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论农村土地承包经营权制度的完善
指导老师：
摘 要：土地承包经营权是国家依法赋予农民的基本权利，稳定和完善的农村土地承包关系是保障农民合法权益、促进农业发展、保持农村稳定的制度基础。现行的《农村土地承包法》实施后使土地承包经营权发生了性质上的变化，但是关于农村土地经营权制度依然存在缺陷，只有直面缺陷，对农村土地承包经营权制度进行完善，并建立适合我国国情的土地使用权制度，才能使农村经济更好、更快地发展。
关键词：土地承包经营权；土地承包经营权的流转；制度缺陷；解决对策
一、对农村土地承包经营权的认识
土地承包经营权产生于我国家庭联产承包责任制的制度实践之中。不同的学者关于土地承包经营权的性质形成了不同的主张。“国有说”认为，农村土地应全部收归国有，然后以发包、承包的形式实现农民对土地的承包经营权。“私有说”则与“国有说”相反。“私有说”认为改变中国农村土地制度弊端的最为直接的做法就是变集体所有为农民个人所有。有的学者则认为“国有说”或“私有说”均不可取。土地承包经营权是一种新型物权。必须根据我国农村土地生产力水平较低的实际情况以及我国的制度传统，立足于集体所有，完善所有权制度来保障权利才符合我国国情。［1］
另外有的学者把“土地使用权”和“土地承包经营权”相并列，分别以两种不同的权利取得方式来表达。［2］
在法律性质方面，学术界存在债权说和物权说两种不同的观点。债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立，本质上是一种联产承包合同关系，仅仅约束发包方和承包方，对第三人不发生效力。基于联产承包合同所取得的农地使用权属于债权性质。［3］物权说则认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为基础的权利，性质上属于对物的支配权。承包经营权属于债法的范畴，其外延和内涵不相称，应该改为农用权。［4］
笔者则认为农村土地承包经营权是指公民和集体依法对集体所有或者国家所有由集体或个人所使用的土地所享有的土地承包经营权利。由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过的《农村土地承包法》所确定。且在《农村土地承包法》的推动下，法律性质物权化的土地权利。
二、土地承包经营权制度的成功之处
我国土地承包经营权制度成功之处在于产生了大体上符合农业用地和其他行业用地之间需要不同的土地制度调整的客观规律。在一定程度上解决了土地的归属和使用的问题。《农村土地承包法》的颁布施行，使得土地承包经营权的性质发生了根本变化。为土地承包经营权的取得在方式和转让程序设立了一套操作程序，且规定了土地承包经营权的内容，加强对土地承包经营权的保护。
三、现行土地承包经营权制度存在的缺陷
（一）农村土地承包经营权涵义界定模糊
“农业”有广义和狭义之分，广义上的“农业”指的是包括种植业、林业、畜牧业、渔业、副业五种产业形式，而狭义上的“农业”是指种植业。包括生产粮食作物、经济作物、饲料作物和绿肥等农作物的生产活动。在实践中，土地承包经营权中的农业采用的是广义上的涵义。但是在我国现行法律中并没有明确的规定。在名称上，有的学者认为土地承包经营权是对物的占有、使用、收益，在性质上属于物权。用土地承包经营权经营权这一名称带有债权性质，其内涵及外延并不相称。应当将其改称为农地使用权。有的学者认为，应把农林牧渔业生产经营的土地使用权统称为农用权。［5］有的学者则认为，我国物权立法完全可以在继续沿用土地承包经营权概念的前提下，着力完善该项权利的内容，而不必废除这一概念将其改为农地使用权、永佃权等概念。［6］
（二）现行土地承包经营权附有浓厚的债权性质
虽然有些学者认定土地承包经营权是一种新型的物权，但其本身仍存在浓厚的债权性质。（1）土地承包经营权的权利义务主要规定在承包合同中，发包方对发包土地仍保留强大的支配力，而承包人却无法完全自主支配土地承包经营权。农户被排除在农地保护之外。有些地方没有很好的执行保持农村土地承包关系稳定的相关政策。在承包期内，通过频繁调整承包地，甚至回收承包地；有的随意征用、占用承包地，农民又得不到补偿；（2）与第一种情形相对的情况也时有发生，有的地方撂荒现象严重。农民承受不了过重的违法费用以外，有些农民并没有将土地作为自己的一项财产。农村集体的负责人对土地享有强大的支配权，而农民对土地的转让没有实质性权利，从而导致耕地的大量流失；（3）现行农村土地承包法第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。其次，农村土地承包法对土地承包经营权转让的受让方也做了一定的限制。在本质上与物权的支配权不相吻合。从而导致土地承包经营权的物权效力不强，附有浓厚的债权性质。
（三）现行的土地承包经营权制度的法律法规不系统
关于我国农村土地承包经营权制度，主要在《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国农业法》、《土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《担保法》及行政法规、规章、地方性法规、国家政策以及相关司法解释中进行规定。但由于这些法律法规的立法精神不同，在农村土地承包经营权方面而存在矛盾和冲突。在农村土地承包经营权的法律性质的界定上，《农业法》将农村土地承包经营权作为债券保护，而《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转进行不完全的物权保护。《物权法》则将土地承包经营权划入用益物权的保护范围。再如，家庭承包的林地承包经营权抵押政策与法律相冲突。2008年6月8日《中共中央关于全面推进集体林权制度改革的意见》明确规定：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或者作为合资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”［7］但在《农村土地承包法》却没有提到抵押这种流转方式。在《农村土地承包司法解释》中则规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”由此可知，在林地、林木承包方面，法律规定之间、法律和政策之间存在矛盾之处。
（四）现行的土地承包经营权流转制度存在缺陷
首先，如上文所述的现行的土地承包经营权制度的法律法规不系统。在土地承包经营权流转法律之间存在矛盾制度；其次，农村土地所有权的主体不明确，《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。而《农村土地承包法》第十二条规定，国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。《土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。上述法律关于农村土地所有权的主体只是笼统的规定农村土地归集体所有，但没有明确地指出该主体。由于对土地主体规定的不清晰，导致实践中土地所有权行使的主体代表含糊不清。在分配土地承包带来的收益时，农村集体经济组织、村民委员会、村民小组争相插手干预，最终导致土地承包经营权不能够有效地流转；再次，土地承包经营权流转方式规定不明确，《农村土地承包法》第三十二条规定农村土地承包经营权流转方式为：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三章流转方式中第十五条 承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。由此可以得出通过家庭方式取得的农村土地承包经营权可以依法流转，但是关于“其他方式流转”现行法律并未进行明确的规定。因为这个原因，各地在土地承包经营权流转的过程中，流转方法杂乱，甚至违反法律规定进行流转。从而阻碍了土地承包经营权的流转，且侵犯了农民的合法权益；最后，在土地承包经营权流转登记制度不科学。登记制度是物权取得和变动的基本原则。现行各国，无论是英美法系还是大陆法系，均采用登记制度。［8］采用流转登记制度是为了保障土地交易的安全和确定土地权利的归属。但是我国法律对土地承包经营权流转的登记规定过于松化，在实践层面上难以落实，导致农村土地承包经营权的流转过于随意。我国《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第一百二十九条规定，土地承包经营权的流转登记属于第九条的“法律另有规定的除外”。且《农村土地承包法》第三十八条也作了与之相同的规定。由此可知，我国现行的土地承包经营权流转登记制度采取的是债权合意主义，进行登记后只具有对抗第三人的效力，而不是确权的必要条件。由于登记制度的不科学，导致土地承包经营权流转登记制度缺乏公信力，土地承包经营权流转纠纷时有发生。
（五）农村妇女土地权益得不到很好的保护
农村社会保障体系不完善，而土地是农民生产和生活的保障，但由于传统文化和社会习俗的影响，农村妇女的土地权利被损害的现象时有发生。从现行的法律政策上看，农村妇女与男子拥有完全平等的土地权益。《宪法》规定男女之间平等的政治、经济权利，《婚姻法》规定夫妻之间平等的财产权利，《农村土地承包法》《妇女权益保障法》则规定了男女平等的土地权益。然而，在土地及其相关权益的分配实践中，有的地方公然漠视妇女土地权益，严重侵犯了妇女的土地承包经营权。主要表现在：（1）违反法律规定歧视妇女。全国妇联妇女儿童权益部的调查显示，在一些地区计算家庭人口时，妇女只能分到男性的50%—70%的土地，个别地区甚至出现了40%的劳动妇女没有承包地和宅基地的情况。［9］明显的歧视妇女，严重的侵害了发女的合法土地权益。（2）剥夺出嫁女、离婚丧偶妇女的农村土地承包承包经营权。妇女出嫁后村集体组织回收期承包地，妇女离婚、丧偶时其承包经营权得不到保障，有的回收离婚妇女的承包地，有的则是强行将妇女的户口迁回娘家，但是妇女在出嫁之后回收其承包地，在离婚后也不再分承包地给妇女。据广东省人大信访办、省妇联、广州市妇联统计：2000年广东省共接待出嫁女来信来访192宗，1659人次，大多是集体上访，而且集体上访的比率在逐年上升，省妇联受理出嫁女集体上访案件占集体上访案件总数的比率是：2001年为62.5%，2002年为73.3%，2003年7月止是85.7%。［10］（3）妇女土地权利的性别不平等还反映在获得的土地数量和质量上。全国妇联对全国1212个村的抽样调查发现，在没有土地的人群中，妇女占了七成，其中有26.3%的妇女从来没有分到过土地，有43.8%的妇女因为结婚而失去土地，有0.7%的妇女在离婚后失去土地。［11］
四、现行土地承包经营权存在缺陷的原因
（一）农村经济发展的的历史原因
土地承包经营权是我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包责任制后产生的一种新型农村经济的一种土地制度。当时虽切合了农村发展的要求，但经过一定的时期后，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性就阻碍了农村土地经营权的发展。加上农村土地承包经营权在一定程度上依赖政策的颁布，且在农村村规民约和习惯的影响下，农村土地承包经营权的缺陷日益凸显。现行法只是对农村土地承包经营权的零散修补，并不能满足农村经济的发展。由此可见，农村经济发展历史遗留的缺陷是使得农村土地承包经营权出现了诸多问题的主要原因。
（二）立法理论和立法技术上的原因
农村土地承包经营权是我国独有的法律制度，在其刚刚创立时没有任何成熟的立法模式可以借鉴，而当时我国的立法技术在法学研究阶段并不发达，农村土地承包经营权制度的确立是为了对新型的农村经济进行记载而确立的，当时的农村土地经营权制度更不成熟。在立法之初没有相关成熟的理论进行指导，加上立法技术上存在缺陷必然会导致后来一系列的失误。这些失误已经成为阻碍农村土地经营权发展的一大阻力。因此必须在今后的发展中加以完善，使其成功的一面能够显现出来。
五、健全和完善我国农村土地承包经营权制度的对策
目前，关于我国我国农村土地承包经营权制度健全和完善的对策，存在很多争议。有的学者认为，应当将土地承包经营权当成一种新的永佃权来对待，以土地承包经营权为基础创设一个新型永佃权。［12］有的学者主张仿效德国民法和法国民法来建立地上权制度和用益物权制度，将土地承包经营权作为用益物权的一部分来加以完善。［13］而更多的学者认为，土地承包经营权在根本上是成功的，我国只需在其本身的基础上加以完善。［14］
笔者认为，现行的土地承包经营权在根本上是成功的，只是因为历史遗留问题和立法技术的原因导致现存的众多缺陷。而这些缺陷的最佳完善方法是，承认土地承包经营权的成功之处，提高土地承包经营权自生存在的机能。剔除那些不合时宜的旧内容。在实践中多加关注其实际实践的问题，在实践的过程中慢慢加以完善。因此，笔者赞同上述完善对策中的最后一种方案，且提出以下完善对策：
（一）借鉴其他制度完善土地承包经营权名称
农村土地承包经营权名称可以在继续沿用的前提下，着力完善其实质的权利内容。现行的土地承包经营权主要问题并不是其名称概念界定不清，而是在其他方面。而且，在我国在农村土地承包经营权的社会实践中一直使用这一概念，这一概念已经被广大人民群众所理解和接受。如果改用其他名称可能会导致人民群众的误解。因此不必废除这一概念而改成“农地使用权”、“农用权”或“永佃权”等概念。”况且“永佃权”是以在土地私有制的基础的一种无期限的物权，是地主利用土地获取收益的一种法律形式，而农村土地承包经营权是一种建立在公有制基础上利用土地获取收益的有期限的土地权利。从制度基础和期限规定方面很明显地得知改称永佃权不符合土地承包经营权的本质。改称“农地使用权”虽然能够反映其权利对象，但并不能完全涵盖农村土地承包经营权的所有权利。因此，笔者赞同继续沿用土地承包经营权这一概念，并在使用的过程中借鉴永佃权、用益物权制度的内容来加以健全、完善其名称上的缺陷。
（二）对土地承包经营权物权化
由于土地承包经营权主体模糊且发包方对发包的土地保留强大的支配力，以致承包方在土地承包经营权上没有实质上的权利。承包方的权利屡屡受到侵犯。承包方被排斥在土地权利之外，又导致了其生产积极性降低，出现了与少地、没地相反的土地撂荒现象。土地承包经营权的物权化由物权法做出明确的规定，土地承包经营权的内容不能由发包方来确定。发包方不得随意调整、回收已经合法发包的土地。以法律的形式确认承包的期限，维护土地承包关系的稳定性，使土地承包经营权成为长期稳定的权利，并以此激发承包方的积极性，使得承包方对土地的转让拥有决定性权利。在土地的流转上物权化要求科学地界定土地承包经营权流转的方式。如果承包经营权只是债权，承包方的债权是一种相对权，直接关系到合同的另一方当事人即发包方，并受到发包方的限制。必须经发包方同意才可以转让土地承包经营权，这样会直接限制了土地承包经营权的流转。而土地承包经营权是我国广大农村地区发展所需要的权利，其物权化是我国农村土地健康发展必备的条件，这样更有利于保护承包经营权人的利益，稳定土地承包关系，激发承包方的积极性；使得承包经营权具有对抗对三人的效力，从而更有效地促进土地承包经营权的流转，促进农村土地的健康发展。
（三）清理和修改相关法律法规
对于现行的土地承包经营权制度的法律法规不系统，甚至存在冲突，应当清理和修改关于农村土地承包经营权的法律法规，统一修改制定新的《农村土地承包法》。立法机关应该及时清理和修改相关法律法规，以《宪法》和《民法通则》规定的原则、规则为核心，以《农村土地承包法》、《土地管理法》为详细施行依据，在部门规章、地方性法规、规章，综合农村土地发展的实际情况，建立一个多层次全方位的农村土地承包经营权法律体系。首先，将现行关于农村土地承包经营权的法律做一次大的梳理，以《宪法》和《民法通则》为核心修订相关规定中相互冲突、相互矛盾的内容，使其与土地承包经营权的社会实践相一致，符合《农村土地承包法》、《土地管理法》的规定。其次，农村土地承包经营权流转这一方面，建立详细、明确的土地承包经营权流转办法。在土地承包经营权流转的内涵、流转主体的法律性质、流转的方式、流转的程序、管理办法和流转中出现纠纷的解决等方面加以详细的规定。明晰土地承包经营权流转主体打破土地承包经营权流转主体的限制，借鉴“四荒”土地承包经营权开放的流转形式，实现多元化的流转主体，再从细处明确规定主体的法律性质，从而解决主体不清晰的问题；流转方式必须加以科学界定。明确地界定土地承包经营权的流转方式，确保其物权化的彻底性。在明确地规定“转包、出让、出租、互换、入股”等流转方式的基础上，明确《土地承包法》、《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》对“其他方式流转”的界定。最后交由专门的土地承包经营权流转登记机构来执行流转登记程序。对土地承包经营权的流转建立登记查询制度。从而保证土地承包经营权流转的合法性和秩序性，并减少土地纠纷。由此有效地规制土地的流转，促进我国农村经济的发展。
（四）建立和完善保护妇女土地权益的保护和救济体系
尽管我国法律和政策规定了男女享有平等的土地权利，但是由于国家立法上的漏洞、村规民约与国家法律政策的矛盾冲突、缺少强有力的行政和司法救济制度、妇女的政治地位低下等原因，导致了法律和政策的规定在实践中的社会性别不平等现象。随着农村经济的发展，农村土地资源成为了稀缺资源，大量民工离城返乡从事农村农业生产，土地承包经营权对于村民来说变得更加重要，尤其是对土地依赖性强的农村妇女而言。因此，我国应该建立起完善的妇女土地权益保障体系。
首先，应建立和完善妇女土地权益保护的法律体系。取消土地承包经营权相关法律中操作性不强，且容易侵害妇女土地权益的法律条例。如《农村土地承包法》第三十条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。这个规定将使新居地剥夺已婚妇女土地权益有所依据，且容易引发两个家庭之间、两个村之间的土地纠纷。
其次，依法取缔与国家法律政策相矛盾的村规民约，农村集体在分配土地时，大多不参照国家法律政策来执行，而是根据本村长期以来形成的民间约定和习惯法，加上农村男权主义的治理模式和家庭治理模式，致使农村妇女土地权益被排斥在土地权益分配之外。因此，必须改变农村男权主义的思想观念，加强法律政策对土地承包经营的规制，先慢慢减少，最后限制以村规民约来调整土地的分配模式。加强对土地承包的管理，以土地承包合同的形式形成稳定的权利保护，避免随意回收妇女土地份额、失去集体成员的权利。
再次，提供有效可行的行政和司法救济。农村妇女土地权益频繁被侵害，很大原因在于基层政法对村民的自治缺乏有效管理，不敢纠正与法律相冲突的村规民约等；在司法救济方面，法院也缺少农村妇女土地权益纠纷的解决方案。最终导致妇女集体上访次数及人次急剧上升。基层政府应当充分认识到保障农村妇女土地权益的重要性，在大力宣传男女平等的思想观念下加强农村普法教育建设。提高农村妇女参政比例，提高农村妇女的社会地位。司法机关则必须保障农村妇女土地权益救济的畅通渠道，为妇女权益的保护提供法律援助。最后应当将行政力量和司法力量相结合，使农村妇女的土地权益得到更好的保护。
土地承包经营权与广大农民群众利益关系密切，关系到我国农村经济的发展。虽然《农村土地承包法》、《物权法》已对农村土地承包经营权做出了规定，但是中国农村土地问题受政治、经济和农村环境的影响，在实践中仍然存在一定的问题。本文是建立我国国情、对农村土地承包经营权进行调查分析的基础上，并围绕我国农村土地承包经营权的立法和社会实践分析，提出我国农村土地承包经营权制度在立法层面和实践层面存在的缺陷和不足，并基于此提出相关我国土地承包经营权完善建议。当前农村土地承包经营权的保护仍存在诸多问题，土地承包经营权的保护任重而道远。
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