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1、2014年 9 月辽宁警专学报Sept.2014第 5 期(总第 87 期) JOURNAL OF LIAONING POLICE ACADEMY No.5(Ser. No. 87)警察用枪的自由裁量权及其原则规制王策方（中国人民武装警察部队学院 研究生部，河北 廊坊 065000)摘 要：摘 要： 随着社会治安的日益严峻和公安警察“打击犯罪，维护社会秩序”的职能的深化，警察权有进一步扩张和泛化的趋势，突出表现在警察使用枪支警械的法律问题上。但是由于警察实务的特殊性，执行任务中涉及的权利义务的复杂性和敏感性，使得警务实践中类似“广西警察打死孕妇案”等滥用枪支恶性案件的频发。这种枪械使用制度上的
2、缺失使得实务中只能由警察自由裁量是否用枪来弥补立法上的缺陷，然而这就相应地带来了关于警察用枪的自由裁量权问题。本文笔者将通过对警察用枪问题的分析，探讨警察正确行使用枪的自由裁量权的相关内容，并贯彻规制自由裁量权行使的原则性理论，以期最大限度地实现警察用枪的合法化和合理化。关键词关键词 ：警察用枪；自由裁量权；自由裁量权的规制；比例原则中图分类号：中图分类号： DF34文献标识码：文献标识码： A文章编号：文章编号： 1008-5378(2014)05-0001-03一、 警察用枪自由裁量权的正确行使在目前理论水平和法律建设水平下，要实现警察用枪的合法性,最好的实现途径就是赋予其用枪的自由裁量权
3、的同时还给权力以规制。警察用枪自由裁量权是现有法律赋予的。自由裁量权的价值内核是对于合法范畴内的合理性的追求，但这种合 理性 的实现 需要 综合各种影 响权力 行使的因素考量， 在合法前提下做出一种公正的决定，那么正确行使自由裁量权就要求基本做到以下影响因素的考虑：（一）自由裁量与立法目的自由裁量追求的是一种公正合理，是法律范围的一种判断和选择， 而立法目的架构的是这种权力选择的内在的、实质的界限，是保障权力行使过程中合法性的前提要求。所以，对于实务中警察用枪的情形、 开枪的条件等必须符合立法意图和法律精神， 保证自由裁量权的运用和立法目收稿日期：2014-02-24作者简介：王策方（1987
4、-），女，河北清苑人，硕士研究生。的的一致性。比如说，警察用枪是为了打击犯罪，而非剥夺罪犯的生命， 因此当警察用枪时应该追求的是履职不可突破警械条例中对于用枪的权限，滥用枪支，追求不正当的目的。（二）自由裁量与相关考虑如果说 立法目的决定 的是自 由裁 量权的有效性，那么相关考虑就是决定自由裁量效用性程度的考量因素， 也就是说相关考虑决定着一个合法自由裁量的有效程度。所以，越充分合理的相关考虑，就使得自由裁量越接近法律追求的确定性和个案的情境化，越容易实现个案的正义。相关考虑是自由裁量过程中至关重要的一环，也是最复杂的 一环 。因为 警察 实务中面临 的情形 不同，不同的警察主体之间的判断存在
5、差异，对于相关考虑这个因素操作起来就很困难。虽然相关因素不是确定的事物， 也缺少一个绝对客观的标准来明确其内容，更多需要结合个案具体化，是一种情境化的主观判断， 但是对于警察用枪的自1辽宁警专学报 2014年第 5 期由裁量，也应尽可能地制定相对客观化、具体化和一般化的考量标准。 如果在个案中再出现极其特殊的因素，那么就是对于警员的基本和综合的素质考查了，而不能再依赖法律预见。关于影响警察用枪 的情 形和条 件时 需要结合具 体个案 的发生的场所、对方的人数和装备、警察方力量和配置、警察的自然情况、现实危险性以及公共利益等方方面面， 所以需要警察在用枪时能够最大化地穷尽相关因素去做出选择和判断
6、，这也是在判定警察用合法性的一个关键。同时，当对相关考虑做出要求时， 言外之意也就要求对于不相关因素应该不予考虑， 杂糅了不相关考虑同样会影响自由裁量的效用性和实质性。（三）自由裁量与公正要求自由裁量是一个选择和判断的过程，正确行使自由裁量权， 也只是在追求一种尽可能客观化的主观决定，所以警察用枪的自由裁量的决定更多地具有主观色彩， 必须要设置一种主观判断的底线标准公正。 公正是一种综合道德判断和法律正义的标准， 是人们对于正义的一种大众评判，属于一种对于自由裁量权的社会控制。也就是说，对于警察用枪合法性的审度，最基本应该有一种公众的确信， 就是当可能存在警察违法用枪的情形时，社会对于行为合法
7、性的判断和合理性的体察，相对行使自由裁量权的本人，是一种客观性的标准。所以，这种公正性既是警察行使自由裁量的一个标准， 也是对公权力与公权利冲突时社会控制的一种方式。 这种社会控制反映在法律上就应该是诉讼， 通过法院行使这种公正性的评判，来界定行为的合法性和合理性，又实现了人们对于行为公正性的和法律价值的追求。的效果的尺度。（一）比例原则的内涵比例原 则的价值体现 的是一 种“ 平衡的正义”,也就是通过对目的与手段的衡量来实现法的正义。这种天然的正义的价值内核使得比例原则活跃在许多法律领域,无论是在有法律限定的条款还是 对于 立法者 留有 空间的范围 都能体 现其平衡的功能。 所以警察用枪方面
8、存在的大量自由裁量范围内上要受到这种比例原则的限制，以保证警察用枪权力的正当性。（二）比例原则的内容1.妥当性原则。妥当性，就是要求采取的手段和追求的目的的一种自洽， 要根据目的去甄选实现目的的合适手段。 关于警察用枪在法律规定的自由裁量空间中， 其所追求的目的应该限于其当时用枪的目的，不能超越这种合理的范围。警察在处理用枪的情况时， 就可以通过这种目的的取向，在法律许可的前提下，来选择能够达到预期效果的最佳手段， 在合法的维度里追求合理的正义。在这个过程中，警员必须结合当时自身所处的具体情境， 运用累积的实战经验或学习的理论知识，还要有基本的常识，同时考虑采取的手段的效果，甚至还要判断是否存
9、在与相关法律目的相矛盾的因素， 所以警察开枪的决定实际是一种综合复杂的过程。例如，做出用枪的选择需要考虑当时环境的复杂情况，包括光线强弱、目标的能见度、用枪警员的训练教育程度及对枪械使用的技巧能力等因素， 综合考虑是否是实现预期目的的最佳手段。2.必要性原则。 必要性原则即最少侵害原则,是指在满足了妥当性这一层次的要求后，然后在众多可以实现目的的手段之中， 要求选择对公民权利侵害最少的方法， 是手段与手段之间的比较与取舍。也就是说虽然有多种可能的手段均能达到行政目的，但每个手段对公民权利造成的侵害程度不一的情况下，就需要坚持“必要性”的标准来衡量和选择手段。 警察使用枪支警械直接指向和可能损害
10、的就是公民的基本权利，如身体健康权或公民的生命权， 这些权利都有着高度的敏感性，因此警察使用枪械时或者选择使用枪械以及选择是否使用枪械的情形时， 必须要选择最少二、 警察使用枪支警械的自由裁量权的原则规制警察用枪的行为是一种公权力的运用，其行使的合法 性与 合理性 要求 是法治社会 的必然 要求。所以对于警察用枪的自由裁量权不仅要有合法的赋权、正确的行使，还必须有合理的规制。要有贯彻和秉承的理念， 更要有坚持和检验的原则。比例性原则就是对规制警察用枪自由裁量权的一种原则性的要求， 也是检验行使自由裁量权2王策方：警察用枪的自由裁量权及其原则规制侵害公民权利的方式进行。关于“必要”指的是对不可避
11、免的侵害，行政机关只能选择最小、为达到目的已无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。3.狭义比例原则（法益相称性原则）。狭义比例原则 是指 在经过 妥当 性和必要性 的考虑 之后，而后做出的选择所追求的公益必须大于对私益造成的侵害， 即法益的衡量需要权衡预期目的与公民权益的损失， 保证二者之间的比例是彼此相对称、相平衡的。警察用枪的自由裁量过程只考虑妥当性、必要性的这两个层次是不够的， 还要有价值取向的取舍。而警察用枪行为的实施不可避免地会引起双方，甚至多方利益的冲突。比如，警察在公共场所执行警务的过程中， 就必然会牵扯到公共利益、警察个人利益、第三人利益、受害人的利益以及枪械指向的对象的利
12、益， 这些利益存在价值差别甚至价值冲突， 所以警察裁量用枪的决定还需要在其价值层面进行考量和权衡。这种价值上的裁量就是用枪行为合法性的一种底线约束，要求用公权力对公民权益的“干涉份量和程度”设定比例来保障行为的合法性， 对采取开枪行为实现的利益 和公 益为此 付出 的损害进行 “利益 衡量” ，要保证人民因此受到的损害与公权力由此获得的利 益相 比较， 是人 民可以合理 忍受的 程度，否则实施公权力的行为就失去了合法性。（三）比例原则的评价尽管此原则还在被行政法学界所诟病，在警察法学中 用枪 自由裁 量的 规制中的可 操作性 也饱受争议，但是我们不能因噎废食，看到理论的缺陷就望而却步， 没有完
13、善理论的创新性和和对理论的适用性做理性的分析， 不深掘井就不会挖到知识的井水。对于比例原则的研究，笔者承认其缺陷，但是认为瑕不掩瑜，比例原则是审查和规制警察用枪自由裁量的一个理想原则，需要加强相关理论研究来满足现实对于法律的需求。参考文献：1余凌云警察行政强制的理论与实践M北京：中国人民公安大学出版社，20032余凌云行政法讲义M北京：清华大学出版社，20103高文英警察使用枪支的若干法律思考J中国人民公安大学学报，2009（4） ：36（责任编辑：王 虹）The Discretion of Police with Guns and Its Principle of RegulationThe
14、 Discretion of Police with Guns and Its Principle of RegulationWANG Ce-fang(Graduate Division, Chinese Peoples Armed Police Forces Academy, Langfang Hebei 065000, China) Abstract: Abstract:As the social security is becoming increasingly severe and the police function isdeepening in “fighting crime a
15、nd maintaining social order”, the polices rights tend to further extend andgeneralize, especially in the legal issues regarding the police use of firearms. However, the particularity ofpolice practice, the complexity and sensitivity of the rights and obligations to execute missions makes itfrequent
16、in malignant cases related to gun abuse, such as “A Guangxi policeman killed a pregnant woman”.The lack of firearms use system makes it within the police discretion to use guns, which makes up for thedefect of legislation and correspondingly raises the question about the discretion of the police wit
17、h guns.Based on analyzing the problems of the police with guns, this paper explores the right way for the policeto exercise discretion to use guns, and implements principle theories to regulate discretion in order tomaximize the legalization and rationalization for the police to use guns.Key words:Key words: police with guns; discretion; regulation of discretion; the proportion principle3