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1、 我国无效婚姻与可撤销婚姻制度研究 Study on the Invalid Marriage System and the Voidable Marriage System in China 作者姓名：孔怡琳 专业名称：法律硕士 指导教师：李洪祥教授 学位类别：法律硕士 答辩日期： 2010年 5月 17日 未经本论文作者的书面授权，依法收存和保管本论文书 面版本、电子版本的任何单位和个人，均不得对本论文的全 部或部分内容进行任何形式的复制、修改、发行、出租、改 编等有碍作者著作权的商业性使用（但纯学术性使用不在此 限）。否则，应承担侵权的法律责任。 吉林大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重
2、声明：所呈交的硕士学位论文，是本人在指导教师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日 期 ： 年 f月 分 日 内容提要 作为婚姻法律制度不可或缺的组成部分，无效婚姻与可撤销婚姻制度不仅有 利于维护婚姻法律的严肃性，预防和减少违法婚姻，而且在重惩戒的同时，更强 调对善意当事人及子女合法权益的尊重和保护。因此，从古至今，中外婚姻立法 中对无效婚姻与可撤销婚姻制度都有涉及。 我
3、国现行婚姻法自 2001年増设无效婚姻与可撤销婚姻制度至今已有 9 年，但学术界对这一制度仍有争论 。一 方面，我国现行的无效婚姻与可撤销婚姻 制度确实存在着缺陷，有待进一步探讨与完善；另一方面，我国目前对这一制度 的研究中也存在着概念混淆、认识偏差等问题。本文结合多方学术观点，立足我 国现行法律规定，参考国外相关立法，从概念厘 清、历史沿革及立法现状与完善 三个方面，阐述个人对我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的认识和理解，并尝试提 出一些立法完善的建议。 第一章无效婚姻与可撤销婚姻制度的概念厘清 . 2 第一节婚姻成立与婚姻有效的关系 . 2 第二节婚姻合法性与婚姻有效性的关系 . 5 第三节无
4、效婚姻与可撤销婚姻制度中其他相关概念的关系 . 7 第二章我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的历史沿革 . 11 第一节我国无效婚姻与可撤销婚姻制度历史沿革的不同阶段 . 11 第二节我国无效婚姻与可撤销婚姻制度历史沿革的研究意义 . 19 第三章我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的现状与完善 . 25 第一节我国无效婚姻与可撤销婚姻的法定事由 . 25 第二节我国无效婚姻与可撤销婚姻的法律程序 . 31 第三节我国无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果与救济制度 . 36 i仑 . 42 ft m . 43 参考文献 . 48 后 记 论文摘要（中文 ） 论文摘要（英文 ） 婚姻，作为男女两性结合的社会形式，不
5、仅是一种社会现象，也是一种法律 现象。婚姻关系的被认可和得以存续，不仅需要符合社会普遍的伦理、道德要求， 还要受到法律的评价与约束。违反法律要求的婚姻，或是产生于对个人私益的贪 求，或是产生于对法律的藐视或无知，不仅可能给当事人造成难以弥补的物质与 精神损害，还可能伤及第三人的合法权益，任其发展、蔓延，也不利于社会的稳 定与发展。因此，世界各国都普遍设立无效婚姻制度、可撤销婚姻制度，对欠缺 法定结婚要件的婚姻进行法律规制。 2001年修正的中华人民共和国婚姻法（以下简称为现行婚姻法）増 设无效婚姻与可撤销婚姻制度，不仅填补了该制度在我国基本法层面的立法空 白，也为实际处理欠缺法定条件的婚姻提供
6、了统一的法律依据，是新中国婚姻立 法的重大发展之一。然而，我国当前现实生活中不具备法定要件的婚姻依然存在， 现有的无效婚姻与可撤销婚姻制度存在多方面的不足 ，学界对该制度的理论研究 和立法完善也仍有颇多争论。因此，对无效婚姻和可撤销婚姻制度进行研究仍有 其理论意义和现实意义。 我国无效婚姻与可撤销婚姻制度所涉及的问题很多，本文无意对该制度作全 景式的论述。本文主要立足于我国现行婚姻法及相关司法解释，结合相关学 者观点，依据民法基础理论，适当参考世界各国立法例，尝试对当前我国无效婚 姻与可撤销婚姻制度的理论研究与立法完善中的几个问题提出个人观点或建议。 第一章无效婚姻与可撤销婚姻制度的概念厘清
7、关于无效婚姻与可撤销 婚姻制度的讨论已持续多年，但在我国学界的相关研 究中仍存在着一些概念之间关系不清晰的现象。例如，学界一直在尝试为无效婚 姻制度、可撤销婚姻制度寻找一个统一的称谓，这个称谓作为一个能够涵盖两者 基本共性并仅以此二者为内容范围的上位概念，既便于论述，也有助于増强相关 理论的系统性。然而，至今学界依然未能在这个问题上达成共识。造成概念之间 关系不清的主要原因在于没有理清婚姻成立与否、婚姻合法与否与婚姻有效与否 三者之间的关系。只有理清这三者的关系，才可能对本文所要论述的无效婚姻、 可撤销婚姻与相关的其它概念有明晰 、准确的理解与区分，从而明确无效婚姻与 可撤销婚姻制度的研究范围
8、。 第一节婚姻成立与婚姻有效的关系 关于婚姻成立与婚姻合法、婚姻有效之间的关系，学界一直以来有所争论， 主要体现在 “ 婚姻是否应具有合法性要件 ” 的争论，确切地说，是婚姻的成立是 否以合法性为要件，婚姻成立是否等同于婚姻合法。赞成婚姻应具有合法性要件 的一方认为，合法性是婚姻的构成要件之一，两性结合只有合法了才能算是成立 了的婚姻；反对方则认为，婚姻成立并不等同于婚姻合法、有效，在界定婚姻概 念时只需确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。 1对于这一争论， 笔者支持反对方的观点。 但需要说明的是，笔者认为，这一争论的提法本身就存在问题，既混淆了婚 姻合法性与婚姻有效性的关系，也混淆
9、了婚姻成立与婚姻有效的关系。婚姻合法 性与婚姻有效性是有区别的，婚姻合法问题既涉及婚姻成立，也与婚姻有效有关。 “ 婚姻的成立是否以合法性为要件 ” 的表述，本身就隐含着 “ 婚姻的成立是否要 求在具备成立要件的同时还要具备生效要件 ” 的意思，学者们实质上所要争论的 就是 “ 婚姻的成立是否要以有效性为要件 ” ，即婚姻成立是否等同于婚姻有效。 而如果能够弄清楚婚姻成立与婚姻有效之 间的关系，上述争论的结果显而易见， 2 且可以说争论本身也就没有产生的意义了。 一、法律行为成立不等同于法律行为有效 从民法理论上讲，法律行为成立与法律行为有效是应当明确区别开的。 第一，法律行为成立问题与法律行
10、为效力问题适用不同的法律规则和判断标 准。法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作出成立或不成立两种 事实判断，其着眼于某一法律行为是否己经存在，行为人从事的某一具体表示行 为是否属于意思表示行为；而法律行为的生效要件则是为了使法律行为发生效力 而需具备的必要条件，其着眼于行为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神 和规定，从而能否取得法律所认许的效力，当法律行为具备成立要件但未具备生 效要件时，可能产生无效、可撤销和效力待定三种不同的效力后果。可见，这两 类规则所要实现的法律控制目的和判断标准并不相同，对法律行为的民法控制并 不能以 “ 有效即成立 ” 和 “ 无效即不成立 ”两种标
11、准加以简单的概括。 2 第二，法律行为有效与否的起始时间依赖于法律行为的成立时间。除了附条 件或附期限的法律行为之外，法律行为的效力起始时间原则上不能脱离法律行为 的成立时间而独 立得到确定。无效法律行为的无效后果即是溯及到该行为成立 时，可撤销的法律行为的撤销权除斥期间与效力未定法律行为的追认权除斥期间 也是自行为成立时起算。即便是有效的民事法律行为，其成立时间与生效时间也 往往不一致，大多数有效民事法律行为从成立时具有法律约束力，而附条件或附 期限的民事法律行为的成立时间与生效时间则是各自独立的。 3可见，法律行为 的成立是法律行为有效的逻辑前提，如果某一法律行为不成立，讨论其有效或无 效
12、便毫无意义，将法律行为成立与法律行为有效简单地混为一谈是不可取的。 第三，法律行为成立规则 与法律行为有效规则有着不同的内容要求，后者不 能取代前者。法律行为的成立要件包括一般成立要件和特别成立要件，其中一般 成立要件为意思表示，特别成立要件则普遍体现在合同行为、要物行为、遗嘱行 为、婚姻行为中，依据行为性质的不同，分别有合意、交付、书面形式、登记等 要件的规定。法律行为的生效要件也有一般生效要件和特别生效要件之分，一般 生效要件以意思表示自愿真实原则、行为能力规则、行为不违反法律和社会公共 利益原则等为主要内容，特别生效要件为所附的条件或期限。 4在实践中，常常 会遇到 a事人对某一具体法律
13、行为 是否已经成立的问题发生争议，例如：行为人 3 的表示行为是否含有设立法律关系的意图，行为人的意思表示是否具备具体法律 行为的必要内容，行为人的行为是否缺乏形式要件，等等。这些有争议的表示行 为就其内容和外观来看可能完全符合法律行为的生效要件，但如果使这些行为都 发生法律效力，则或者可能导致行为因内容不完整而无法履行，或者产生违反当 事人真实意思的后果。但面对这类问题，法律行为有效规则明显缺乏解决力。因 此，在法律行为有效规则之外，必须对法律行为的成立要件作出独立的 法律规定， 以此解决法律行为成立与否的问题。 5 如上所述，法律行为的成立与否并不等同于法律行为的有效与否，作为两种 不同的
14、法律规则和判断标准，两者之间有着明显的区别。 二、婚姻成立不等同于婚姻有效 同理，作为民事法律行为之一的婚姻，也应有成立与否和有效与否的区别。 婚姻，是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。 作为一种社会现象，婚姻是实际存在于现实社会生活中的特定的人与人之间的一 种社会关系；而作为一种法律制度，婚姻是在一定经济基础上形成的有关婚姻的 上层建筑，对现实形态的婚姻关系进行调整和规范。然而，社会关系层面的婚姻 与上层建筑层面的婚姻制度不可能完全一致，现实生活中存在的婚姻关系中有的 符合婚姻制度的要求，有的则由于某种原因而违反婚姻制度的要求，于是，就有 了合法婚姻与违法婚姻之分
15、、有效婚姻与无效婚姻之分。 根据前述民法理论关于法律行为成立与有效的分析，婚姻成立与婚姻有效的 区别主要包括以下几个方面： 第一，婚姻成立与婚姻有效的判断内容不同。前者属于事实判断，其着眼点 在于判断婚姻是否存在；后者属于法律价值判断，其着眼点在于判断婚姻能否发 生法律效力。判断婚姻是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实；而判断婚 姻是否有效，其结果分为有效、无效或可撤销的法律后果。 第二，婚姻成立与婚姻有效的判断标准不同。婚姻成立所适用的是意思自治 原则，判断婚姻是否成立，主要在于婚姻当事人是否具有自愿以夫妻名义共同生 活、相互履行夫妻权利义务的意思表示；而判断婚姻是否有效，则主要在于婚姻
16、 是否符合 a时社会的法律规定。 第三，婚姻的成立要件与生效要件不同。婚姻的成立要件一般包括两个：一 4 是当事人缔结婚姻关系的意思表 示；二是具备一定的婚姻的公示性，即婚姻登记 或法定的结婚仪式。前者强调的是婚姻的成立必须经当事人合意，是婚姻成立的 一般要件；后者则是当事人合意的外部表现，是婚姻成立所必备的特别要件。而 婚姻的生效要件是法律对婚姻效力进行评价的标准，反映一定的立法目的。不同 国家对婚姻生效要件的规定是有所不同的，但一般都规定意思表示自愿真实、法 定结婚年龄、结婚的禁止性规定等内容。 第四，关于是否可以补正的问题，两者也有不同。如果欠缺婚姻的成立要件， 婚姻根本就没成立，因此并
17、不存在可否补正的问题；如果婚姻已经成立，但在婚 姻的效力上有瑕疵，特别是在可撤销婚姻之情形，有可能进行事后的补正。补正 后，婚姻效力可以溯及到婚姻成立之时。 6 可见，婚姻有效与否应当是以婚姻成立为逻辑前提的，两者是既密切相关但 又互有区别、各自独立的两个问题。 第二节婚姻合法性与婚姻有效性的关系 明确了婚姻成立不等同于婚姻有效，那么婚姻合法性与婚姻有效性之间的关 系又是如何呢？ 根据本章第一节的阐述，在我国无效婚姻与可撤销婚姻制度研究中，将 “ 无 效婚姻 ” 与 “ 违法婚姻 ” 、 “ 瑕疵婚姻 ” 混为一谈的现象较为普遍，除了将婚姻成 立与婚姻有效相混淆之外，未理清婚姻合法性与婚姻有效
18、性之间的关系也是产生 这种现象的原因之一。 一、法律行为合法性不等同于法律行为有效性 关于法律行为合法性与法律行为有效性之间的区别，从民法理论上讲， “ 行 为合法与否是客观法对法律事实的一种简单而极端的评价，它只能给人以非此即 彼的判断；而行为有效与否是客观法对法律事实的另一种更为复杂的评价，它可 以包含多种法律后果判断 ” 。 7从行为合法性角度来看，一切有法律意义的行为 只能分为两类：一类是合法行为，另一类是不合法行为或违法行为，两者之间不 可能存在所谓的 “ 中性 ”行为。而从世界各国的法律行为制度来看，在有效的法 律行为与所谓绝对无效的法律行为之间，存在着可撤销的法律行为和效力待定的
19、 法律行为，它们根本无法纳入合法行为与违法行为的简单分类。可见，以行为合 法与否的标准只能解决合法行为有效的问题，却不能解决违法行为的效力问题， 因而并不能完全反映民法对法律行为效力评价的多层次性要求。在法律行为合法 性评价体系之外，必须建立更为进一步的、多层次的法律行为效力评价体系。基 于 “ 保护有瑕疵意思表示的行为人并保障交易安全 ” 、 “ 维护社会公共秩序和公平 诚信宗旨 ” 以及 “ 对恶意行为人进行惩戒 ” 的立法目的，世界各国民法对不符合 要求的法律行为采取绝对无效、可撤销和强制有效三种效力评价方式。 s 对于上述观点，笔者的理解是，法律行为合法性与法律行为有效性是两种不 同的
20、评价标准。根据前者，法律行为可分为合法行为与违法行为；根据后者，法 律行为可分为有效行为、无效行为、可撤销行为、效力待定行为。其中， “ 合法 ” 是指符合相关法律规定，具备具体法律行为所要求的成立要件和生效要件，那么， 具备了成 立要件和生效要件的合法行为当然是有效的法律行为。与之相对的 “ 违 法 ” ，就应是指违反相关法律规定，欠缺具体法律行为所要求的成立要件或生效 要件，那么， “ 违法行为 ” 既包括因欠缺成立要件而不成立的法律行为，也包括 根据其所欠缺生效要件的性质不同而产生的绝对无效行为、可撤销行为、效力待 定行为以及强制有效行为 9。因此，从 “ 合法行为产生法律效力 ” ，不
21、仅不能简 单地推导出 “ 合法行为 =有效行为 ” ，毕竟有效行为中还包括被强制规定为有效 的那部分违法行为，而且由此得出 “ 违法行为不产生法律效力 ” 、 “ 违法行为 =无 效行为 +可 撤销行为 +效力待定行为 ” 的判断也是不可取的。 二、婚姻合法性不等同于婚姻有效性 同理，婚姻作为民事行为之一，其合法与否和有效与否之间也不是简单的对 应关系。 婚姻合法与否与婚姻有效与否亦是两种不同的评价规则。前者是对婚姻是符 合还是违反法律规定的简单判断；后者则是一种更为复杂的判断，依据不同的情 形，可能产生多种法律后果。根据合法性的标准，婚姻可分为合法婚姻与违法婚 姻；而根据有效性的标准，婚姻则
22、可分为有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻。合 法婚姻因具备了法律规定的全部成立要件和生效要件而产生法律效力，为有效婚 姻。而违法婚姻既包括因欠缺成立要件而不成立为婚姻的两性结合，也包括已成 立但欠缺婚姻生效要件的无效婚姻、可撤销婚姻。因而，根据 “ 合法婚姻是有效 6 婚姻 ” 而推导出 “ 违法婚姻 =无效婚姻 +可撤销婚姻 ” ，实是一种过于简单化的 逻辑，在处理违法婚姻与无效婚姻、可撤销婚姻的关系时，应当予以明确。 第三节无效婚姻与可撤销婚姻制度中其他相关概念的关系 在理顺婚姻成立、婚姻合法及婚姻有效三者之间的关系后，笔者将以此来尝 试解决本章开头提到的问题，厘清无效婚姻、可撤销婚姻与相关概
23、念之间的关系。 一、无效婚姻、可撤销婚姻与违法婚姻、广义无效婚姻的关系 在目前众多相关的论著中，为无效婚姻、可撤销婚姻这两种婚姻关系、婚姻 制度寻找统一称谓的具体做法主要有以下几种： 第一种情形，用 “ 违法婚姻 ” 或 “ 瑕疵婚姻 ” 来概括无效婚姻和可撤销婚姻， 认为违法婚姻或瑕疵婚姻即是涵盖了无效婚姻与可撤销婚姻的总和，用简单的公 式可表示为 “ 违法婚姻 /瑕疵婚姻 =无效婚姻 +可撤销婚姻 ” ； 第二种情形，把作广义解释的 “ 无效婚姻 ” 当作大概念，将作狭义解释的无 效婚姻和可撤销婚姻都归在这一大概念之下，从而在广义的 “ 无效婚姻制度 ” 或 “ 婚姻无效制度 ” 项下分别
24、论述这两个制度，同样可用公式表示为 “ 广义无效婚 姻 =狭义无效婚姻 +可撤销婚姻 ” ；更有甚者，把两种情形结合在一起，采用了 “ 广义无效婚姻 =违法婚姻 =狭义无效婚姻 +可撤销婚姻 ” 的混合模式。 笔者认为以上做法都是不恰当的，都存在着定义过宽、概念含混的错误，没 有理清婚姻成立与否、婚姻合法与否与婚姻有效与否三者之间的关系是主要原因 之一。 上述第一种情形在目前我国无效婚姻与可撤销婚姻制度研究中很具有典型 性，其最主要的错 误就是混淆了婚姻成立、婚姻合法及婚姻有效之间的关系，从 而混淆了违法婚姻、瑕疵婚姻与无效婚姻、可撤销婚姻等概念之间的关系。 根据前两节的分析，无论是 “ 违法
25、婚姻 ” 也好，还是 “ 瑕疵婚姻 ” 也好，就 是指违反法律关于结婚条件和程序的规定的两性结合，其所涵盖的应当是所有不 具备法定结婚要件的情形，既包括欠缺婚姻成立要件的情形，也包括欠缺婚姻生 效要件的情形，且根据所欠缺的法定结婚要件的不同，所产生的法律后果不同， 区分为婚姻不成立、婚姻无效和婚姻可撤销。也就是说，用公式表示，即为 “ 违 7 法婚姻 =不成立婚姻 +无效婚姻 +可撤销婚姻 ” 。 可见，第一种情形中，作为定义项的 “ 违法婚姻 ” 或 “ 瑕疵婚姻 ” 的外延大 于作为被定义项的 “ 无效婚姻 +可撤销婚姻 ” ，违背了下定义应遵循的 “ 被定义 项与定义项的外延必须是全同关
26、系 ” 11的规则。 上述第二种情形中的 “ 广义无效婚姻 ” ，通常被定义为 “ 无效婚姻是指不符 合结婚法定条件或程序，而在法律上不具有婚姻效力的男女两性结合 ” 12、 “ 无 效婚姻是指因不具备法定结婚实质要件或形式要件的男女结合，在法律上不具有 婚姻效力的制度 ” M、 “ 无效婚姻是指欠缺婚姻成立要件的违法结合，因而不具 有婚姻的法律效力 ”14。这些定义貌似比第一种情形更为合理，似乎意在避免将 违法婚姻与无效婚姻混同。然而，从所列举的定义表述的前半句来看，其所称的 广义无效婚姻也是涵盖了欠缺法定结婚要件的全部情形，外延超出了无效婚姻与 可撤销婚姻的范围，实则是同第一种情形一样，犯
27、了定义过宽的错误。并且，从 上述列举的定义表述的后半句来看，所谓广义的无效婚姻是指 “ 在法律上 不具有 婚姻效力的两性结合 ” ，然而此概念项下所要涵盖的 “ 可撤销婚姻 ” 只有在被撤 销后方才归于无效，而并非绝对、当然、自始无效，因此又犯了定义不对称的错 误。此外，如第二种情形的这种做法在论述的实际运用中也存在一定的麻烦，即 每每涉及 “ 无效婚姻 ” 这一名词时，都必须注明本处的无效婚姻是作广义解释还 是狭义解释，否则极易产生论述与理解的混乱。而第二种情形中的另一种做法， 即将广义无效婚姻与违法婚姻等同的做法，更是将上述错误集合在了一起，更为 不可取。 通过理清婚姻成立、婚姻合法、婚姻
28、有效三者之间的关系，可以明确的 是， 无效婚姻是指虽已成立但因违反法定有效要件（主要指公益要件）而不受法律保 护，自始不产生法律效力的婚姻，可撤销婚姻是指虽已成立但因违反法定有效要 件（主要指私益要件）在撤销权人依法申请撤销时有关机关应予以撤销的婚姻。 15 无效婚姻与可撤销婚姻属于违法婚姻，但违法婚姻并不等于无效婚姻和可撤销婚 姻相加之和，也不等于广义的无效婚姻。用 “ 违法婚姻 ” 、 “ 瑕疵婚姻 ” 或 “ 广义 无效婚姻 ” 来作为涵盖无效婚姻、可撤销婚姻的统一称谓，是不恰当的。难怪近 年来己有不少学者在论及无效婚姻、可撤销婚姻时，避免使用所谓的统一 称谓， 而是直接对两种制度进行分
29、别定义、分别阐述。在本文中，笔者选择用 “ 无效婚 8 姻与可撤销婚姻制度 ” 来作为两种制度的统称或合称，在涉及具体制度时，则分 别采用相应的概念 “ 无效婚姻（制度 ） ” 或 “ 可撤销婚姻（制度） ” 。 二、无效婚姻、可撤销婚姻与事实婚姻的关系 我国无效婚姻与可撤销婚姻制度研究中存在的概念之间关系混淆不清的问 题，不仅限于前文所涉的违法婚姻与无效婚姻、可撤销婚姻之间的关系，无效婚 姻、可撤销婚姻与其他相关概念之间关系，尤其是与事实婚姻之间的关系，在具 体研究或适用中也存在着一定程度的不清晰。 在讨论可撤销婚姻的法定事由时，一些学者提出，应参照英国、日本等国婚 姻立法的规定，将欠缺结婚
30、形式要件的两性结合归于无效婚姻或可撤销婚姻的法 定事由范围。这里所说的 “ 欠缺结婚形式要件的两性结合 ” 就是指事实婚姻，即 双方未履行结婚登记程序而以夫妻身份共同生活，且社会上也认为其为夫妻的两 性结合。事实婚姻有广义与狭义之分。广义的事实婚姻，既包括具备法定实质要 件而仅欠缺法定形式要件的情形，也包括法定实 质要件与形式要件皆有欠缺的情 形；狭义的事实婚姻，仅限于欠缺法定形式要件而实质要件完全具备的情形。 现行婚姻法第八条、最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（一）（以下简称为解释（一 )）第四条至第六条分别对事实 婚姻及其效力问题作出规定，采用不承认主义。未办理结婚
31、登记而以夫妻名义共 同生活的男女，可以到婚姻登记机关补办登记，其婚姻关系的效力从双方均符合 婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算；如果未办理结婚登记而以夫妻名义共同 生活的男女起诉到法院要求离婚或在一方死亡后，另一 方以配偶身份主张享有继 承权的，则以 1994年2月 1日民政部婚姻登记管理条例公布实施前后为时 间点，在该条例公布实施前，按事实婚姻处理，在该条例公布实施后至今，未办 理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女被认定为同居关系，不再承认其为婚 姻。 对此，有学者提出，虽然对于未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的情形， 现行婚姻法及相关司法解释都给予了补办登记的机会，但是，让起诉要求 “
32、离 婚 ”的当事人在案件受理前去补办结婚登记是不现实的，难以实行，就此按照同 居关系处理，是对婚姻事实的否认，不利于保护 a事人及 子女的利益。如果把符 合结婚实质要件但欠缺形式要件的情形列入可撤销婚姻的范围，就能够使 a事人 9 在一定时期内承担婚姻可能被撤销的后果，以促成其尽早办理结婚登记。 17还有 学者提出，可采用区别对待的方式，对具备实质要件的事实婚姻，应当承认其婚 姻的效力，而对欠缺实质要件的事实婚姻，则按其是违反公益要件还是私益要件， 确定其为无效婚姻或可撤销婚姻。 18 笔者认为，在上述观点中，学者们没有分清婚姻成立与婚姻有效的区别，混 淆了无效婚姻、可撤销婚姻与事实婚姻概念
33、之间的关系。 法定结婚条件通常划分为实质要件和形式要件。实质要件是指法律所规定的 涉及结婚当事人本身及双方关系本质的条件，形式要件是指法律所规定的结婚程 序及方式。19结合民法理论和立法规定来看，所谓结婚的形式要件就对应于婚姻 的成立要件，而实质要件则对应于婚姻的生效要件。 欠缺实质要件的情形，是 由于欠缺了婚姻的生效要件，因此对其就应当在承认其婚姻成立的前提下作出有 效与否的判断，由无效婚姻与可撤销婚姻制度加以处理。而欠缺形式要件的两性 结合，实质上是欠缺了婚姻的成立要件，理应对其作成立与否的判断，认 定为不 成立、不存在的婚姻。既然婚姻尚未成立，等于无，自然就谈不上是有效还是无 效或可撤销
34、，无需也更不应将其纳入无效婚姻与可撤销婚姻制度的规制范畴。 21 可见，无论是否具备实质要件，仅依据欠缺法定形式要件这一点，就已决定 事实婚姻是不成立为法律上的婚姻的。作为法律婚姻的对称，事实婚姻与在法律 上已经成立但因欠缺某些实质要件而无效或被撤销的婚姻有着本质上的区别。因 此，笔者认为，主张将未办理结婚登记的情形归于无效婚姻制度或可撤销婚姻制 度的观点，在理论上是站不住脚的，而现行婚姻法对其采取不承认主义的态 度亦可理解为是基于对婚姻成立与否和婚姻有效与否的区别，而对事实婚姻性质 所作的正确判断。至于如何具体处理事实婚姻，应当在婚姻成立与否的层面进行 规制，在论及无效婚姻与可撤销婚姻的法定
35、事由时，不应再将事实婚姻列入讨论 范围。 综上所述，在研究无效婚姻与可撤销婚姻制度时，应当明确无效婚姻、可撤 销婚姻与违法婚姻、瑕疵婚姻以及事实婚姻等概念之间的联系与区别，以此为基 础，才能在具体研究中分清界限，避免一些不必要的争论或错误。 10 第二章我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的历史沿革 在有关无效婚姻与可撤销婚姻制度的讨论中，提及历史沿革，大多数学者都 对无效婚姻与可撤销婚姻制度在世界其他国家的发展历程了如指掌，对我国无效 婚姻与可撤销婚姻制度的历史沿革却极少进行完整的梳理和陈述，往往是寥寥数 语或一笔带过。研究一个制度，就要了解该制度的历史。在本章中，笔者将尝试 着对我国无效婚姻与可撤
36、销婚姻制度的历史沿革进行整理和分析，并从中获得一 定的启示。 第一节我国无效婚姻与可撤销婚姻制度历史沿革的不同阶段 在本章开头，笔者就提到对于无效婚姻与可撤销婚 姻制度在其他国家的历史 沿革，学者们在其研究中多有介绍。根据学者们的整理，无效婚姻与可撤销婚姻 制度在其他国家的历史沿革脉络明晰，大致分为三个阶段 :第一阶段为萌芽阶段， 以古罗马法代表，其规定对违反法定结婚要件或禁婚限制的两性结合，应否认其 婚姻的法律效力；第二阶段为起源阶段，即教会法创设无效婚姻制度，以此为对 婚姻不可解除主义的变通，在维护婚姻神圣性的同时，兼顾了对婚姻当事人自由 意愿的尊重；第三阶段为形成与发展阶段， 1804年
37、的法国民法典承袭教会法 的规定，将无效婚姻分为绝对无效婚姻和相对无效婚姻两 种， 1896年的德国率先 创设可撤销婚姻制度，兼采无效婚姻与可撤销婚姻两种制度。其后，瑞士、日本、 英国、美国等其他国家也相继设立了无效婚姻制度、可撤销婚姻制度，但各国在 立法模式以及具体制度规定上有所不同。随着当代各国婚姻家庭法的发展，无效 婚姻制度与可撤销婚姻制度在立法上的区别正在逐渐减小。 相对于无效婚姻与可撤销婚姻制度在其他国家的历史沿革可清晰断代，对其 在我国的发展行迹的完整梳理却鲜见于我国婚姻法学界的论著，甚至可能让人错 误地认为我国没有无效婚姻与可撤销婚姻的历史沿革。事实上，纵观中国婚姻立 法史，无效婚
38、姻与可撤销婚姻制度亦是早有踪迹可寻的。笔者将我国无效婚姻与 可撤销婚姻的历史沿革大致可分为以下几个阶段，以此进行尽可能明确的阐述。 、我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的萌芽阶段 这一阶段的早期，主要以周礼对结婚制度的规定为代表。进入封建社会，历 代法制对法定结婚要件及违律嫁娶之效力的规定不断进行完善与发展，其中，尤 以唐律为经典，而其后各代的规定与唐律大体相同，因而在此不再赘述，以下仅 以唐律为例。 (一） 西周礼制中的规定 西周礼制确定了一系列缔结婚姻所应遵守的条件，如 “ 一夫一妻 ” 、 “ 同姓不 婚 ” 、为父母服丧的三年期间不得嫁娶、男女未达到成年年龄不得成婚，以及因 女方家族中有近亲
39、属叛逆朝廷、淫乱、因罪受刑、恶性疾病等情况以及身为长女、 早年失母等五种情形而不宜聘娶的 “ 五不娶 ” 。违反这些条件所缔结的婚姻，为 礼制所不认可。 t23 (二） 唐律中的规定 唐律作为中华封建法典的楷模，其高超的立法水平和完善的规制也体现在婚 姻制度方面。唐户令规定了结婚的必备要件。对于欠缺这些结婚要件、 “ 嫁 娶违律 ”的两性结合，唐律疏议 户婚 不仅对其的婚姻效力予以否定，还规定 将对当事人科以刑罚，大体包括以下几种情形： 1. 违反唐律关于维护社会稳定和等级贵贱的规定的情形 例如，同姓为婚或五服内亲属为婚的婚姻无效。唐律第一百八十二条规 定，“ 诸同姓为婚者，各徒二年。缌麻以上
40、，以奸论。 ” 唐律第一百八十三条 规定，“ 诸尝为袒免亲之妻而嫁娶者，各杖一百。缌麻及舅甥妻，徒一年；小功 以上以奸论。妾，各减二等。并离之。 ” 其他危害社会稳定和等级制度的情形还 包括：良贱为婚、与逃亡妇女为婚、监临官员与所监临之女为婚等。 24 2. 违背对方当事人意愿的情形 此类情形中最为典型的是 “ 妄冒为婚 ” 的欺骗婚，即一方有意隐瞒身份、年 龄、健康等情况而缔结婚姻。唐律规定， “ 诸为婚而妄冒者徒一年，男家妄冒者 加一等。未成者，依本约；已成者，离之。 ” 另如恐吓、强娶为婚的，也要处徒 一年至一年半。咖 3. 其他情形 除了上述几种情形外，唐律对 “ 有妻更娶 ” 的重婚
41、、 “ 居父母夫丧嫁娶 ” 、先 12 通奸后成婚等情形所缔结的婚姻亦作无效处理，并对相关责任人进行刑罚处罚。 可见，唐律虽未明确采用 “ 无效婚姻 ” 这一表述，但其不承认违法婚姻的效 力并采取明显不同于作为离婚方式的 “ 七出 ” 、 “ 义绝 ” 、 “ 和离 ” 的处理方式，已 体现出将违法婚姻与以合法缔结为前提的离婚相区分的意识，与近现代无效婚姻 制度在本质上已极为趋近。 (三）对萌芽阶段的小结 虽不存在真正意义上的无效婚姻制度、可撤销婚姻制度，但这一阶段的婚姻 立法对违反律令而缔结的婚姻均规定否认其法律效力，对惩治违法婚姻的立法意 识已有明确的体现，这同无效婚姻与可撤销婚姻制度在世
42、界其他国家的第一个发 展阶段一样。因此，对于我国无效婚姻与可撤销婚姻制度历史进程的第一阶段， 笔者也称其为 “ 萌芽时期 ” 。 相 对而言，我国无效婚姻与可撤销婚姻制度发展的萌芽阶段时间跨度较大， 从西周至清末修律之前，几乎涵盖整个中国古代社会。在中国古代，婚姻是一件 大事，不仅涉及家族的兴衰断续，还关乎整个国家的伦理秩序、社会稳定。因此， 历代律法对婚姻缔结的必备条件和禁止条件都有具体的规定，并否认违反律令而 缔结之婚姻的效力。这对于维护社会伦常、国家安康，确实具有其积极意义。 然而，由于这种王权至上的价值取向，加上诸法合体、刑民不分的立法模式， 使得我国古代婚姻立法对欠缺法定结婚条件或违
43、反禁婚条件的两性结合的处理， 明显缺乏对个体私 益的保护。首先，历代律法对违律嫁娶的处理皆以刑罚为主， 对违律所缔结的两性结合仅以简单的 “ 离之 ” 、 “ 正之 ” 为了结，对当事人的自由 意志和真实情感完全无有顾及，尤其缺乏对女性权益的尊重。其次，除了规定女 家妄冒为婚的，男家可追还财物之外，历代律法对于违律嫁娶被 “ 离之 ” 之后的 财产、所生子女等问题未有规定，造成了对善意当事人及子女利益的保护严重缺 位。这种以惩治为主的立法观念，对后世我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的发展 亦有影响。 二、我国无效婚姻与可撤销婚姻制度的形成阶段 这一阶段，始于清末修律，终于新中国成立 。在此期间，我
44、国的婚姻立法中 首次出现无效婚姻与可撤销婚姻制度。 (一）大清民律草案中的规定 13 无效婚姻与可撤销婚姻制度在我国立法中的第一次出现，当属 1911年修订 完成的大清民律草案。虽然该草案是出于收回治外法权的政治目的而为的急 功近利之作，但其开启了中国无效婚姻与可撤销婚姻制度立法的先河，是应当给 予肯定的。 大清民律草案关于无效婚姻与可撤销婚姻制度的规定主要见于其 “ 亲属 编 ”第三章婚姻，采用无效婚姻制度和可撤销婚姻制度并行的立法模式，内 容涉及法定事由、法律后果、婚姻撤销请求权人范围及行使期限等方面。 对导致婚姻无效的法定事由规定为两种：一是无结婚之意思，二是未经呈报 户籍吏；而导致可撤
45、销婚姻的法定事由分为未达结婚年龄、同宗结婚、亲属结婚、 重婚、女经离婚未逾十月而再婚、相奸者结婚、未经父母允许以及因欺诈或胁迫 而缔结的婚姻等八种情形。这些事由属于法律的特别规定，除此之外，不能因为 其他事由主张婚姻无效及撤销。 关于法律后果，该草案采用了日本的立法例。婚姻无效为当然无效，无须经 审判宣告，当事人之间不产生夫妇间权利义务关系，所生子女为私生 子；婚姻撤 销的效力不溯及既往，当事人于成婚时不知道存在撤销原因，其因婚姻所得之利 益，必须归还相对人，如果明知有撤销原因的，还应该负损害赔偿责任，既包括 物质损害赔偿，也包含精神损害赔偿。婚姻撤销必须向审判庭呈请宣告，不能由 当事人任意行
46、使。 行使撤销权的权利人范围因撤销事由的性质不同而不同。上述撤销事由中前 六种情形属于与公益相关的撤销，不但与婚姻有利害关系者有权申请撤销，代表 国家的检察官也有权撤销；而上述撤销事由中的后两种情形属于私益相关的撤 销，则只能由法律所限定范围内之人方可行使撤销权，比如，未 经允许权者而结 婚的，只能由有允许权者主张撤销；因欺诈或胁迫而缔结的，只能由当事人主张 撤销。 撤销权的行使，一般以六个月为限，但未及婚龄者以达到婚龄为限，再婚者 须自前婚解消或撤销之日起经十月或已分娩者为限，未经父母允许的撤销权于六 个月内经由有允许权者追认或婚姻已超过两年者也即消解。 (二）民国时期婚姻立法中的规定 中华民国自 1911年建立起，先后经历了南京临时政府、北洋政府、广州武 14 汉国民政府、南京国民政府等多个不同的时期。虽然政权更迭频繁，但国民政府 并未减缓起草婚姻法的步伐，无效婚姻与可撤销婚姻制度的立法在此过程中也得 以发展。民国时期，国民政府的婚姻立法多以草案形式出现，从北洋政府时期的 民国四年草案、民国十五年草案到南京国民政府时期的民国