《民法思维请求权基础学习知识理论体系》读书记录材料.doc

-! 《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系，这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础， “分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用” 王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社 2011 年版，第 49 页。 。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范，主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程，也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面，思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。 关键词：请求权；民法思维；权利义务 一、请求权理论基础问题 请 求 权 基 础 （ Anspruchsgrundlage ）， 也 可 以 被 称 为 请 求 权 规 范 基 础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范（请求权规范）以及法律行为”，其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为 陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社 2007 年版，第 61 页。 。前者是指使请求权得以发生或成立的法律规范，后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为，例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范” 王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年 3 月。 。 解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁，依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程，也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中，对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 完全法条 既有构成要件又有法律效果 不完全法条 定义性法条 对概念进行阐释 补充性法条 将不明确的概念明确化 拟制性法条 简化法条 完全性法条是指一个法条规定既有构成要件又包含了法律效果。典型的比如不当得利：“没有法律上的原因而受利益，致他人损害”为构成要件，而“应当返还其利益”为法律效果。 不完全性法条包括两种：①定义性法条，旨在对其他法条（尤其是完全性法条）构成要件上所使用的概念进行阐释。比如“动产，即不动产以外之物”等等。②补充性法条，旨在将一个不明确的法律概念予以明确化，比如对于完全性法条规定的“应负损害赔偿责任”这种法律效果进行补充规定，从而确定损害赔偿的方法以及赔偿范围。 准用性规定常常是“准用……之规定”“比照……规定”，在于简化条文，避免重复。拟制性规定则常表述为“视为……”，其功能也在于简化条文。同样的拟制性规定我们在学习刑法时也有所体会。比如行为人实施刑讯逼供行为，并致人伤残或者死亡的，依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。该规定便属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。这种拟制规定是一种立法技术。个人认为，拟制的规定，相当于免除其证明，其中的合理性还有待深入的探讨。 二、请求权基础体系 王泽鉴教授在解读请求权基础的过程中，强调“主张何种权利”是一个请求权基础检索的过程，王泽鉴老师认为检索顺序应该是：契约上请求权，无权代理等类似契约关系上请求权，无因管理上请求权，物权关系上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权，其他请求权。 王泽鉴教授之所以主张按照这样的顺序检索，是因为在检讨某项特定请求权基础时，会出现以另一个请求权作为前提或者基础的问题，这种情况下，作为前提条件的请求权基础还需要再检索一次。为了避免这种重复，才这样安排。 1、契约上的请求权——基于债权契约而生的请求权 首先要认定该契约的类型。王泽鉴老师将其分为履行请求权和次契约请求权。其细化分类如下图： 其中契约上的请求权与第三人内容对应的就是我们民法中所说的债的移转。 契约请求权的行使要以契约成立且有效为前提。王泽鉴教授在此处细化分类了履行请求权的五大要件，提出了让我们对于民法中“效力未定、得撤销、无效”等进行利益衡量上的分析。比如对于受胁迫的意思表示，民法规定为“得撤销”，王泽鉴老师提出是否适宜改成“无效或者效力未定”，并鼓励我们去进一步思考。 学习民法过程中，有老师曾以我国合同法54条为例讲解，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”如果将此种情况由可撤销改为绝对无效，会为那些恶意企图使合同无效的欺诈企业提供可乘之机而损害相对方的利益。但是当欺诈胁迫行为损害到国家利益时，此时还规定合同为可撤销，就会出现比如国有企业负责人因故意与欺诈行为人串通，而不主张合同权利的情况，此种情况下必然会损害到国家的利益。因此，合同法52条规定以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的，合同无效。从中我们可以看出，对于民法中契约的效力待定，可撤销或是无效的考虑，需要的利益衡量和价值的判断。 2、类似契约请求权 前述契约请求权无论是主契约请求权还是次契约请求权皆以契约有效成立为前提，而类似契约请求权则是基于法律规定而产生。但是又和契约有关，因此被称为类似契约请求权。王泽鉴教授将此类请求权分类为：表意人撤销错误意思表示行为的损害赔偿责任、无权代理人责任、自始客观给付不能的损害赔偿责任。 3、无因管理上之请求权 在这个部分，王泽鉴教授从构成要件及具体分类上帮我们理清无因管理的含义，将这个介乎于道德与法律之间的事实行为划分清楚。 对于不真正无因管理，以此为请求权基础进行请求要远远优于通过侵权损害赔偿和不当得利实施请求权。举一个例子，甲把一件古董（当时价值10万元）放在乙处，乙擅自作为己有。并以15万元出售给丙。甲知道这件事后，2年后才决定向乙主张权利。此时该以何种请求权为基础才能最大化地保护甲的利益呢？按照王泽鉴教授的观点，可以得出，如果就不当得利请求权主张权利，甲只能得到10万元的返还。如果就侵权行为损害赔偿请求权行使权利，此时已过消灭时效，乙可以拒绝给付。而如果甲主张向乙请求交付管理物品所得的利益15万元，即以无因管理请求权为基础。则可以得到利益最大化。通过此种分析，我们发现，请求权基础的分析不仅是一种逻辑思维方式，而且通过不同请求权基础的权衡比较，可以使请求权人的利益达到最大化的保障，其中体系的精深巧妙之处还待我们深入感悟。 4、物上请求权 王泽鉴教授在书中指出，物上请求权所以列在不当得利及侵权行为之前，系因为物权变动常为前提问题。现行民法上的物权，除所有权外，仍包含担保物权、用益物权等。所有物返还请求权的分析主要以基于买卖契约的占有、共有人内部之间的无权占有、共有物分割的问题、时效取得地上权、在他人土地种植树木等判例或案例解析所有物返还请求权。 5、不当得利请求权 书中，王泽鉴教授以举例的方式引入对不当得利的解析，案例具有典型性：某甲有6岁之子与某乙7岁之子同在丙家游玩，乙之子不慎毁灭丙价值一万元的录音机，甲误以为是其子所为，即对丙赔偿同类型等值的录音机，丙不知而受领之，并即将该录音机以1.1万元让售予丁。这种情况下如果并将该录音机赠与丁时如何？整体分析以此案例展开，将不当得利的构成要件解析具体，笔者将分类整理如下图： 在给付型不当得利类型中，在二人之间的给付不当得利比较好判断。但是如果是三人之间呢？该对谁为给付行为呢？这是一种利益的衡量和比较而非单单是一种概念的理解。下图可以非常清晰地表现三人之间的利益关系该如何处理。 甲向乙购车，转售于丙。然后约定丙可以向乙直接请求给付。此时三者之间的关系如上图。分别存在三种情况的不当得利请求权： ①补偿关系不存在。此时乙为利益受损方，而虽然受益人是丙，但是乙向丙为给付是为了清偿甲对第三人的债务。我的理解是从是否存在法律根据上看，甲和乙补偿关系不存在，即不存在法律上的原因，故乙该向甲主张不当得利请求权。 ②对价关系不存在。同理分析，丙和甲之间的买卖契约不存在，欠缺给付目的，不具有法律上的合法根据。因此甲该向丙主张不当得利请求权。 ③补偿关系和对价关系均不存在。此时王泽鉴教授认为构成了双重瑕疵。同理，应该分别由乙向甲，甲向丙主张不当得利请求权。 通过上面例子，我们可以清楚地分析出三人之间的不当得利请求权关系。其中最重要的一点就是要看哪一对当事人之间丧失了法律上的合法根据。这可以帮助我们迅速地梳理和分析多人之间的权利义务关系。 6、侵权行为损害赔偿请求权 根据侵权行为法的体系构成，可以将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。其进一步划分可以总结如下图： （七）其他请求权 除上述请求权之外，还有遗失物拾得的费用、报酬请求权、邻地所有人之偿还损害赔偿请求权、越界建筑而生的请求权、共有人的请求权、基于亲属关系而生的请求权等。 三、读书后感 请求权基础分析法有助于针对问题集中探讨各种可能成立的请求权基础要件，亦可避免个人主观价值判断。比较符合司法实践的需要。 阅读王泽鉴教授的《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，个人自觉无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面，思路都有所扩展：1.以请求权基础分析法为代表的，体系化、类型化的学习方法、抗辩与抗辩权的辩证思维方式、还有以法律解释为核心的法学方法论，都让个人获益匪浅。本文囿于篇幅之限，仅对请求权基础理论体系进行简要论述。2.法学本身乃实用之学，旨在处理实际中的问题。王泽鉴老师在此书中，以案例为导引来探寻法律，同时又把法律规范具体化于一个个生动形象的案例之中。深入浅出，易于理解。3.语言凝练而易懂，直切要义。个人印象非常深的是其对于消灭时效与除斥期间的比较，老师总结为“如果法律规定有请求权因若干年‘不行使而消灭’或‘因时效而消灭’的字样时属于消灭时效。仅用‘经过若干年而消灭’的字样时，为除斥期间。根据此种方法判断二者区别，更易于操作。 综上，大师之著，无论是对于我们民法的进一步学习，还是培养我们法学类型化、体系化的思考方式，都大有裨益，而本书的请求权基础分析法实属民法的尚方宝剑。本文仅作初步介绍，请求权基础分析法远不止步于此，还需要随着我们民法的深入学习而不断去感悟。