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1、2022年“恶意软件”的法律性质及法律调整_立法完善 论文导读:：恶意软件侵权问题不断涌现。网民起诉很棒小秘书侵权案件获得胜诉。 随着社会的发展和科技的不断进步，互联网已经成为人们活动的重要平台，它使人们的生活更加高效、便捷和丰富多彩。然而，网络并非一片净土，由于巨大利益的驱动，恶意软件侵权问题不断涌现，与之相关的诉讼也逐步拉开了序幕。2022年11月北京市朝阳区人民法院审理了我国首例涉恶意软件纠纷案件雅虎诉奇虎侵扰著作权及不正值竞争纠纷案。2022年9月4日由董海平先生在京发起成立的反流氓软件联盟，以打击恶意软件为使命，先后在全国各地向中搜、雅虎、千像等公司发起一系列的诉讼，在民间举起了反恶
2、意软件的大旗，但基本上都因证据不足而败诉。2022年9月，网民起诉很棒小秘书侵权案件获得胜诉，作为反恶意软件胜诉第一案，具有肯定的进步意义，然而，法院的判决理由也只是在现有的法律范围内加以引用。恶意软件原委涉及哪些法律问题，还有待于从理论上和实践上作进一步探讨。本文拟对恶意软件的法律问题进行探讨，分析我国目前的司法实践现状并提出相关完善措施，从而进一步促进我国相关立法的发展。 一、恶意软件的内涵及其法律性质 在我国立法完善，恶意软件还处于灰色地带，法律对其调整尚属空白，现实生活中，恶意软件侵扰广阔网路用户权益的现象日益严峻，所以，针对这种状况，有必要从法律的角度对恶意软件相关问题绽开进一步探讨
3、。 恶意软件的界定 关于这类软件原委采纳何种称呼，目前还没有一个统一的定论，流氓软件、不良软件、违意软件、灰色软件、恶意软件等各种不同的称呼竞相存在。流氓软件这一称呼是瑞星公司的反病毒工程师在2022年6月14日的北京青年报的一篇文章中首次提出的。1这一称呼直观地体现了这类软件的特征，表达了广阔网民对其痛恨，这种通俗、形象的称呼被网民广泛传播和运用。主见不良软件提法的学者认为，虽然这类软件并非以破坏计算机为最终目的，而其主观上有过错，采纳此称呼更能指明其特征。2支持违意软件称呼的学者认为，这类软件本质上是违反用户个人意愿，是强行安装、运行于用户的终端设备上，对用户的合法权益造成损害的软件。江民
4、始终宣称灰色软件这一提法更为妥当，而且，在加拿大蒙特利尔召开的国际计算机反病毒大会VB2022上，这类软件被统一成为灰色软件杂志网。本文认为，恶意软件的提法比较恰当，因为这种称呼强调了对客体的关注，在法律上更符合该类软件的基本特征。 对于恶意软件的定义，目前实践中，从不同角度动身有不同的定义标准：主要有一般网民对恶意软件的定义、有关电脑专家的定义、国内某些互联网组织的定义和行业自律组织的定义。2022年11月22日，中国互联网协会正式向社会公布了恶意软件的定义，即恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的状况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件。我们认为，该定义具有比
5、较强的概括性，是目前对恶意软件的内涵概括比较明确的定义。 关于恶意软件的称谓及定义，形式上看并不是一个原则性的问题，但作者认为，为了有效的规范和调整相应的法律关系，明确其法律性质和法律责任，在立法上作出权威性的界定，对明确界定此类软件的范围，实现法律的有效调整具有主动的意义。而目前国内各种定义都是民间定义，这就导致一种立法与监管上的空白。虽然立法完善，中国互联网协会出台的恶意软件的定义，是在深化调研并广泛征求各方看法基础上产生的，也得到了很多互联网主体的支持，然而，从性质上来看，互联网协会属于行业组织性质的民间团体。它所出台的这个定义，并未上升到国家标准的高度，并无强制性的约束力。所以，尽快在
6、有关立法中确定恶意软件的定义和标准，具有重要的现实意义。 (二)恶意软件的法律性质 从法律角度看，我国对软件的法律爱护从著作权法起先，著作权法规定，任何完成的软件产品都可以享有著作权。用户获得某个软件产品的方式也是以被许可的方式来进行，对应的软件销售方式是著作权许可。合法软件的流通与运用是建立在契约关系之上的，在合意的前提下绽开。而恶意软件的特征在于：软件的制作者和传播者在事先毫无任何提示、提示，未经用户许可的状况下将一个程序装载到用户的计算机中，导致用户不知或知道后又无法删除。明显，恶意软件的这一行为是对一般用户基本权利的损害，从法律性质上看，是一种明显的侵权行为。 当前，涉及恶意软件的相关
7、诉讼都是民事诉讼，从恶意软件侵权的详细内容来看，理论上有不同的观点：第一，恶意软件侵扰了网络用户的人格权、信息自由权、隐私权、财产权，还破坏了网络经济秩序的良性运行，违反了反不正值竞争规范和反垄断律规范；3其次，恶意软件侵扰了公民的民事自由权中的精神自由权4；第三，恶意软件侵扰了消费者的知情权和选择权。5 我们认为，安装恶意软件的行为本质上是侵权行为。首先，主体的地位同等，无论是恶意软件的发布者还是传播者还是网民，都是市场经济条件下的同等主体。其次，侵扰的客体是财产权利和人身权利，可以成为侵权法的调整对象。最终，恶意软件侵权产生的责任形式多数为赔偿损失等民事责任。从侵权的角度分析，安装恶意软件
8、的行为，主要涉及如下几种权利： 1、侵扰了自然人的隐私权 现代社会，人们越来越重视对个人隐私的爱护，尽管隐私权在我国司法实践中采纳间接地爱护模式。但是立法完善，隐私权应当独立成为自然人人格权的一个重要组成部分已经成为普遍的共识。在我国，对隐私权的理论探讨比较多，一般认为，隐私权是指自然人享有的私人生活安静与私人信息依法受到爱护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，其内容包括私人生活安静权与私人信息保密权。 恶意软件在用户电脑中运行，无论是广告软件、间谍软件、阅读器劫持、行为记录软件、恶意共享软件等都毫无疑问地侵扰了电脑用户的隐私权。 一方面，恶意软件侵扰了权利主体的个人生活安
9、静权。网络环境下的个人生活安静是指权利人所应有的生活安静，包括个人电子邮件、个人网站不受他人非法打搅，个人的网上行踪不受他人的非法跟踪和窥探，个人的网络空间不受他人非法侵入；也禁止在他人不情愿的状况下骚扰他人，要求与其交友或者闲聊。6恶意软件中的广告软件、阅读器插件和恶意共享软件，都是在违反用户的意愿的状况下，不经用户同意，从而干涉用户正常上网的权利。这一行为侵害了他人的私人活动，进而构成对隐私权的侵害杂志网。 另一方面，恶意软件侵扰了权利主体的个人生活保密权。网络环境下的隐私还可以分为一般生活隐私和消费活动隐私，前者如个人闲聊、网上阅读、网上交友等，后者如网上购物、网上银行以及个人购物习惯、
10、经济状况等信息。7在现代社会，信息在更多的状况下成为商品，对个人隐私资料的记录和搜集也越来越变成一种有利可图的事情。恶意软件中的间谍软件和行为记录软件就是在未经用户允许的状况下恶意记录并收集用户的信息，用于商业目的，从而在当事人不知情的状况下侵扰了用户的个人生活保密权，进而构成了对隐私权的侵害。 2、侵扰了网络用户的财产权 我国宪法和法律爱护社会主义的公共财产神圣不行侵扰，爱护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的全部权。依据中华人民共和国民法通则第75条规定:公民的合法财产受法律爱护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。 一方面，恶意软件侵扰了电脑用户对其
11、电脑硬件系统、软件系统享有财产全部权或运用权。电脑的硬盘、CPU、内存等硬件系统和软件系统是网络用户的合法财产的组成部分，网络用户对自己的财产享有占有、运用、收益和处分等权利。恶意软件在没有明确告之网络用户的状况下，隐私地或强制地安装到用户的电脑内，这样就会大量占用用户的CPU资源、硬盘空间和内存空间，从而运用户电脑的运行速度减慢，更有甚者会导致电脑死机；还有些恶意软件会对用户电脑中的其他软件进行修改甚至删除，影响其他软件的正常功能和运用。所以，恶意软件占用用户电脑资源并维持肯定状态的非法存在，其行为已经侵害了电脑用户的全部权，并对电脑用户的占有、运用、受益、处分造成影响妨害了电脑用户行使权利
12、。所以，从物权法的角度来说，用户有权行使权利以使自己的全部权复原圆满状态。 另一方面，恶意软件侵扰网络环境下计算机用户所享有的虚拟财产权利。虚拟财产是近几年来随着网络科技的不断发展而出现的一个新兴事物立法完善，相关问题在理论界都还存在着争辩。一般来说，财产的法律属性主要有以下三点，一是有运用价值，既有效用性，要能满意人的某种须要，包括物质须要和精神须要；二是作为一种资源应具有稀缺性的特征，不能无限量的存在；三是能够为人力所限制，能够流传。8随着现代社会经济和科学技术的发展，作为财产权客体的物已不再仅仅局限于有体物，而是扩展到各种无形物和权利。从目前状况来看，计算机用户的虚拟财产主要表现为：用户
13、在网络嬉戏中的虚拟财产，例如用户的金币、角色等。用户在其他网络虚拟社区中的ID、货币、级别、积分等。特定软件的用户资料，例如用户的OICQ号码、电子邮箱等。由于上述虚拟财产在网络世界中都具有有用性、稀缺性、可流转性，并且通过和现实世界的沟通，使其也具有了肯定的价值，而且，现实生活中已经实现了虚拟世界的劳动成果向现实货币的价值转化。9虽然虚拟财产在立法中还没有确定为一种民事权利，但是其本质属性也是财产的一种表现形式。有些恶意软件可以采纳隐秘的手段运用户在不知情的状况下，共享甚至干脆窃取上述虚拟财产。因此在网络环境下，计算机用户的网络虚拟财产权也受到恶意软件的侵害，并且这种侵害也是干脆的。 3.侵
14、扰了网络用户的知情权和选择权 知情权是指网络环境中，当利用者收集网络用户的资料时，个人不仅有权知道是谁在收集自己的资料，收集了哪些个人资料，这些资料的内容是什么，而且个人还有权知道被收集的个人资料将用于什么目的，以及该个人资料将会与何人共享。选择权是指收集个人资料前须征得用户的同意，用户有权选择是否供应个人数据以及供应哪些个人资料。恶意软件中的间谍软件和行为记录软件进入用户电脑一般都是强行或偷偷进入并隐藏起来，进而收集网络用户的个人资料、发送给软件的发布者，软件安装时根本没有提示用户安装。所以，网络用户很难知道自己电脑己经被安装了间谍软件和行为记录软件的客户端，对这一状况并不知情，选择权更无从
15、谈起。所以说，恶意软件侵扰了网络用户的知情权和选择权。 二、我国司法实践对恶意软件相关案件的审理思路及存在的问题 目前就我国司法实践的现状来看，涉及恶意软件的案件主要有两种类型：一种是软件厂商之间的同业竞争的案件，典型案例有：恶意软件第一案雅虎诉奇虎侵扰著作权及不正值竞争纠纷案；另一种是反流氓软件联盟以联盟的名义发起的诉讼或者是个人发起的诉讼，典型案例有反恶意软件胜诉第一案很棒小秘书侵权杂志网。 从现行的审理思路来看，由于缺乏法律的明确规定，在详细的诉讼过程中立法完善，法院尽量避开对相关软件或者软件作者的主观看法进行评价，对当事人主见的恶意认定不予支持。对于厂商之间的诉讼，基本上都认定为经营者
16、违反了市场交易中的自愿、同等、公允、诚恳信用原则，构成不正值竞争行为，从而援引反不正值竞争法予以判决一方担当停止侵权、消退影响、赔偿损失的法律责任。而对于当事人的著作权主见，法院在这方面的判决结果并不一样，有的案件对原告的侵扰著作权主见不予支持，比如雅虎诉奇虎侵扰著作权及不正值竞争纠纷案、北京一百零一度网讯科技有限公司诉上海很棒信息技术有限公司等不正值竞争和侵扰著作权纠纷案。有的案件则认定为被告侵扰了原告的著作权，如北京一百零一度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正值竞争和侵扰著作权纠纷案中，法院则认为被告的行为侵扰了原告的著作权。 针对目前我国状况，我们认为，在涉及恶意软件的
17、司法实践中，主要存在以下几个问题： 1、法律依据不足 现代社会中，法律是重要的社会调整工具，网络作为社会的一个组成部分当然也要纳入法律的调整范围之内。但是法律与生俱来的滞后性与网络技术的飞速发展恰恰构成一对冲突。层出不穷的网络问题仅仅依靠传统法律的原则和规则已经不足以适用，而网络环境的特别性又使得立法对其发展难以预见，只有每当出现一个新问题时才能为其寻求解决方法。恶意软件是近年出现的新问题，在法学理论上对其行为方式以及行为本质的探讨尚处于起步阶段，目前还没有针对性地法律对其加以有效调整。而在处理详细个案时，司法人员对网络技术缺乏了解，或者是仅仅停留在初步的相识水平上，这就使得很多诸如恶意软件这
18、样的新型网络行为本质难以被揭露，无法进行合理的法律选择，从而使网络不法行为得不到有效规范。在法律纠纷中，缺少明确的法律依据成为诉讼过程中的最大障碍，也不能有效地遏止恶意软件行为，从而使恶意软件更加大肆其道。 2、取证困难，损害结果难以量化 恶意软件对系统造成的恶劣影响自不待言。但是要证明恶意软件侵权却是相当困难，这往往成为当事人败诉的主要缘由。法律救济必需要遵守一个严格的程序，但是在恶意软件侵害行为的情形下，取证困难、损害结果难以量化的问题急需解决。面对恶意软件的侵害行为，网络用户往往处于技术劣势之中，无法有效维护自己的合法权益。犹如其他网络纠纷问题一样，技术性是恶意软件的基本属性。计算机技术
19、和网络技术的特别性使得网络环境下的取证存在肯定困难。在进行不正值竞争行为的认定时，如何衡量市场、如何固定损害结果、如何进行评估等都须要有很强的专业性技术，至今仍缺乏一套公认通行的做法。结果使得此类纠纷在诉讼上难以获得成功，即使获得胜诉也难以获得足以补偿损失的合理赔偿。 3、诉讼主体难以确认，侵权很难认定 诉讼要求必需有明确的原告和被告，但网络稍纵即逝立法完善，使得网上纠纷中双方当事人身份的确定成为网络诉讼的难点。假如起诉到法院，被侵权人必需证明自己在既定的时间上了既定的网站，并向对方进行了联系。假如对方不承认，被侵权人必需向法院举证证明，这在事实上几乎是不行能的。10恶意软件的侵权行为具有瞬时
20、性，很难被提存或者再现，而且，还须要证明用户所运用的电脑是不是毫无瑕疵，以及所运用的一些检测软件是不是正版软件，是否取得权威机构的销售认证等等一系列问题。在现有法律框架内这些都须要有效的证明，然而，从技术角度来说，这些证明是特别困难、特别困难的。 4、行为性质认定不明确，缺少法律明确定义 目前，我国对恶意软件的定义和标准还没有一个统一而明确的界定，法律在这一方面还处于空白状态，使得针对恶意软件纠纷不仅没有特地的法律可以干脆适用，在适用现有法律时也产生争议，无法精确适用。所以，在我国这样一个实行成文法法律制度的国家，用法律手段对某一行为加以调整之前，首先要对这个行为有一个明确的认定，从而才能依据
21、法律的规定来加以调整。对于恶意软件，须要法律给出一个权威性的定义和标准。 三、完善的对策及建议 针对目前恶意软件的立法及司法实践，我们认为，从法律上加强对恶意软件行为的调整和规范，应当尽快从两方面着手进行：1、应尽快进行规范恶意软件行为的特地立法工作，以有效的爱护广阔网民的切身利益。2、任何立法都须要固定的程序，须要比较长的时间，所以，在特地立法出台之前，可以用完善现有的法律法规作为过度，以实现为现有的案件解决刚好供应法律依据的目的杂志网。所以，完善现有法律与进一步加强特地立法相结合的思路，是规范和调整恶意软件纠纷的有效对策。 现有法律制度的完善 针对我国目前的立法状况，我们认为，应在立法上尽
22、快完善如下几种制度： 1、确立隐私权的独立人格权地位。隐私权是自然人所享有的防止他人擅 自收集、刺探、公开和利用其个人信息的一种人格权，恶意软件的泛滥使得网络用户的隐私权遭遇侵害。11我国现行法律没有把隐私权认定为一种独立的民事权利，通过把侵害隐私权认定为侵害名誉权来实行对隐私权的爱护。这种爱护模式明显己经不能适应新形式发展的须要立法完善，更不适合于爱护网络隐私权这种更新的隐私权形态。主流的观点和法治发展的趋势表明，隐私权是一种或者应当是一种为法律所确认的权利，是一种在世界范围内正在得到确认的权利。所以，针对目前我国的现状，应当在法律规定上予以修改。目前，我国专家学者起草的中国民法典草案建议稿
23、中给予公民享有独立的隐私权，并将其列为与公民肖像权、名誉权等公民传统的权利并行的权利，真正使其成为公民人格权的一个独立的组成部分。 2、确立调整恶意软件的举证责任倒置制度。网络的虚拟性使得恶意软件 发布者与传播者的真实身份难以确定，要求网络用户证明侵权人的过错以及损害后果与侵权行为之间存在因果关系，在技术上都存在特别大的困难。假如认为恶意软件侵扰了网络用户的隐私权，用户也往往难以举证自己的隐私何时被收集和利用。实践中法院也多次以证据不足，驳回了受到恶意软件侵害的网络用户的诉讼恳求。因此，为了使网络用户的合法权益能有效地得到爱护，必需在立法上确认规范恶意软件的举证责任倒置制度，这样有利于维护相对
24、处于取证难和弱势地位的网络用户的正值合法权益。 3、建立公益诉讼制度。与恶意软件的发布者与传播者相比，网络用户无论在技术上还是经济上都处于弱势地位，如何有效地维护网络用户这一弱势群体的权益将成为一个很重要的问题。本文认为引入国外的公益诉讼制度是比较好的选择。公益诉讼指的是特定的国家机关和相关的组织和个人，依据法律的授权，对违反法律法规，侵扰国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。12恶意软件侵扰大多数网络用户的权益，明显可以认定是触犯了公共利益。采纳公益诉讼有以下几方面考虑:其一，恶意软件侵扰大多数网络用户的权益，可以认为是侵扰了公共利益；其二，个
25、人的力气单薄，与恶意软件发布者与传播者相比处于劣势地位，并且个人精力有限，经不起诉累，网络用户即使胜诉，也有可能要面临诉讼成本远大于胜诉受益的尴尬的局面；其三，由于受恶意软件侵害的用户数量很大，假如每个人都向法院提起诉讼，在很大程度上会加重法院的负担，是对有限司法资源的极大奢侈；其四，由于目前我国的证据制度并不完善，特殊是对电子证据的规定几乎还是空白，而恶意软件一般会涉及大量的计算机与网络专业学问，因而电子证据采集的技术性和合法性问题并非一般的网络用户所能解决的。所以立法完善，针对恶意软件行为，有必要适用公益诉讼制度，从而更有力地爱护用户的权益。 加强特地立法，明确恶意软件的法律调整规范 1、
26、制定网络基本法律，从根本上解决恶意软件侵权现象 随着网络技术的发展，网络国际立法是各国充分利用互联网资源的必定选择，也必将对各国今后的经济、社会生活产生深远影响。加强网络立法，维护信息平安已成为各国的共识。在我国，信息网络立法则经验了一个从不重视到重视的过程。从互联网的起步到今日，我国已经颁布了一系列有关计算机以及国际互联网络的法规、部门规章或条例，内容涵盖了国际互联网管理、信息平安、国际信道、域名注册、密码管理等众多方面。但是，由于网络应用的纵深发展，我国目前的网络法规已经逐步暴露出不足之处，主要存在的问题有： 第一，部分法规、规章所调整的网络关系已经明显滞后，丢失了技术应用性。 其次，大部
27、分已经出台的网络法规属于方法、规章、条例、规定等规范性文件，等级低、效力有限。 第三，一些有关网络行为的认定标准过于原则或笼统，缺乏可操作性。 目前网络技术发展带来的新现象、新事物层出不穷，在法律上却造成了大量盲点杂志网。从目前的司法实践案例中来看，用现有的法律去治理日益改变发展的网络问题，已经是力不从心，从而暴露出了法律的弊端。所以，网络的发展剧烈呼喊网络立法的发展和完善。13 2、制定特地法律法规，有针对性地规范恶意软件行为 针对目前我国的网络发展和立法现状，制定特地的法律规范成为规范恶意软件的最好途径。从而增加法律适用的针对性和可操作性，有效地规范恶意软件行为。比如2022年3月互联网电
28、子邮件服务管理方法的施行，为反垃圾邮件供应了明确的法律依据，使大肆侵扰用户的垃圾邮件得到了很好地遏制。所以，我们期盼着立法机关尽快制定有关恶意软件方面的法律法规，以便有效地规范恶意软件。制定的法律规范应考虑以下几点内容：第一，从法律上对恶意软件进行明确的界定，目前实践中对恶意软件的定义都不具有法律效力，为了更加有效地规范恶意软件行为，须要在法律规范中对其定义、特点和认定标准进行精确的界定，为目前的反恶意软件供应明确有力的法律依据，让大家在法律的框架下遵守共同的规则。其次，考虑到恶意软件的本身的取证困难和侵害难以量化的特点立法完善，我们建议建立特地的软件鉴定机构来对恶意软件予以确认，该鉴定结论具
29、有法律效力，能作为证据来实现举证责任。对于造成侵害的财产难以量化的状况，我们可以借鉴美国的法律规定，建议采纳固定数额赔偿的方式来赔偿受害人的损失。这种方式可操作性较强，简便易行，便于网络用户维护自己的合法权益。第三，要平衡软件厂商与网络用户之间的利益，考虑到软件厂商的发展。立法的目的应着眼于既促进科技的进步，又要更好地爱护相关权利人的合法权益。第四，规定相应的惩处措施，提高违法者的违法行为成本。值得庆幸的是，在2022年的全国两会期间，IT业35名知名人士组成的民建中心企业委员会IT小组以民建中心的名义提出了关于制定恶意软件惩治方法的提案，并己被受理，这标记着我国反恶意软件的立法进程已进入初始
30、阶段。14 四、结语 随着网络的快速发展，通过法律手段来调整恶意软件相关问题已经是一个必定选择。通过现有法律制度的完善与进一步加强特地立法相结合的方式，对恶意软件的调整将是一个很好的选择，从而能够更好地维护广阔网络用户的切身利益，进而推动我国互联网的发展，促进和谐社会的构建。 参考文献：1王健流氓软件互联网的黑社会？J法律与生活，2022392何红锋，陈知麟刍议不良软件的成因与其法律问题J河北法学，2022，25卷3凤建军流氓软件法律问题探讨河北法学J，2022，26：26-274张晔反恶意软件连环诉讼案的法学剖析J信息网络平安，2022165李领臣流氓软件的法律规制基于立法论和说明论的视角J
31、法治论丛，2022316王利明.人格权法探讨M.北京：中国人民高校出版社，2022.6267展新流氓软件侵权探讨J决策探究，2022，1738张新宝互联网上的侵权问题探讨M北京：中国人民高校出版社，20039林旭霞，张冬梅论网络嬉戏中虚拟财产权利的法律属性J.中国法学，2022：19010张平.网络法律评论第6卷M.北京：法律出版社，2022.19011刘德良.网络时代的民商法理论与实践M.北京：人民法院出版社，202212程燎原，王人博.权利及救济M.山东：山东人民出版社，19101.37313张平.网络法律评论M.北京：法律出版社，2004.19214周强恶意软件法律规之探析D.中国政法高校民商法学，2022年 第18页 共18页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页