需双方之间的矛盾也有利于银行投入房地产中的资金的平安收回。 住房按揭业务正是以上述理为经济学根底而开展起来的。目前我国的不少城都创办了住房按揭业务有的地方还比较成功。随着业务量和影响面 的扩大按揭这个词越来越频繁地出如今报纸、杂志、以们的口头上。 但是按揭在我国还是一个新事物刚起步不久缺乏经历按揭方面的制度也不健全现行的法律又没有作出明确的规定或界定这就给实际操作带来很大

8、不便也容易产生纠纷。但有一点可以肯定住房按揭业务如能顺利开展必将使房地产业成为经济开展中的一个新的、宏大的增长点并能带动其他行业的快速开展。因此对住房按揭进展研究实有必要。第二章 按揭的起源及英美法中的按揭第一节 按揭的词源所谓按揭译为英文即mortgage。在英国法中mortgage一词由古英语mort与gage复合构成其中mort来源于拉丁语mortum其意义为永久永远gage原文为质押担保。 在现代英美等国mortgage通常在两种意义上使用：第一泛指各种类型的物的担保从这一意义上来看质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二作为物的担保的一种类型而与质押、留置、财

9、产负担等物的担保形式相并列它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转而担保特定债权的担保形式。本文讨的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。 有学者认为按揭一词是从我国传至大陆的它是英语中mortgage的广东话谐音(笔者认为这种更为可信)。近代意义上的按揭在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构-建筑社团。1831年英国移民在宾西法尼亚州建立了牛津节会。他们的成员按月存款成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节会借款借款应按规定限分归还。假设不按归还那么该房屋归建筑社团或牛津节会所有。这种以房地产作为保证分归还借款的信贷方式本质上

10、宣告了按揭的诞生。 另有学者认为：在中国古代按有押的意义从字面上来看按与押都有压住不动的含义即将一定的物从其他物中别离出来专门为特定的债权担保但按的这一意义主要在客家人中使用。揭实际上是mortgage一词的后半局部(gage)的音译故将mortgage译为按揭。第二节 英美法中按揭制度的历史沿革一 、英国法中的按揭法上的按揭担保制度与英国法根本一样。在随着?统一商?的公布和被绝大多数的州所采用动产担保的制度在全已经根本实现了统一。不动产按揭仍然适用英国法体系其开展轨迹与英国大致一样绝大多数的州不再要求有所有权的转移。按揭权人取消赎回权也被废止。但在个别的州这种要求仍然存在。第三节 英美法中房

11、地产抵押与传统意义上的按揭之比较笔者认为在理解传统英美法中房地产按揭的涵义时将英美法中房地产抵押的概念与之对照比较更有助于理解其特点。 一般认为英文中的arge为抵押的意思也有人译为财产上负担 另有人译为罗马式负担; mortgage那么为按揭之意。 概念上房地产抵押是指抵押人以其有权处分的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行到债务时抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产按揭那么是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。 从性质上来看它们有如下一样点和不同点： 二者的一样点在于：

12、 1、都是以房地产作为担保而获得贷款或获得其他利益。 2、按揭人、抵押人都是通过履行约定义务(如按归还贷款的本金、利息及支付其他费用等)以解除这一担保(按揭或抵押),返还房地产所有权或一定的权益。 3、房地产抵押和按揭都要求必须采用书面形式。 二者的不同点在于： 1、房地产按揭是以房地产所有权的转让作为还款保证而进展的贷款,当按揭人履行了约定的义务即可赎回房地产所有权但是当按揭人无法履行约定义务时就丧失了该房地产的所有权。而房地产抵押那么是以房地产的一种权益作为还款保证而进展的贷款,当抵押人履行了约定的义务即可将这些权益赎回;但是当抵押人无法履行约定的义务就不能赎回这些权益。被抵押的房地产权益

13、主要是：(1)对被抵押房地产的使用的监权即抵押权人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地产未经抵押受益人同意不得将抵押的房地产转让、出租、改造或以其他进展处分否那么构成抵押人对抵押契约的违约;(2)享有对被抵押房地产的抵押受偿优先权。在抵押人违约情况下抵押权人有权对被抵押房地产采取行动包括拍卖和为占有被抵押房地产进展诉讼等。 2、在按揭人违约的情况下按揭权人根据按揭契约、房地产所有权转让书等以该房地产所有权人的名义进展诉讼;而在抵押人违约时抵押权人根据抵押契约、授权书等以抵押权人的名义进展诉讼 不能以该房地产所有权人的名义进展诉讼。 3、当抵押人不履行债务时抵押权人要获得贷款的本息往往要通过拍卖程

14、序处分抵押的房地产从拍卖所得的价款中优先受偿;当按揭人不履行债务时,按揭权人不必通过拍卖程序而是当按揭人无法赎回房地产所有权时按揭权人变成为该被按揭房地产的最终所有人止赎等特殊情况除外。止赎的含义是剥夺按揭人还赎的权利而按揭权人成为被按揭房地产的最终所有人但由于按揭房地产的价值可能远远大于欠款就会导致不公平的结果。定义上, 按揭或抵押必然留予借款人赎还的权利否那么便成买断。种种理由贷款人即使承受按揭亦不会贷出相等或超出押品的价值的金钱。故此假设让贷款人轻易不合理地住阻止赎还押品这很容易造成剥削。 止赎权是按揭权人必须通过向申请经判才能行使的权利。但在理中按揭权人能最终行使止赎权,或者说按揭权人

15、最终获得了其申请止赎的准许判(止赎)的情况并不常见。对这一问题的处理有的如英国的法律规定按揭权人向申请止赎的过程中只要按揭人以上述理由提出申请或者其他对被按揭房地产享有权益的人提出要求就有可能下被按揭房地产而代替还赎程序。 第四节 法律中的按揭 法律继受了英国法律的传统又由于今日中国大陆的按揭从传来故有必要对法律中的按揭作简要介绍。 在学者们是这样对待按揭的：按揭(mortgage)是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果经过这样的转让按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人 、根据19年Santley. V. W

16、ilde一案简单说按揭(mortgage)就是转让物业权益保证归还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让(convey)给债权人以作为归还债务或履行责任的保证一旦所保证的债务或责任得到归还或解除后债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。 由此可以看出法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无本质性差异。 但如今的按揭制度在已有所开展与英美法有偏离 其表如今： 在房地产视为产业。产业分法定式产业和公义式产业。法定式产业是法律成认现有现存的产业;未有或是不存的产业只视为公义式的产业。例如尚未建成的房屋亦即楼花属于不存在的产业故可称公义式产业。房产商卖楼花即是买公义式产业。买了楼花的人只

17、持有公义式产业因为除了房屋尚未建成外还有房产商仍未能将法定式产业授予买楼花的人。到房屋建成之后房产商首先获得法定式产业然后再循法律手续将法定式产业转到已购得楼花的人手上。 房地产作为贷款保障按惯例可以采用按揭方式或抵押方式。按揭受益人获得产业作保障抵押受益人获得权益作保障。二者又有公义式和法定式之分。 法定式按揭和法定式抵押都一样借款人有法定式产业按照正常的法律手续进展按揭或抵押贷款人即得到法定式按揭权或法定式抵押权。假设产业是公义式产业或是法定式产业的按揭或抵押手续不完好贷款人只能得到公义式按揭权或公义式抵押权。例如买楼花的人将楼花交给银行作担保在法律手续完好时银行也最多只能得到公义式按揭权

18、或抵押权。在借款人将其现有房地产担保还款时假设不订立抵押契约只是将房产证书存放在贷款人那里作质押因为法律手续不完好贷款人只能得到公义式抵押权。 根据?地产转让及物业?第44条自1984年11月起以法定式产业作抵押的必须订立抵押契约这样才能到达法定式抵押的效果。并且从这天起法定式按揭不存在了。以前所达成的法定式按揭 从这天开始自动变为法定式抵押。但是公义式按揭或抵押仍然存在。 第三章 中国大陆的按揭 第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系 按揭一词移植于但相比而言国内房地产对按揭一词的使用与大不一样按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。

19、 一、中国大陆的按揭之涵义 中国大陆的按揭指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行或将其因与房产商之买卖合同而获得的房地产抵押于按揭银行按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为之总称。在中国大陆的按揭中按揭必须有银行的介入并且按揭银行的介入的目的是为了促进房地产交易的完成。 二、中国大陆的按揭之法律特征 1、从主体上看按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。 2、从内容上看按揭关系包括三个根底法律关系即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与按揭银行(贷款人)之间的借款合同关系及购房人(抵押人)

20、与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保法律关系。 3、从目的上看按揭的目的是为了购置房地产。如设置房地产抵押以融入资金为目的那么不是按揭。 4、按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭的法律特征。 5、从生效条件来看按揭的标的物假设是现房那么由按揭权人(银行)持有房屋所有权证;假设是房须将?商品房预售合同?交按揭权人持有但无是现房还是房均须向法定登记机构登记后才生效。 6、从权利实现来看按揭权人实现按揭权可采取两种方式一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿一种是在合同中约定回购条款由保证人即房产商向银行回购标的物并以回购款优先归还银行贷款本息。 三、中国大陆的按揭

21、所涉及的法律关系 一般有四到六个即： 1、按揭人(购房人)因购房和房产商产生的房屋买卖关系; 2、按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系; 3、按揭人(抵押人)将所购房屋作为按约向银行(抵押权人)归还贷款本息的担保所产生的抵押关系; 4、房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系; 5、按揭人按银行指定的险种向(目前的险种除了房屋以外还有信誉险、寿险、履约保证等)而产生的关系; 6、当按揭人不能按约定向银行偿付本息那么由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系。按揭权人既是借贷关系中的贷款人又是保证关系中的被保证人。房产商既是按揭人的保证人又是房屋回购关系中的回购人。

22、 在房屋按揭中银行与房产商不存在任何法律关系房屋按揭仅限于购房人与银行之间与房产商无关。国内按揭把房产商列入房屋按揭法律关系且占据重要地位是从我国经济开展程度、企业资信、个人信誉等各方面实际情况出发而提出来的理证明这种形式适应了中国目前实际情况极大地促进了我国住房商品化进程。 第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较 鉴于中国大陆按揭与房屋抵押贷款以及购房抵押贷款易于混淆笔者拟对其作一比较。 一、房屋抵押贷款、购房抵押贷款与按揭在涵义上的区别 1.房屋抵押贷款是指借款人(或第三人)将自己有权处分的房屋抵押于贷款人(银行等金融机构或其他法人、个人)贷款人将一定数额的款项贷给借款人的行为。

23、2.购房抵押贷款是指购房人(借款人)为了能从贷款人处贷得 一定数额的款项而将有权处分的财产(不动产、动产)或第三人将自己有权处分的财产抵押予贷款人从而使借款人贷得相应款项的行为。 3.按揭那么是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之住房买卖合同项下的所有权益抵押予按揭银行或将其因与房产商之买卖合同而获得的住房抵押于按揭银行按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的一种行为之总称。 二、三者的详细区别 (一)法律关系内容上的区别 中国大陆的按揭包括三个根底法律关系即购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与按揭银行(贷款人)之间的借贷合同关系及购房

24、人(抵押人)与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保法律关系。 房屋抵押贷款的内容包括两个法律关系即借款人与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的房屋抵押担保关系。 购房抵押贷款的内容包括两个法律关系即购房人(借款人)与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的财产抵押担保关系。 (二)法律关系主体上的区别 中国大陆的按揭的主体是购房人(借款人)、房产商、按揭银行(贷款人)。 房屋抵押贷款的主体是借款人、抵押人(即有权处分房屋的人既可以是借款人本人也可以是第三人)、贷款人(抵押权人)。 购房抵押贷款的主体是购房人(借款人即抵押人即有权处分财产的人)、贷款人(抵押权人即银行等金融机构或其他法

25、人、个人)。 (三)目的上的区别 中国大陆的按揭中购房人的目的是为了购置房屋按揭银行的目的是为了贷出款项、获得利润并保证资金平安房产商的目的是为了卖出房屋。 房屋抵押贷款中借款人的目的是为了融入资金贷款人的目的是为了贷出资金、获得利润并保证资金平安。 购房抵押贷款中购房人的目的是为了购置房屋贷款人的目的是为了贷出资金、获得利润并保证资金平安。 (四)抵押物上的区别 三者虽都与抵押有关但抵押物不同：前者用所购住房中者用有权处分的房屋后者用有权处分的任何财产。 (五)买卖合同以及担保合同标的物的区别 中国大陆的按揭中买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性其他二者那么可不必这也是三者的区别。三 第

26、三节 楼花按揭的法律问题一、楼花按揭在我国的开展现状房地产业是经济的一个重要组成局部。经济的日益兴隆必然带动房地产业的日益发育。但是房地产业在经营过程中房屋价格的高昂和公民购置力的相对低下所产生的矛盾将严重制约房产交易的广泛开展。房地产按揭便是解决这一矛盾的有效途径。 经济兴隆早已把这一经营方式引进了房地产业。随着我国经济的开展房地产业的蓬勃兴起房地产按揭业务首先在我国沿海经济兴隆地区开展起来继而向内地推进并成为我国房地产业融资的一条重要渠道。 房地产按揭是一种商品经营行为它极易产生民事纠纷;而楼花(房)按揭因涉及房产预售民事纠纷将更容易产生。 由于房地产按揭在我国经济活动中尚属初创立法对此未

27、明确规定一旦发生纠纷诉诸法律便很难依法判决。尽1994年4月5日公布的?城房地产理法?第44条明确了商品房的预售制度第47条也规定了依法获得房屋所有权连同该房屋占用范围的土地使用权可以设定抵押权。但是该法并未规定楼花可以设定抵押权。1995年6月30日公布的?担保法?第34条虽然也规定了抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押但未规定楼花可以抵押。在楼花按揭业务开展迅猛的今天这种立法落后于现实的形势迫切需要立法迅速制定和完善楼花按揭的法律制二、对楼花按揭中详细问题的分析(一)楼花按揭的涵义及法律特征1.楼花按揭的涵义 楼花这个词首创于立信置业于1954年率先推出房屋分层售卖分付款。由于房屋尚在

28、施工中便被拆零砸碎分分批地预售给广阔者如落英片片坠落故称卖楼花。 在中国大陆楼花按揭被认为是购房者、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动。详细来说它包括：1、购房者与房产商签定楼花买卖合同(房屋预售合同);2、购房者、房产商与银行三方共同签定楼花按揭合同-购房者支付局部购房款后将其依合同获得的对于房屋的待权抵押给银行作为获得银行贷款(其额度为尚未支付的购楼款)的担保假设购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务银行可以此待权及以后获得的房屋优先受偿。 有学者认为购房人将其对于将来房屋的待权让渡给银行并保存赎回权;当其不履行付款义务时便丧失了赎回权。 笔者认为此种观点与中世

29、纪英国普通法中按揭的观点并无二致是一种过时的观点。假设依这种方式进展按揭那么会严重影响房交换价值的充分行使。2. 楼花按揭的法律特征： (1)楼花按揭的标的是楼花即尚未开工兴建或正在建立尚未开工的楼房。在楼花按揭间楼房实际上并不存在或没有建成。 (2)购房人对房屋的待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权待权抵押转化为房产抵押。 (3)楼花按揭合同为三方合同除借款人的义务外担保人(即保证人也即房产商)也承担一定义务。 (4)作为按揭标的的待权是非现实存在的、得于将来一定时获得或实现的财产利益。这种待权抵押具有现实财产抵押的根本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中优先受偿。 (

30、5)楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性。楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届未实现时可以从抵押物交换价值中优先受偿即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿;但楼花按揭那么不同按揭权人在按揭间可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利如按揭人不履行房屋预售合同按揭权人可以代为履行费用那么由按揭人承担。同时为了保证按揭权的实现按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的得到实现的在抵押权的实现方式上具有独特性。 (6)楼花按揭在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现

31、有法律中抵押标的的风险责任原那么上由抵押人承担。但由于房是一种特殊的货在房屋交付使用前所有权属房产商购房人只享有所有权之待权所以在房屋交付使用前遭毁损的应由房产商承担风险责任。这种由房产商承担抵押标的风险责任成为楼花按揭的又一特点。(二)楼花按揭中担保关系的性质在我国银行创办的按揭贷款业务中通常使用格式合同上海社会科学院1997年7月出版的?房地产法律实务?中刊载了一例(第234-240页)商品房抵押贷款合同(楼花按揭中的抵押贷款格式合同-笔者注)此格式合同的第八条为贷款抵押物的登记：1、借款人以?房屋预售合同?项下全部物权作为贷款抵押物在本合同签定后由借款人到本房地产权登记部门房抵押登记当上

32、述?房屋预售合同?项下的房产开工后须由担保人(房产商-笔者注)代借款人按规定房地产登记和过户手续并代借款人到本房地产权登记部门?房屋产权证?和?土地使用证?的房地产权抵押登记手续。担保人(房产商)保证将?房屋产权证?及?土地使用证?直接交给贷款人作为贷款抵押物并保证贷款人为第一受益益不受任何人进犯。上述手续费由借款人支付。2、本合同项下的贷款本息及其他费用未还清之前?房屋预售合同?或?房屋产权证?及?土地使用证?等抵押证明正本必须交由贷款人执。3、借款人和担保人在此承诺无何种原因致使贷款人不能领取?房屋产权证?、?土地使用证?或有关抵押权证的借款人和担保人均应付全部责任并负责赔偿贷款人因此遭受

33、的所有损失。 在上述合同中借款人和贷款人之间的担保关系到底是抵押关系还是质押关系学者们有不同的看法。有的学者认为是质押。 笔者认为此种担保关系为抵押关系理由如下： 1、合同中已经写明为抵押关系。 2、抵押和质押的一个主要区别就在于抵押需要登记否那么不具有对抗第三人的效力(而房地产抵押那么必须登记);而质押不需要登记转移占有即具有效力。上述合同中贷款人之所以要求借款人及房产商将?房屋预售合同?或?房屋产权证?及?土地使用证?等抵押证明正本交由贷款人执是因为目前房产交易及登记制度很不完善违规操作普遍存在。此举是为了防止卷入不必要的纠纷。不能由此就断定其为质押。 3、 如象有的学者所说是质押关系在房

34、产正在建筑中时是质押关系房产开工并经过户后就变为抵押关系仅仅因为对房产的权利由待权利变为实在权利就使得担保关系由质押变为抵押在学理上也说不通。(三)楼花按揭中的楼花买卖楼花买卖指房产商将楼花(即房指没有建成的房屋那些已奠基但尚没有任何地面建筑的亦被视为楼花)预先给购房人由购房人根据预售合同支付房款并在楼工变为现房、验收合格后经过户获得房屋所有权的房屋买卖形式。 与现房交易相比楼花买卖合同签定之时其标的物尚未完工买卖双方通过在合同中约定房屋的将来交付日使购房人获得了房屋建成之后获得所有权的待权。从这一点上可以将楼花买卖看作是附限的交易行为购房人在限到来之前拥有待权当限到来并经房屋过户手续后拥有房

35、屋所有权。 笔者认为这里的待权虽然是债权但因登记 而物权化了具有物权效力。(四)楼花按揭中的楼花抵押与预登记在前述商品房抵押贷款合同 中房抵押登记具有何种法律性质我国法律并未明确规定。但根据该合同可知：房可以抵押登记。 当然上述合同条文毕竟不是法律笔者拟对房抵押登记的必要性及其效力作一讨。 建立部前1997年4月27日通过的?城房地产抵押理?第三条第四款规定：本所称预购商品房贷款抵押是指购房人在支付首的房价款后由贷款银行代其支付其余的购房款将所购商品房抵押给贷款银行作为归还贷款履行担保的行为。由此可以看出其是允许房(预购商品房)抵押的。而我国人民?贯彻执行民法通那么假设干问题的()?(以下简称

36、?)13条那么规定：以自己不享有所有权或者经营理权的财产作抵押的应当认为抵押无效。由此可知我法在抵押权生效上是以债务人对抵押物享有所有权或经营理权为要件的。房能否属于享有所有权的财产?根据1990年?城房屋产权产籍理暂行?8条凡未按照本申请并房屋产权登记的其房屋的获得、移转、变更和他项权利的设定均为无效的规定房由于正在建筑中还未成为现房自然无法房屋产权登记因此购房人这时不可能获得房屋产权即房屋所有权也不可能获得房屋所有权证书。另外?城房地产理法?第48条规定：房地产抵押应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书。?城房地产抵押理?属部门规章其内容不可与?及?房地产理法?冲突否那么无效。由此可知根据?

37、13条和?房地产理法?第48条在我国现行法上是不允许房抵押的。 在楼花(房)按揭中购房人已交付给了房产商首购房款银行也已将其余款项贷给购房人并交付给房产商房屋预售及贷款过程均经登记只要房产商不违约及无意外房成为现房只是一个时间问题。笔者认为为了发挥房的担保作用、充分利用房的交换价值及维护贷款银行的利益有必要在法律上明确房抵押的有效性及对抗力为此有必要对现行法律作出修正。 对购置房的购房人来说将来建成的房屋(现房)属于将来财产。对将来财产上抵押权的对抗力问题、德国及均有相关的立法、判例及学说。现介绍如下： 1、在?统一商?虽然声称：在债务人未对担保物享有所有权时担保权不能发生附着 但这只能被视为

38、一般性规定而对于将来财产上设定的抵押权判例确立了如下规那么：即使在债务人尚未获得将来财产的所有权时债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力而无须在债务人获得所有权后再登记对抗。 2、在德国?德国民?中所规定的预登记制度与法的上述规定有异曲同工之妙。 所谓预登记即为保全不动产的恳求权而将此类权利进展的登记。一般的登记都是不动产完成权的登记即权利人或者利益人在登记时获得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记;而预登记权利人或者利益人在登记时只能获得或者涂销不动产的恳求权-即在将来才能变成完成权的登记。 预登记具有如下法律性质： 预登记对不动产的物权人而言是一种权利限制其目的是保全此物权的

39、恳求权。但预登记不是物权权利它是对不动产有物的固定联络的应当保护的债权恳求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式。也就是说预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权手段适用于债法上的恳求权并使得该恳求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者浸透。物权具有对抗第三人的效力债权没有对抗第三人的效力但是通过预登记债法上的恳求权也有了对抗第三人的效力即有了物权的效力。但是预登记不会制止后来产生的其他物权的变更登记而只能产生有利于恳求权人的对不动产权利人的处分限制。 预登记具有如下效力： 预登记效力属于物权性质即具有排他效力。经预登记保全的恳求权不但可以

40、对抗不动产的所有权人和其他物权人也可以对抗任意第三人。?德国民?第883条第2款规定：在预登记之后对相关土地及权利的处分如对恳求权的实现造成阻碍或者损害者那么属无效。此规定适用于以强迫执行、扣押人情形下的处分或者破产理人的处分。但一项有效的预登记首先必须符合实体法的前提条件即必须有合法的明确的债权其次是要进展有效成立的登记。 预登记的详细效力为： (1)保全了有关恳求权的顺位。也就是说通过预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。?德国民?第883条第3款规定：恳求权所要求让与的物权的顺位以预登记的登记确定。 (2)阻碍恳求权实现或者损害恳求权的处分无效。依?德国民?第883条第2款在预登记之后

41、任何有关该土地的所有权或者土地的所有权负担的权利的处分(比方通过强迫执行或者破产理人的处分)以及在为土地购置人进展出让预登记之后设立土地所有权负担的抵押或其他负担无如何不能生效因为它们妨害了被保全的恳求权。 (3)第三人违犯预登记所保全的恳求权目的的不动产获得无效。进展预登记之后恳求权人除针对债务人的履行合同的恳求权的权利得到实在保障之外他还获得了两项极为重要的恳求权：第一项为哪一项针对在预登记之后获得不动产所有权或者其他物权权利的第三人的一项同意登记的恳求权(以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记);第二项是针对预登记后产生的已经登记的抵押权的涂销恳求权。 该涂销恳求权可以通过催告行使之。

42、 预登记具有三项作用： (1)保全作用。即在不动产的债权行为(如不动产买卖合同)成立之后和不动产物权的移转之前虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了将来移转其所有权或者物权的义务但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力所以仅仅依靠债的恳求权债权行为的目的并不一定能到达。而在将这种恳求权依预登记的方式进展登记之后不动产的违犯预登记的变更就会无效恳求权就会得到保全。 (2)顺位保证作用。预登记在保全恳求权这种实体权利的同时因为纳入登记还保全了恳求权的顺位即依靠登记而为恳求权人获得了有利的顺位使得其恳求权具有排斥后续登记权利的效力。 (3)破产保护作用。预登记的恳求权不但可以对抗不动

43、产所有权人和其他物权人的意思而保全恳求权人获得不动产权利的目的而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全恳求权的目的实现。 3、在与?德国民?的相应规定类似?不动产登记法?规定：债权人在不动产物权变动中声请登记所必要的手续上要件尚未具备或物权变动未发生物权效力场合可以为假登记以到达日后所为的本登记的顺位之目的即假登记有保存登记顺位的效力。判例曾谓：在物权保全之场合如经本登记时本登记之效力即物权变动之效力溯及于假登记当时而生故在假登记与本登记之间所为的中间处分因受制于此对抗力即无存在之余地。 我国现行法律并未对房的预登记作出详细规定但实务及法律学界已根本上认可了房预登记的效力我国法律学

44、者起草的?物权法草案?中也已规定了预登记制度。笔者认为考虑到我国房地产开展的现实需要有必要借鉴西方兴隆的先进经历在我国法律中规定房预登记制度。只有这样才能在法律上明确房抵押的合法性使房抵押具有有效性和对抗力保障贷款银行的合法利益从而推动房地产业的安康开展。(五)楼花按揭间按揭权人的权利在楼花按揭间按揭权人(银行)对被按揭的楼花享有的权利为： 1、对楼花的监权。未经银行同意购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同不得采取任何可能致使它无效的行为不得让与、抛弃以及其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务并保证银行为第一受益人。 2、处分权。当购房人违约时银行有权处分被按揭的楼花也就是处分房屋预售合同

45、中买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现应成认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。(六)何种房(楼花)才能成为抵押标的笔者认为房要成为抵押标的前提条件是其具有性。而房何时才能被视为的建筑物而用于抵押通说认为应首先考虑该建筑物的使用目的然后依社会一般观念(尤其是交易观念)及相关建筑法规的目的而断定。 就此我国地区1974年第六次民庭庭推总会认为：凡屋顶尚未完全完工的房屋等建筑物如已足避风雨并可达经济上使用目的者即属于土地之定着物。买受此种房屋之人自须移转登记始能获得其所有权。反之建筑中的建筑物未达这一程度时应属于动产买受此种建筑

46、物之人仅须交付即可获得其所有权。 但是不足避风雨并达经济上使用目的就不是的建筑物吗?如有些高层建筑已花费巨资打好地基并构建框架按上述观点却属动产笔者对此实难赞同。 有人认为抵押权既然是一种价值权、变价权因此抵押物的构造是否完好并非重要关键在于抵押物是否具有经济价值故只要正在建筑中的建筑物依一般交易上的观念具有交易上的性可以到达经济上的目的就可以对建造中的建筑物设定抵押。 笔者原那么上赞同此观点。 笔者认为在我国房如已到达预售条件即可进展抵押根据?城房地产理法?第44条此条件为：(一)已交付全部土地使用权出让金获得土地使用权证书;(二)持有建立工程规划容许证;(三)按提供预售的商品房计算投入开发

47、建立的资金到达工程建立总的25 以上并已经确定施工进度和开工交付日;(四)向级以上人民房产理部门预售登记获得商品房预售容许证明。 第四章 按揭中的实务问题 第一节 住房按揭中的重复抵押 在住房按揭中购房人将所购房屋重复抵押的现象有可能会发生。试举一例：某甲(购房人)以七成按揭、十年付清贷款本息的方式从乙银行贷款购置一价值二十万元的住房。以这种购置方式甲首应付20万元*0.3=6万元其余14万元为乙银行贷款。贷款合同订立后甲与乙到房产登记部门了房屋抵押登记手续。几年后甲还有5万元贷款未归还此时甲因其弟结婚无钱而向朋友丙借款5万元为其弟置办婚事丙提出甲必须提供担保。甲欲以此房抵押予丙。?人民贯彻执

48、行民法通那么假设干问题的()?(以下简称为?)15条规定：在抵押间非经债权人同意抵押人就抵押物价值已设置抵押局部再作抵押的其行为无效。在该例中甲欠乙银行的贷款本息虽然只有5万元但根据抵押权的不可分性原理(抵押权的不可分性指于受担保债权未受全部清偿前抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押物的每一局部系担保债权的全部而存在;债权的每一局部系由抵押物的全部担保。从而担保债权纵经分割、一部清偿或因其他事由而一部消灭时抵押权仍为担保各局部债权或余存债权而存在。反之抵押物纵经分割或一部灭失各局部或余存的抵押物仍为担保全部债权而存在 。?法国民?第2114条也规定：抵押权就其性质为不可分的并对用于清偿不动产的全部或对其中每个不动产及每一局部存在。)甲的价值20万元的住房仍然是5万元欠款的抵押物其整个住房都视为已设置了抵押。此时依?15条假设银行不同意其再将住房设置抵押其将住房抵押予丙的行为自属无效。笔者认为这不但阻碍了资金融通对于不动产的交换价值也是一种浪费实不可取。 在购房人与贷款银行订立按揭贷款合同时合同(银行制作的格式合同)中往往注明：在贷款本息未还清前购房人不得将房屋再行出租、抵押或。对此种情形?德国民?136条及?瑞士民?第812条项均规定：如抵押物所有人对债权人约定自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务该约定无效。有学者认为：对重复抵