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1、劳务派遣法律问题分析 可口可乐事务之：劳务派遣法律问题分析 2008年12月12日，由高校生组成的社会调查小组，在网上公布了一份28页的高校生关注可口可乐小组调查报告，这份长达28页的报告调查了可口可乐在中国内地的5家装瓶厂和4家供应商，调查反映出最严峻、最集中的问题在违法运用劳务派遣方面，报告称：“可口可乐中国系统存在大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最危急、最苦、最累的工作，工作时间最长，工资却最低，而且还被拖欠甚至克扣。”可口可乐公司回应“我公司用工，包括劳务派遣员工用工始终严格遵循国家劳动用工相关法律，不存在违法”。此次事务将劳务派遣这个广受争议的用工形式再次推向公众的面前。+
2、V* c+ J, K$ Z( t 劳务派遣，又称为劳动派遣，在人力资源界称之为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下供应劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力运用相分别，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特别形态。本文不对可口可乐事务作出是非评价，而是从这个事务动身，就劳务派遣用工对劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位的影响及法律风险作出分析，以期为劳务派遣三方供应一些实务操作的参考。 一、劳务派遣单位适用劳务派遣
3、相关法律问题分析) 1、劳务派遣公司的设立规定劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特殊规定。 2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备哪些条款 劳动合同法第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等状况。即
4、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、居处和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）派遣期限； （五）工作内容和工作地点； （六）工作岗位； （七）用工单位； （八）工作时间和休息休假； （九）劳动酬劳； （十）社会保险； （十一）劳动爱护、劳动条件和职业危害防护； （十二）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳务派遣单位供应的劳动合同文本未载明以上必备条款的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当担当赔偿责任。 3
5、、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限的特殊规定 实践中用人单位出于规避用工风险的目的，大量运用劳务派遣工，劳务派遣用工形式发展迅猛。一些劳务派遣单位为了躲避用人单位的责任，在劳动合同中不与劳动者约定详细的合同期限，而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。假如劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。假如被派遣劳动者在用工单位供应劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。这样导致了被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。为解决这个问题，劳动合同法第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动
6、合同。劳动合同 法第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，从法条文意看，解除了以完成肯定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用。劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成肯定工作任务为期限的劳动合同，不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 4、被派遣劳动者无工作期间派遣单位的劳动酬劳支付义务 劳动合同法规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，但是实践中往往劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动者在派遣协议到期后变成失业者，为了爱护被派遣劳动者的利益，劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，劳
7、务派遣单位应当根据所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付酬劳。 5、劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同 劳动合同法第十四条其次款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、其次项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间？有一种看法认为，劳动合同法规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同依据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般
8、性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特别规定。劳动合同法没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。假如可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、协助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生冲突。笔者认为，劳动合同法规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这
9、是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。 6、劳务派遣单位对被派遣劳动者负有哪些义务 劳动合同法第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位根据劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动酬劳。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资支付义务、禁止收费义务。另外，实践中由于贫困的地区，劳动力往往过剩，有的劳务派遣公司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资，而付给劳
10、动者的工资则根据贫困地区的工资标准计算，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价，侵害劳动者利益，劳动合同法对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动酬劳和劳动条件，根据用工单位所在地的标准执行。 7、劳务派遣单位的连带责任风险及预防 劳动合同法实施条例第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位担当连带赔偿责任。本条带给劳务派遣单位带来特别大的法律风险。被派遣劳动者由于在用工单位的管理下供应劳动，用工单位损害被派遣劳动者的现象比较普遍，这就给派遣单位带来了潜在的法律风险，派遣单
11、位需对用工单位的违法行为担当连带赔偿责任。建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致 甲方（派遣单位）担当连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失”。 二、用工单位适用劳务派遣相关法律问题分析 1、劳务派遣应当在什么工作岗位上实施 实践中许多用工单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量运用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位接着工作，使劳务
12、派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的爱护，劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一在临时性、协助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动合同法施条例草案曾经对“三性”进行了说明，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班须要他人顶替的工作岗位，但是劳动合同法实施条正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、协助性或者替代性”发生困难。笔者认为，这个问题上不能简洁的以“法无明文规定即可为”去理解，从劳动合同法的立法原意看，明显是对劳务派
13、遣的岗位进行限制而非扩张，虽然劳动合同法并未明确什么是临时性、协助性或者替代性的工作岗位，但从“临时性、协助性或者替代性”的中文含义也可以做出符合立法原意的理性推断，假如调查属实，可口可乐中国内地的5家装瓶厂和4家供应商运用劳务派遣的岗位明显已经超出了“临时性、协助性或者替代性”的范围。当然，实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解。 2、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务 用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位供应劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。劳动合同法明确规定用工单位的义务，在派遣单位和用工单位之间作了明确
14、划分，使得在出现劳动争议时有法可依，避开产生责任推诿现象，从而爱护了劳动者的合法劳动权益。劳动合同法第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，供应相应的劳动条件和劳动爱护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动酬劳； （三）支付加班费、绩效奖金，供应与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条其次款还规定，用工单位应当依据工作岗位的实际须要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派协议。 3、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣
15、劳动者. 有一些用人单位，为了规避法律，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，严峻损害劳动者的利益。劳动合同法第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。劳动合同法实施条例第四十二条规定，用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。 4、劳务派遣的退回机制与法律风险 用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳
16、动者有法定可解除劳动合怜悯形时，用工单位不能干脆解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中许多用人单位认为劳务派遣的敏捷性体现为可以随时退回劳动者，这是错误的。劳动合同法第六十五条其次款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、 其次项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需留意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、其次项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严峻违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳
17、动者严峻失职，假公济私，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严峻影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的状况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行支配的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的状况下不能将被派遣劳动者退回。比如用
18、工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。 5、用工单位的连带责任风险及预防 劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位担当连带赔偿责任。本条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险是用工单位无法限制的。比如用工单位将劳动酬劳、社会保险费等全部费用全部打包支付给了劳务派遣单位，但是，劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动酬劳或者不缴纳社会保险费，就给用工单位带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法限制性，为了最大限度的爱护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为
19、给被派遣劳动者造成损害导致用工单位担当连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。 6、劳务派遣究竟能够规避什么？ 用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要缘由明显是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是，在劳动合同法的规定下，劳务派遣究竟能够规避什么呢？ （1）能否降低用工成本？劳动合同法规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的酬劳明显要同样标准，另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付肯定数额的“管理费”，同时，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位担当，从这种意义上说，劳务派遣用
20、工的成本更高。 （2）能否削减劳动争议？有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此，发生争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了许多麻烦，也节约了诉讼成本。这种想法明显很傻很天真。劳动合同法及实施条例规定了派遣单位与用工单位相互担当连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和另一方发生争议，用工单位均需担当赔偿责任，这不仅仅不能削减劳动争议，反而增加了劳动争议，将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。 （3）能否规避无固定期限劳动合同？许多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中
21、，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，达不到目的。 三、被派遣劳动者适用劳务派遣相关法律分析 1、被派遣劳动者的同工同酬权 同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当。劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份卑视突出，同工不同酬现象严峻，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要 差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。劳动合同法第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必需同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，运用
22、人单位内部的“同工”彻底消逝，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为可参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。 2、与用工单位发生争议，我应当告谁？ 实践中被派遣劳动者与用工单位发生争议时，用工单位往往以双方不是劳动关系为由推诿，劳动合同法实施条例第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严峻的，以每位被派遣劳动者元以上元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位担当连带赔偿责任。劳动争议调解仲裁法其次十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工
23、单位为共同当事人。 3、被派遣劳动者解除劳动合同的适用 （1）被派遣劳动者解除劳动合同的限制。劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。留意，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的状况下“被迫”解除劳动合同，解除了第三十七条即提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同呢？
24、这明显不行理解。笔者认为，劳动者最基本的解除权也同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。 （2）经济补偿或赔偿金的适用。劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。（文：广东瀚宇律师事务所李迎春律师） 劳务派遣法律问题分析 劳务派遣中的法律问题 劳务派遣用工的法律问题(一) 劳务派遣用工的法律问题(二) 劳务派遣常见法律问题解析 用工单位在劳务派遣关系中应留意的法律问题 劳务派遣相关法律风险分析 中国外派劳务法律问题探讨 招商引资法律问题分析 劳务派遣现状分析 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第17页 共17页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页