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1、预期违约制度若干问题研究王利明 教授博士生导师摘 要：无关键字：无正 文：预期违约（Anticipatory Breach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。由于预期违约制度作为交易的重要规则，对于预防和减少因一方不履行和不能履行所造成的实际损失和风险、维护交易安全和秩序、保护债权人的利益，具有极为重要的作用，因此，本文拟就预期违
2、约制度的若干基本问题，陈述己见。一、预期违约制度的发展预期违约制度是英美法独有的制度，它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳陶尔案。在该案中。被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告表示将不履行该合同。5月22日，原告起诉，立即请求损害赔偿。在5月22日和7月1日之间，原告找到了其它工作。法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生。那么他必将陷入无人雇佣他的境地。法院认为，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其它合同关系是合理的。1法院的上述判决受到了学者
3、的批评。一些学者认为，被告表示拒绝履行其未来的债务，使原告有权立即解除合同，但无权请求损害赔偿。因为合同并未到履行期。但各种批评意见并未影响法院的判决。1886年，在约翰斯顿诉米林案的判例中，法院更明确地指出；“在合同履行期届至前，一方完全拒绝履约，并不等于违约，但是另一方可以解除合同，立即取得诉权。”在预期违约的情况下，原告有权要求被告赔偿。1894年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院又确立了默示毁约规则。在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权
4、解除合同并请求赔偿。至此，在英国法中，已形成了两种预期违约的形态。一方预期违约以后，另一方基于自身利益的考虑。可能会视对方的预期违约而不顾，对预期违约方暂不提起诉讼。而要待履行期到来以后，要求违约方履行义务或赔偿损失。对于无过错的当事人的此种选择，英国法院也予以了承认。在1855年的英国艾沃里诉鲍登案中，船方甲与乙方订立了一个为期45天的租船合同，其中规定了甲应将船舶开到敖德萨港口，并在一定时间内装载货物一批。船抵达敖德萨港口后，乙因货源不足而拒绝提供货物装船。当时，装载期限尚未届满，甲拒绝接受乙的预先违约，要求乙继续装货。但在装货期限届满前，英国攵砉丝死锩籽钦秸贤蚨淇铡饕员桓嫖嘉伤咔肱獬喝衔
5、桓婷挥形肌碛墒窃谝蛘秸购贤薹男星埃桓娌次肌词贡桓娴男形钩稍任迹婷挥惺哟宋级獬贤笈獬喾矗鞒隽肆硗獾难瘢幢趾贤男庋谡秸昂贤匀皇怯行模桓婷挥泄钩晌肌?br应当看到，预期违约方最终可能并不构成实际违约，在履行期到来之前，他还可以撤回其预期违约的表示。因此，英国法院认为预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约以后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权，这样在法律效果上与实际违约是大体相同的。对此，美国学者威尔斯顿（Williston）提出了批评，他认为预期违约的概念是“不合逻辑的”（illogical）。因为在履行期限到来之前谈不上违约问题，当然也就不存在预期违约。预期违约制度“要求表意人
6、过早地负履行其允诺的义务。从而增加了他所负有的义务。”2本来被告履行债务应在将来某个时间，现在不得不立即承担损害赔偿，这就加重了被告的义务和责任，尤其是法院常常难以确定履行期限到来时的市场价格，因此难以确定预期违约时的损害赔偿数额。不过，大多数学者则赞成预期违约规则，如美国著名合同法学者柯宾（Corbin）指出，针对预期违约提起诉讼是合理的。因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼。也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷。3另一个英国学者也指出：预期违约规则“有助于使损失降到最低限度。在象霍切斯特诉戴纳陶尔这样的案件中。如果原告不立即起诉，他
7、就得更加准备实际履行合同。先期违约规则赋予了原告立即起诉权，无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。其次，预期违约规则对于保护受害人来说，有时可能是必要的。例如。如果他预先履行了将来的债务，然后对方表示拒绝履行其债务，若让受害人等履行期限届至时才向对方主张补救，那么他将遭受严重损失。因为在他已经先履行的情况下，可能缺乏获得替代合同的手段。”4正是因为预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益具有重要作用，所以，美国统一商法典在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预先违约制度。5该法典第2610条不仅肯定了美国判例确立的在明示毁约情况下受害人享有的选择救济
8、措施的权利，而且还增加了受害人中止履行合同的权利。为了准确地判定默示毁约，统一商法典第2609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示毁约。在大陆法各国家中，并没有关于预期违约的概念，但其债法中设有“不安抗辩权”制度，与预期违约制度极为相似，对比我们将在后文评述。联合国国际货物销售合同公约（以下称公约）也采纳了预期违约的概念。不过。公约并未象英美法那样，将预期违约分为明示毁约和默示毁约，而将其分为预先非根本性违约和预先根本违约两种，预先非根本违约是指如果订立合
9、同后，因一方当事人履行义务的能力或信用有严重缺陷，或在准备履行合同或在履行合同中的行为表明他显然将不履行其大部分义务，另一方可以中止履行其义务，但中止履行义务的一方当事人无论是在货物发送前。还是在发运以后，都必须立即通知另一方当事人。如另一方当事人对履行义务提供了充分保证则他必须继续履行义务（第71条）。关于预先根本违约，公约第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一
10、款的规定定适用。”该条第3款是关于明示预先违约的规定，大致相当于美国统一商法典第2610条的规定，其最大不同点在于公约仅规定了“宣告合同无效”作为救济方式，而并未就他如不宣告合同无效是否仍可以中止自己的履行等问题作出规定。二、预期违约的基本特点预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期到来之前。因此它具有如下基本特点：1预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样。表现为现实的违反义务，有些学者认为此种毁约只是“一种毁约的危险”，也有人称为一种“可能违约”
11、，6这种看法不无道理。因为双方当事人签订合同后，相互间的权利义务虽然得以确定，但由于债务履行除即时清偿者外，都有一定期限规定，在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务。所以履行期限前发生的毁约是“可能的违约”。不过，这并不意味着此种毁约就不属于违约。从债务人角度来看。履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限。在此期限之前。债务人已经负担了履行义务。这就是说，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生期限。如果债务人单方面毁约。即使这种毁约发生在履行期前，也将会使债务人违反合同规定的义务。同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违约。当然，由于这种毁约毕竟发生在履行期前。对债权
12、人造成的损害等也是不同的。实际违约可能会造成期待利益的损失。如急待原材料投入生产，因对方到期不交付产品使其不能按时投入生产获取利益。就预期违约来说，一般造成的是信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支付一定准备履行的费用等，因此在损害赔偿的范围上是各不相同的。2预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。有一些学者将其称为履行期届满前的效力不齐备的债权。7或“期待权色彩浓厚的债权”。8由于合同规定了履行期限，则在履行期限到来之前，债权人不得违反此条件而请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权。对债务人来说。此种期限也体现为一种利
13、益即期限利益，该利益应当为债务人而享有。日本民法第136条规定：“期限推定是为债务人之利益而定。期限之利益得抛弃之，但不得因此有在于相对人之利益。”因此债权人不得在履行期前要求清偿债务。法谚有“来到期限之债务等于无债务”，这就是说，期限未到时，债务人无义务清偿。债权人也无权要求清偿。不过尽管债权人不得要求债务人提前履行，他仍然享有一种期待权利。这种权利也是不可侵害的。若债务人毁约，则使其期待利益不能实现，因此债务人应承担毁约责任。3在补救方式上也不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示。而等待合同履行期的到来以后，要求对方继
14、续履行，如对方仍不履行，则预期违约已转化为实际违约，此时，债权人可采取实际违约的补救方式。无论是实际违约还是预期违约，均构成对债权人权利的侵害和对合同纪律的破坏，必将影响交易的正常进行，所以法律应使违约人承担责任。不过，由于实际违约行为乃是指履行期到来后的违反义务的行为，而预期违约发生在履行期到来之前，该行为侵害的只是期待的债权而不是现实的债权，因此应将此行为作为一种特殊的违约形态对待。如果将预期违约纳入到违约形态之中，作为一种特殊的违约形态对待，则预期违约是与实际违约相对应的，预期违约包括明示毁约和默示毁约两种，而实际违约则包括拒绝履行、履行迟延、不适当履行、部分履行四种形态。按照这样一种分
15、类方法，违约形态可以被分为两大类：即预期违约和实际违约。它们共同构成了我国违约形态体系和内容。三、明示毁约的概念及与履行拒绝的区别所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由。明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。美国统一商法典第2610条采纳柯宾的观点。将此种行为表述为“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言会发生重大合同价值损害”美国合同法重述（2版）第250条规定，只有在“一方当事人的行为是自愿的、确定的。而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”。对明示毁约问题，我国法律无明确规定，按照多学者的观点，明示毁约乃是预期违
16、约的主要形态，承认预期违约制度。必须确认明示毁约制度。既然我国法律已承认了默示毁约制度。因此应确认明示毁约制度，此种看法是有一定的道理的。可以说，缺乏明示毁约制度，预期违约制度并没有真正确立。构成明示毁约，应具备如下条件：1明示毁约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。美国合同法重述第250条提出只有在一方自愿地（Voluntarity）、肯定地（Affirmatively）提出毁约情况下才构成明示毁约。英美法的一些案例也表明只有在一方无条件地（unconditionally）、确定地（positively）提出毁约时才构成明示毁约9明确的意思表示。表明毁约方的毁约意图是明确的而不是含糊不清的
17、。肯定的意思表示表明毁约方的毁约意图是不附任何条件的，且这种表示是最终的表示，有一种观点认为。由于毁约方在作出提前毁约的表示后，可能会在履行期到来之前撤回其意思表示，所以在毁约方作出了毁约的表示以后，另一方应对向对方发出一种要求其撤回毁约表示的催告，才能最后证实对方的表示为最终的表示。从而确定其是否构成提前毁的。这种观点是值得商榷的。美国统一商法典允许毁约方撤回其毁约行为。但允许受害人在其撤回前取消合同（第2611条）。这样，受害人不必以催告作为确定毁约行为的条件。我们认为此种规定是合理的，只要毁约方所作出的毁约表示是明确肯定的就可构成明示毁约，而不必要求受害人催告是否有意撤回。2必须明确表示
18、在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期尚未到来之前，一方明确提出他将不履行合同才构成提前毁约，如果在履行期限到来以后提出毁约的，则构成实际违约。毁约人向另一方当事人所出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容。如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示毁约。10值得注意的是，若被告提出他在履行期到来时将不能履行合同是否构成明示毁约？美国学者柯宾指出：“一个关于履行不能的声明可能被这样作出，以致使对方有理由相信它是一个确定的拒绝履行如果情况是这样，即不可能存在任何撤回该声明或者随后履行，且违约现在可确定要发生。那么似乎没有理由不将这种情况包括在预先违约理论之中。”11我们认为
19、履行不能可能因为多种原因引起，如因为不可抗力、第三人的过错、当事人一方或双方的过错、重大误解、欺诈等原因所致，因此，在被告提出了履行不能的声明以后，应探究引起不能的各种原因，并将各种情况区别对待。如果非因被告的过错导致履行不能，则被告提出拒绝履行是合理的，如果涉及到无效或可撤销的因素，则合同按无效或可撤销合同处理，总之，不能简单地将履行不能的表示均当作明示毁约处理。3必须表示不履行合同的主要义务。如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务。但将履行合同的主要义务，则一般不会妨碍合同的主要目的实现。因而不构成明示毁约。明示毁约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，将严重损害其期待利益，也正
20、是因为被告将不履行合同的主要义务。正如有的学着所指出的，这种拒绝履行应当是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容。并且不妨碍债权人的根本目的，这种拒绝履行并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。如果不区分拒绝履行的程度。一概任由债权人在发生拒绝履行的情况下均可解除合同，不但对债务人过苛，而且对整个社会也是无益的。12正是基于这一点，公约强调一方表示其将“根本不履行合同”，才能构成明示毁约，这是有一定的道理的。4明示毁约无正当理由。在审判实践中，债务人作出明示毁约的表示，常常辅之以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当
21、理由。在这里所说的正当理由。是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由，这些理由主要包括：（1）债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等；（2）合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效；（3）债务人因合同具有显失公平的原因而享有撤销权；（4）合同关系自卫始不存在或条件不成立；如一方误认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立；（5）债务人享有抗辩权。如享有同时履行抗辩权；（6）有权被免除履行义务，如因为不可抗力致使合同不能履行等。在具有正当理由的情况下，债务人拒绝履行义务乃是正当行使权利。如果不具备上述情况。而债务人仅仅只是表示履行有困难、经济状况不佳、订约时对情况了解不清、法定代表
22、人更换、交通堵塞、运输紧张、物价上涨、原材料供应不足等，均不构成正当理由。由于被告无正当理由而作出毁约的表示，也表明毁约人主观上具有过错，因此应负民事责任。明示毁约可因各种原因引起，如被告为了获取更大的利润，而将一物数卖，对先前的买主构成明示毁约。也可能因为预见到履行期限到来时市场行情对自己极为不利，为减少损失而提前毁约，也可能因为被告从事了一项对自己不利的交易而准备撤回交易，等等。在一般情况下，明示毁约都是故意毁约行为，但法律并不考虑毁约人主观上具有故意还是过失，只要符合上述条件，均构成明示毁约。明示毁约与履行拒绝的违约形态关系极为密切。拒绝履行是指在合同履行期限到来后。债务人无正当理由而拒
23、绝履行其义务。我国法律通常称之为“不履行合同义务”。13大陆法学者常常将明示毁约包括在拒绝履行之中。从而使拒绝履行与明示毁约两种形态合二为一，其主要理论根据是：第一，既然明示毁约行为在性质上属于违约行为，因而应置于拒绝履行之中；第二，给付拒绝与给付迟延不同。给付迟延是指在履行期届满以后，在可能为给付的情况下，陷于迟延状态。而给付拒绝则与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题。按照史尚宽先生的看法：“履行拒绝，虽在履行期前为之，可认为已有任意履行义务之违反，即第一次义务之违反。盖在任意履行，系于债务人之自由意思，债务人明为拒绝，则任意履行，等于不能。因可归责于债务人之事由给付不能者，无须俟
24、履行期之到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝，表示不实现债务内容之旨，则亦无须俟履行期之到来，即应负债务不履行之责。”14所以，对履行期以前的毁约，应类推适用拒绝履行的责任。15当然也有一些学者对此持不同的观点，认为在债务履行期到来之前，债务人并不负有实际履行的义务，且债务人虽拒绝履行，但不能排除其届时实际为履行行为的可能性，因此不构成违约责任。同时也不应将其置于履行拒绝行为之中。明示毁约是否应包括在拒绝履行的违约形态之中？如前所述，明示毁约行为，是一种故意的毁约行为，它和履行拒绝一样，都是指债务人无正当理由而拒绝履行债务，并损害了债权人的利益，在明示毁约中，债务人已实施
25、了一定的行为，明确地表示他将单方面撕毁合同，解脱债务的拘束，可见。不论债务是否已到了履行期，都已表明债务人已构成违约，如果必须等到履行期到来时才构成违约，才能追究债务人的违约责任，则不仅将会扩大债务人的损害，而且对交易的秩序的维护也极为不利。但是。认为明示毁约已构成违约，并不意味着要将其包括进拒绝履行行为之中，明示毁约构成违约。却是一种独立、特殊的违约形态，它与履行拒绝在许多方面存在着区别，若将两者合二为一，既不利于确定不同的违约行为，也不利于非违约方选择补救措施，下面我们试举一案分析如下：甲乙公司订立购买某化工产品的协议，双方约定在5月1日交货，合同订立后，乙公司再向本地的丙工厂订货。不料在
26、准备联系车皮发送的时候，甲公司于3月1日突然致电乙公司表示因5月1日交货困难，希望取消订货。乙公司派人与甲公司反复协商不成。不得已被迫取消与丙工厂的订货合同，乙公司起诉甲公司，要求赔偿其本可以取得的差额利润，即与甲公司所订的货物价格以及其与丙工厂所订购的货物价格之间的差价。本案属于典型的明示毁约，由于债务尚未到履行期。尽管一方明确表示提前违约，但该当事人并没有违反到期履行义务，而只是违反了“不危害给付实现的不作为义务”，它所侵害的只是债权期待。在履行期尚未到来之前，债务人虽已表示拒绝履行，但并不因此使他丧失了期限利益，使其债务等同于已经到期，相反，债务仍然没有到期，他所要承担的只是预期违约责任
27、，而不是实际履行责任。两种责任的主要区别在于：第一，是否可以消除违约状态。如果在本案中。乙公司不考虑甲公司的毁约，而等到5月1日再要求甲公司交货，而甲公司也克服了种种困难。按时交付了货物，则甲公司实际上不构成违约。另一方如期履行而使违约状态不存在。但实际违约中不存在这种现象。第一：是否可以撤回拒绝履行的意思表示。如果受害人尚没有因对方毁约而取消合同，则毁约方可以撤回其毁约的意思表示，如在上例中，甲方毁约后，乙方派人与甲方协商，甲方撤回其毁约的表示，则甲方仍可不构成违约，但在履行拒绝中，一旦到了履行期表示拒绝履行就构成违约。第三，在赔偿的范围上应有区别。在本案中，如果债务已到了履行期，则赔偿两个
28、合同价格之间的差价是合理的，但现在债务仍未到履行期，市场价格又在不断变化，那么以履行期到来时（5月1日）的价格作为提前毁约时的赔偿标准，显然是不适当的。赔偿数额应以提前毁约时的价格来计算。而且，在计算赔偿数额之时，应当考虑到从预期违约到履行期到来，债权人有很长时间采取措施减轻损害，因而他应返还采取合理的措施所减轻的损害，应从赔偿数额之中扣除。如果毁约方履行债务应在将来某个时间内，而现在因为提前毁约就要承担债务到期时不履行债务的责任，等于加速了被告债务的履行，也使其承担了过重的责任。还应当看到，由于明示毁约不同于实际违约，因而在法律救济方式上也具有其特点。在明示毁约的情况下，债权人有权拒绝接受对
29、方的明示的毁约，即根本不考虑对方作出的毁约的表示。而单方面坚持合同的效力。这种拒绝在法律上的效果是：一方面，合同将继续存在并将继续拘束双方当事人；另一方面，债权人不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损害，或解除合同，而必须等到履行期到来之后，请求债务人继续履行合同或根据实际违约时的损害而要求对方赔偿损失。所以。如果债权人希望继续维持合同的效力。并坚持要求对方履行合同。则可以采取拒绝承认明示毁约的方式。法律承认债权人有权拒绝明示毁约，对维护合同的效力是有利的，由于合同是在平等自愿的基础上达成的协议，合同一旦成立应对双方产生法律拘束力，一方作出提前毁约的表示不能从根本上动摇合同的效力，导致合同被解除
30、。假如一方提前毁约便可以使合同失效，则合同必将形同虚设，合同纪律也不复存在，显然，这必将严重地危及整个交易秩序。所以，在一方提前毁约的情况下，应允许另一方选择是保持合同的效力还是解除合同。还应当看到，承认债权人有权拒绝明示毁约，体现了保护债权人利益的精神，债权人不仅可以根据具体情况，灵活地选择补救方式，亦可以考虑对其有利的赔偿问题。如，甲乙双方订立一批木材买卖的合同，合同规定5月份交货，在3月份出卖人作出了提前毁约的表示，此时买受人估计到木材的价格至5月份将上涨。届时以上涨的价格计算损失并要求赔偿损失对自己更为有利。遂不考虑对方毁约的表示，而等待履行到来。此种选择的结果对债权人显然是有利的。当
31、然，债权人也有权承认对方的明示毁约而使合同关系终止。从实践来看，在一方作出明示毁约的表示以后，债权人为尽快使自己摆脱合同关系的拘束，尽快寻找新的合同伙伴，或停止作履约准备，减少各种损失等。因此承认对方的明示毁约可以迅速终止合同关系。显然，明示毁约的救济方式与履行拒绝的救济方式是不同的。四、默示毁约的概念及与不安抗辩的区别在合同成立以后。一方发现另一方在履行期限到来时将不会或不能履行。而自己又不能坐等履行期到来，使对方的违约成为现实，而使自己蒙受损失，如何使自己摆脱对方可能违约并给自己造成损害的危险？这个交易中常常发生的问题，正是默示毁约制度所要解决的问题。我国涉外经济合同法第17条规定，当事人
32、一方有另一方不能履行合同的确切证据时。可以暂时中止履行合同。但是，应当立即通知另一方。当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。这个规定有限地采纳了英美法的默示毁约规则。默示毁约在性质上违反了合同当事人应“相互寄于期望”的原则，作为双方自愿达成的协议，是在双方相互信赖的基础上产生的，相互寄于履约的期望和利益，是合同的价值体现，如果一方在未来将不履行或不能履行合同，将辜负另一方的期望，使对方基于合同享有的利益有可能丧失，因此，默示毁约制度有利于保护另一方的期望和利益。还要看到，默示毁约形成一种破坏当事人之
33、间的合同关系的危险。此种毁约与明示毁约行为一样都是发生在合同有效成立后至履行期届满之前，并都构成了对债权人的期待债权的侵害，但默示毁约与明示毁约又有不同之处，表现在：第一，明示毁约是指毁约一方明确表示他将不履行合同义务，而在默示毁约的情况下，债务人并未明确表示他将在履行期到来时不履行合同，只是从其履约的准备行为、现有经济能力、信用情况等，可预见到他将不履行或不能履行合同，而这种预见又是建立在确凿的证据基础之上的；第二，明示毁约行为对期待债权的侵害是明确肯定的，债务人的主观状态是故意的，而默示毁约行为对期待债权的侵害不象明示毁约行为那样明确肯定，债务人对毁约的发生主观上可能出于过失。不过，无论默
34、示毁约因何种原因产生，都会使债权人面临一种因债务方可能违约而使自己蒙受损失的危险，这种危险应该及早予以消除。若债权人只能等待履行期限到来后才能提出请求，无异于坐以待毙。蒙受更大的损失。所以。法律有必要设置默示违约制度，允许债权人采取一定的措施，防止未来的违约行为的实际发生。尽量减少和预防纠纷的产生，这对维护交易秩序的安全也是十分必要的。默示毁约的构成要件是：1一方预见到另一方在履行期限到来将不履行或不能履行合同。预见的情况包括两种情况，一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等。二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去上等。无论出现何种情况，默示毁约方都
35、没有明确地表示他将毁约或拒绝履行合同义务。否则构成明示毁约。尽管没有明确表示毁约，但根据其行为和能力等情况表明他将不会或不能违约，从而会辜负对方的合理期望，使对方的期待债权不能实现，所以，亦可构成违约。2一方的预见有确切的证据，一方预见另一方在履行期间到来时不会或不能违约，毕竟只是一种主观判断，具有强烈的主观因素。为了使此预见具有客观性，就必须要借助一定的标准来判定默示毁约，否则，必然会出现主观臆断默示毁约，滥用中止合同权的现象。就判定的标准而言，主要有三种标准：一是统一商法典的标准，即，“有合理的现由认为对方不能正常履行”（统一商法典第2609条）；在美国“合理的理由”是比较抽象的标准，在实
36、践中法官对此有多种解释。如一方当事人出现严重的资金困难，一方当事人没能履行合同的重要义务、一方当事人没能履行相关的合同义务等，均被认为有“合理的理由”。可见“合理的理由”是一条弹性比较大的标准。二是公约的标准，公约第71条规定了中止履约的三个客观标准，即对方履行义务的能力有严重缺陷、对方的信用存在严重缺陷、债务人在准备行合同或履行合同中的行为表明届时他将不会或不能履约。这三个标准较之于美国统一商法典的规定更为具体。三是我国涉外经济合同法第17条规定的“确切证据”标准，所谓“确切证据”标准，就是指要求预见的一方必须举证证明对方届时确实不能或不会履约，其举出的证据是否确切，应由司法审判人员予以确定
37、。显然，我国法律的规定相对灵活些，从我国审判实践来看。在下列情况下可以认为是具有确凿证据：第一，出卖人就同一标的订立两份买卖合同，如果标的物为特定物、或者根本无能力清偿第一个合同的债务，则一旦第一个合同中的买受人得知出卖人与他人就同一标的物订约后，即可认为具有确凿证据。第二，出卖人得知买受人拖欠他人债务。甚至欠债累累。不能清偿债务。第三，在合同订立以后，出卖人得知买受人虽有足够的财产清偿债务，但买受人已多次移转财产，逃避债务。或有其他欺诈行为，不过。出卖人在订约时已知道买受人信誉不佳的，不能认为其有确凿证据。第四，在合同订立以后，出卖人得知买受人经营不善或多次交易失败。或遭受意外损失，已经出现
38、严重亏损，影响其清偿能力。第五，在合同订立后，买受人已不能按期从事合同规定的各项履约的准备工作。当然，预见方举出的证据是否确切，应由司法审判人员根据案件的具体情况予以判定。3被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。在一方预见到另一方不能或不会履行合同以后。他虽然已面临着不能履约的危险，但他还不能立即确定对方已构成毁约，从而寻求法律上的救济，即使其理由十分充足、证据十分确凿、也不能依据此宣告对方已毁约、从而解除合同。涉外经济合同法第17条规定：“当另一方履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。”那么如何理解“充分的保证”的含义？按照学者的一般看法。提供充分的保证是指提供充分的
39、“履约保证”履约保证不一定是财产担保，但如果债务人愿提供财产担保，则更符合债权人的利益。一般来说，履约保证应包括保证按期履行的表示，如不能履行合同如何偿付债权人的损失等。只要足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证，一项保证是否充分，应由债权人自己决定，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够、法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人仍向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。履约保证应在合理的期限内作出，超过了合理期限，则债权人亦有权拒绝。美国学者怀特（James Whites）曾指出：要求提供履约的保证
40、是在“涉及哪一方当事人预先违约时，公正解决纠纷的法律措施。”16债务人是否能够提供履约保证，是确定其是否构成默示毁约的重要标准。有一种观点认为，只要一方预见到另一方不能履行合同就构成默示毁约。“合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将为能履行合同”，就构成默示毁约。17我们认认为此种看法是值得商榷的。一方面，一方预见到另一方届时不能履约，只是其根据某种事实所作出的主观判断，无论此种判断所依据的事实如何充分，也只是一种推断。此种推断不能代替对方的决定，并有可能与实际情况发生巨大差异，另一方面，债务人毕竟没有作出毁约的表示，相反。他可能会通过各种努力而继续履行合同。例如，他暂时遇到资金困难，却可
41、以通过各种途径而筹措资金，清偿债务。更何况预见的一方很难准确地知债务人的履约情况，即使对债务人有一定的了解，也很难证明债务人无履行能力。甚至在一方当事人宣告破产，“法院指定的破产管理人可能有能力履行合同。”18尤其应当看到，如果随意允许债权人以对方毁约的借口而中止履行，对交易的秩序的维护也是不利的，所以，预见的一方要求对方作出履约保证，起到了证实自己的判断是否准确的作用，同时也是证实对方是否构成毁约的重要措施。这就是说，若对方能够在全理的期限内提供履约的保证，则证明对方不构成毁约，若对方不能在合理的期限内提供履约保证，则就构成默示毁约，在此情况下，债权人，有权选择毁约后的补救措施。由此可见，单
42、纯地预见到对方将不履行或不能履行合同，并不意味着对方已构成默示毁约。预见的一方要求对方提供履约保证，是保障合同得到遵守的重要措施。当然，一方提供履约保证必然会花费一定的时间，如果在提供履约保证以后，履行期尚未到来，债务人有足够的时间准备履行，则不会影响按期履约的问题。如果在提供履约保证后，已临近履行期，债务人无足够的时间准备履行，则应按合同原订的履行期履行还是应确定新的履行期，时此我国法律没有作出规定。有一种观点认为，在此情况下，“原规定的履行合同日期应予顺延，以弥补中止履行义务的时间”，19此种观点有一定的道理，因为债权人在有确凿的证据要求债务人提供履约保证时，乃是正当行使权利的表现，若债权
43、人不能如期履约，则不负迟延责任。对债务人来说，若不能如期履行，乃是应债权人的要求提供履约保证的结果，他对迟延的发生并无过错。所以，对此情况最好是扣除提供履约保证的时间。然后确定新的履约时间，如果在新的履约时间到来时，债务人仍不能履行，则构成迟延，当然，如果债权人无正当理由要求对方提供履约保证，则应承担因中止履行引起的不能按合约定的履行期限履行的责任，以及对方提供履约保证的费用。只有构成以上几个条件，才构成默示毁约，而债权人本能基于对立的默示毁约而请求法律上的救济。假如债权人已预见到对方在履行期到来时将不会或不能履约同，而不要求对方提供履约担保，反而单方面终止合同，则不符合默示毁约制度的要求，债
44、权人将因此构成违约20债权人无确凿而暂时中止合同，并要求对方提供履约保证，由此造成的损害，也应由债权人承担。不安抗辩权（Einrede der Unsicherveit）指双务合同当事人一方依据合同规定须先为给付，在相对人难以作出对待给付以前，有权拒绝先为给付，此种拒绝被称为不安抗辩权法国民法典为保护买卖合同中卖方利益，而在1613条中规定了不安抗辩权。依据该条规定：“如买卖成立后。买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”德国民法典第321条也规定了不安抗辩权。该条规定“因双务契
45、约负担债务并应向他方先为给付者，如他疗的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”可见，德国法的规定不限于买卖合同而推及一切双务合同，在适用范围比法国法的规定更为广泛。法国法规定不安抗辩权的条件是支付不能，而德国法的规定更为概括，从而使其包容的范围更为广泛，相比之下，德国法的规定更为合理。21我国法律并没有规定不安抗辩权。根据我国学者的一般看法，不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：1须因双务合同互欠债务。在双务合同中，一方当事人承担债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待给付，这就使双务合同当事人之间的债务具有双务性，一方的权利是另一方义
46、务，另一方的权利也是一方的债务，不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中不能适用。2须当事人约定。一方应先履行债务，即当事人一方必须向他方先行履行。在双务合同中，对履行问题采取两种办法。一是同时履行，二是异时履行。一般来说，如果当事人之间无特别约定，合同应同时履行，一方当事人在对方当事人未为对待给付前，有权拒绝自己的给付。学者将此种拒绝权称为同时履行抗辩权。所以，如果履行在同一时间内发生，则只发生同时履行抗辩权。而不安抗辩权则是因异时履行发生的。而这种异时履行必须由当事人特别约定。3须在双务合同成立履行的一方财产状况恶化。当事人一方的财产减少，应从何时开始确定，立法上有二种规定。一是须于订
47、约后财产显著减少，若订约时财产已显著减少，无论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权。当然，当事人可援用民法关于因错误、被欺诈等原因而发生的民事行为的规定。请求撤销民事行为。德国、瑞士等国家的民法采纳了此规定（德国民法典321条、瑞士债法典83条）；二是订约时财产已显著减少，而当事人又不知道此种情况，则当事人可享有不安抗辩权，奥地利民法典第1052条采纳此规定。我们认为比较而言，第一种规定似乎更为妥当。因为如果在订约时财产已经减少，此事实应视为双方在订约时就已经知道的事实，因此法律没有必要对一方当事人提供特别的保护。当然，在订约时财产发生减少，另一方可能并不知道，则可以依据具体情况，要求确认无效或
48、撤销该行为，而不必行使不安抗辩权。4须财产显著减少，有难为履行之虞。如何认定“难为履行”？各国立法有二种不同规定，一是将难为履行原则上限制在支付不能的范围内，如法国民法典第1613条规定“买卖人陷入破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时”可为难为给付。二是对难为履行的判定标准只作一般规定，不加具体限制。例如，法国民法典第321条规定，如“他方的财产状况于契约订立后显形减少。有危及对待给付的请求权时”，可行使不安抗辩权。相比之下，最好对“难为履行”作出明确限定似乎更合理一些，因为如无限定先为给付义务人极有可能以各种借口，认为对待给付难为履行，而拒绝履行自己的合同义务，这就滥用了不安抗辩权。不安抗辩权设置的主要目的是为了平衡合同当事人双方的利益、维护公平和平等的原则。在双务合同中双方互负债务、互为债权人和债务人。从而形成了合同债务的关联性。双务合同是最典型的交易行为，因此应遵循等价交换的规则。如果一方有先为履行的义务，而另一方有可能小会或不能履行，则法律仍要强制先为履行的一方履行义务，确与双方合同中平等交换性质不相符合，也使先为履行的一方承担了不公平的法律后果。因此，确立不安抗辩权的目的，就是要避免发生单方给付，而给付人收不到对