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1、精选优质文档-倾情为你奉上建筑企业经营管理中常见法律风险的提示与防范对于建筑企业来说，什么是法律风险？通俗地说就是指建筑企业在经营管理的各环节中的行为是否符合法律法规及合同的规定，一旦与发包方、材料供应商、内部承包人、分包人以及其他相关的人产生纠纷打起官司，建筑企业是否会败诉。这种败诉的可能性就是法律风险。那么在建筑企业生产经营和管理活动中存在哪些常见的法律风险？怎样防范这些法律风险？集团法律顾问依据我国现行法律法规和通常采用的建设工程施工合同（示范文本），结合我国当前涉及建设工程合同纠纷的司法实践，择其概要，将建筑企业生产经营管理主要环节中常见的法律风险作些提示，并将如何防范上述风险提出些许
2、建议。供大家在实践中参考：一、 建筑企业在承接项目前就应该充分认识来自发包人和项目本身的风险，并作好防范。（一）充分认识来自发包人的风险并作好预防根据我国民诉法第49条规定，发包人可以划分为公民个人型发包人、法人型发包人以及非法人组织型发包人。而实践中，发包人通常为法人或非法人组织，公民个人作为发包人较为罕见。故在此主要论述发包人为组织时的风险。发包人作为组织（法人或非法人组织）时，来自发包人的风险主要有：发包主体资格风险、发包人经营管理及业绩风险、发包人资金实力、股东实力及其诚信度的风险。后两种风险对于建筑企业来说比较好理解，防范措施也主要是对发包人的上述情况进行调查、摸底，做到心中有数。而
3、第一种风险即发包主体资格风险则涉及较多的法律规定，在此作为重点详述如下：1、法人发包资格风险：实践中法人型投资方作为发包人对工程进行发包是常见的发包形式。除此之外，法人发包还有以下几种形式：（1）法人股东设立一家项目公司进行独立开发的形式。这种形式下为了赶进度，往往先由股东选好建筑商并与之签订施工协议，在项目公司成立后再由项目公司与建筑商签正式的施工合同；也有的是在项目公司成立前就由股东直接与建筑商签订正式的施工合同。这就出现了工程款应由谁支付的问题以及在司法机关强制执行工程款时股东的财产能否被执行的问题。（2）多家法人公司合作开发的形式。在这种形式下往往由一家法人公司（往往是拥有土地使用权的
4、公司）作为发包人出面与建筑商签订施工合同。当该法人公司出现资金困难无法支付工程款时，根据合同相对性原理，建筑商将面临无法向其他合作开发的法人公司主张工程款的风险。2、非法人组织发包资格风险：根据我国民诉法第49条规定，我国非法人组织主要有私营独资企业、合伙联营企业、中外合作经营企业、社会团体、法人分支机构、乡办村办企业等等。实践中常见的非法人组织作为发包人的情况有以下两种：（1） 以分公司名义作为发包人。这种情形下，建筑商要注意分公司没有权限或超越权限发包从而导致合同无效的风险。（2） 以指挥部、筹建处、援建中心等组织机构作为发包人的情形。这些组织机构并无自己独立的财产，仅是建设单位的分支机构
5、或者只是代行建设单位的临时职责的机构，随时有可能被撤销或解散。建筑商若与之签订施工合同，一旦发生纠纷将面临状告无人的尴尬局面。有一真实案例：一浙江建筑商在西藏某地区承建了一所希望小学工程，与其签订施工合同的是某援建中心。工程竣工后援建中心即被撤销。建筑商欲追索工程款，但由于援建中心已被撤销，希望小学又属公益项目，无法请求法院予以拍卖，导致工程款无法追讨。3、预防来自发包人的风险，建议建筑商做好以下工作：（1） 审查发包人是否合法成立的法人企业或非法人组织，有无营业执照和自有独立的财产。（2） 若发包人为项目公司，承包商应要求项目公司的股东提供履约的担保或保证，以便当项目公司资金困难无法支付工程
6、款时，可以向其股东主张工程款；若项目由多家法人公司合作开发，建筑商应要求共同投资的其他合作方提供履约担保，或书面明确其也有工程款支付的义务。（3） 若发包人为筹建处、指挥部、援建中心等机构，建筑商应查清该机构是否合法成立，有无独立的财产，同时还应查清成立或开办该机构的单位及其对该机构的具体授权。还应要求发包人的开发单位提供担保，或者明确保障后续建设资金的来源及支付方式。（二）、来自项目本身的风险必须重视，预防措施就是尽职调查。对于建筑商来说，施工合同能否得到顺利履行，工程款能否顺利取得是最大的风险，而这种风险往往从一开始就潜藏在建设项目中。实践中建设项目通常表现为住宅类项目、厂房类项目、酒店、
7、写字楼项目等等，这些项目因各自所涉及的融资、销售、租赁、经营等因素的不同而构成对建筑商不同程度的风险，特别是烂尾楼项目对建筑商构成的风险最大，需要特别注意。如何防范这些风险？建筑商最有效的办法就是做好充分细致的合法性尽职调查，预见项目开发过程中可能出现的风险，提前采取相应的防范措施。对项目进行合法性调查应当从如下几方面入手：（1）查立项：考察项目是否需要立项。如需立项则应查清项目是否获得了当地政府发改委的审批、准予立项并取得相关许可文件。（2）查规划：查清项目是否取得规划许可证；是否符合规划要求（尤其是用地面积、容积率等）；是否取得用地指标。（3）查土地使用证：查清土地性质、用途、土地出让金缴
8、交状况、土地他项限制权利、在建工程有无设定抵押等等。（4）查项目是否为必须招标项目；必须招标的是否必须公开招标。（5）对在建工程应调查建筑商再进场是否存在障碍。（6）对烂尾楼项目需更加仔细，需查清：A、项目是否已经取得预售许可证及实际预售备案情况；B、项目是否存在查封、抵押等限制性权利；C、项目上存在的债权债务结构；D、与原工程承包人的合同是否已经终止；工程款是否付清；是否撤场。如果是招投标的，是否已经在当地招投标主管部门办理注销手续。二、施工合同签订过程中的法律风险及防控措施该风险是指可能影响施工合同效力的风险。在我国，施工合同一般通过招标方式或议标方式或直接发包方式签订，而招标又分为公开招
9、标和邀请招标两种。根据现行法律法规规定，有些项目是必须通过招标方式，有的不必；有的必须公开招标，有的可以邀请招标。违反了上述规定则会导致中标无效、施工合同无效。而建设工程领域中大量的“黑白合同”（经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，实际履行的补充协议称为“黑合同”），其在价款、工期、质量标准、违约责任等多个方面的实质性内容均有不同的约定。那么到底以哪个合同为准，尤其是在诉讼中司法机关会判定哪份合同有效、哪份合同无效或部分无效，将直接影响建筑企业的权益。所以建筑企业在签订施工合同过程中一定要认清上述存在的法律风险点，做到无论在签约程序上还是合同内容上都要符合法律规定。即使是不得不违法违规
10、签约也要能预见法律后果以便在实际履行中尽量补救回来。下面具体谈谈建筑企业在施工项目招投标及施工合同签订过程中应关注的风险点及防控措施：（一） 施工项目招投标过程中的风险点及其防控措施1、弄清项目是否属于必须招标的项目，是必须公开招标还是可以邀请招标。我国招标投标法第3条规定了三类工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目。上述项目的具体范围和规模标准在国家发改委2000年5月1日发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定（即国家发改委第3号令）中有
11、详细的规定。建筑企业在承接项目时应认真对照核查。我国招标投标法第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标”。那么在必须招标的项目中有哪些是必须公开招标、哪些是可以邀请招标的项目呢？国家发改委第3号令的第9条规定：“全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标”。举例说明：一民营房地产开发公司与一家国有企业合作开发的一个住宅项目。由于住宅项目涉及社会公众安全，因此该项目依法必须招标。若该项目中民营企业占控股地位，则该项目可以选择邀请招标；若该项目中国有企业占控股地位，则该项目就必须公开招标。2、弄清招投标过程中哪些行为和因素可能导致中标无效及合同无效，并在操作中注意规避
12、。在审理中标无效纠纷案件的司法实践中，法院判定“中标无效”的事实依据大致有以下5种情况：一是投标人互相串通投标；二是投标人与招标人串通投标；三是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标；四是招标代理机构与招标人或者投标人串通；五是实质性议价。如何判定招投标当事人构成上述5种行为？我国现行的招标投标法实施细则对前四种行为的构成要件作了详细的规定。建筑企业在参加招投标活动时可以对照了解，在此不予赘述。但对“实质性议价”的构成要件，该细则则并未作具体细致的规定。而在招投标实际操作中“实质性议价”却最容易发生，因为它与“询标”容易混同。招投标当事人在合法“询价”的过程中把握不好分寸极易构成非
13、法的“实质性议价”，从而导致中标无效的后果。在此着重谈谈“实质性议价”的概念及其与“询标”的区别：（1）“实质性议价”的概念：招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。该法第55条进一步规定该行为“影响中标结果的，中标无效”。从以上规定可以看出在公开招标和邀请招标中。在中标通知书还没有发出去之前，招标人与投标人之间是严禁就实质性内容进行谈判的，这种谈判就是“实质性议价”，特别是在邀请招标中容易发生。何为“实质性内容”？招标投标法第43条只列举了投标价格、投标方案两种，但实际上远远不只两种。根据我国合同法第30条的规定，有关合同的标的
14、、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等，都是“实质性内容”。在实践中“实质性议价”往往表现为写备忘录、承诺书、意向书、私下协议书等。这些文件不仅自身都是无效的，而且可能导致此后的中标无效、合同无效，建筑企业要切记。（2）“实质性议价”与“询价”的区别：招标投标法第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”。可以“询价”只是对投标文件中含糊不清的内容作出更清晰的解释和说明，而不能减少、增加或者变更投标文件的内容。而实质性议价择是对投标文件的实质
15、性内容作了增减或变更。这就是两者的区别。（二） 、订立施工合同过程中的风险点及防控措施1、备案合同与招标文件、投标文件实质性内容不一致的风险及如何处理：招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，原建设部第“89号令”第47条规定：“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案”。由此可见按照法律规定，中标备案合同实质性内容不应该与招标文件、投标文件不一致。但现实中由于各种原因仍存在两者不一致的情况，而对此种情况如何处理，法律法规却没有统一的规定，司法实践中法院也没有一个统一
16、的处理意见。尤其是对于备案合同中工程价款的结算原则与招投标文件相矛盾如何处理的问题，各地法院各有主张。比如安徽省高院规定：如该工程属必须招标投标的工程，应按中标文件确定工程价款；如该工程不属于必须招标投标的工程。当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，则可以备案合同的约定确定工程价款。而深圳市中院的意见是：应当以招标投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。有鉴于此，建筑企业若遇到发包人硬性要求订立与招投标文件内容不一致的备案合同时，必须在了解项目所在地法院对此问题的处理意见后才可作出决定。2、 订立“黑白合同”的风险及防控措施建设工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”
17、，是指合同当事人就同一建设工程签订的两份以上实质性内容相异的合同，通常把中标备案等的合同称为“白合同”，把实际遵照履行的合同或补充协议称为“黑合同”。黑合同虽为我国法律所禁止，是无效合同，但也并非不可作为处理合同双方纠纷的依据，所以在现实中大量存在。订立“黑白合同”所产生的风险主要体现在两个方面：一是面临政府建设监管部门的行政处罚；二是工程款结算依据出现了不确定。关于工程款结算依据的问题，最高人民法院2005年1月1号施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条（以下简称“施工合同司法解释第21条”）规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同
18、实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。这一条司法解释其实是有适用前提的，只适用于经过招标投标管理部门的公开招标和邀请招标项目，而实践中招标投标各地有各地的规定和做法，并不一致，而且所进行的招投标活动并不一定都是合法有效的，因而统一按最高院这一司法解释处理“黑白合同项目”的工程款结算问题，既不合法也不合理（该司法解释并不一定在任何情况下都对建筑商有利。现实中也出现过多宗对建筑商不利的案例，例如某建筑商中标后，为了应付政府监察、少交规费，与发包人在备案合同中约定工程造价为一口价，不得以设计变更及其他原因调整。而双方真实履行的黑合同中约定了工程价款为开口价，量价均可调整。
19、工程竣工后实际工程造价远大于备案合同约定的一口价。最终法院依据该司法解释判决以备案的中标合同约定的价款作为依据，建筑商蒙受了数千万元的损失）。因此在施工合同司法解释第21条出台后，各地高院、中院纷纷根据自己对招标投标法及相关法律规定的理解，并相结合当地实际情况陆续发布了审理“黑白合同案件”的指导意见。归纳起来有以下几种处理意见：（1）招标人、投标人串标、投标人围标及中标无效的情形下签订的“黑白合同”，因黑白合同都无效而应以双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”为准结算工程款。（2）法律规定强制招投标的项目而未经招投标签订的黑白合同均无效，应以实际履行的真实意思表示的“黑合同”为准结算工程款。（
20、3）不属于强制招标的项目，经过招投标程序签订的“黑白合同”，应适用施工合同司法解释第21条，以中标备案的“白合同”为准结算工程款。（4）直接发包的项目、议标的项目所签的“黑白合同”，不适用施工合同司法解释第21条，应以实际履行的真实意思表达的“黑合同”为准结算工程款。（5）私下招投标的项目所签订的“黑白合同”，因该招投标活动违反了招标投标法第五条公开、公正、公平原则而无效，应以实际履行的真实意思的“黑合同”为准结算工程款。（6）在招投标活动合法，中标有效的情况下所签订的“黑白合同”，应使用施工合同司法解释第21条，以中标备案的“白合同”为准结算工程款。鉴于上述情况，建筑企业在订立“黑白合同”时一定要根据项目情况、订立合同的程序要求，结合相关司法实践的认识和做法，权衡利弊，决定是否签订“黑白合同”以及怎样签订对自己有利的“黑白合同”。专心-专注-专业