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1、继承权法律保护的六个疑难问题探析继承权法律保护的六个疑难问题探析关键词:继承等待权；既得权；概括获得权；可侵性；继承回复之诉内容提要:继承权对于继承人无疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因而其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在构造上是完好的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在继承等待权。继承权在性质上不是权利能力，也不是财产权或者人身权，而是概括的获得权。继承自被继承人死亡时开场，而不是自继承人获得遗产时开场。继承权能够被损害，因此具有可侵性。继承权损害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉，二者存在着根本性区别。根据罗马法体系，物权法、债法和继承法属于物法范畴，优帝（法学纲要）
2、的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容1。但是，继承制度除了涉及物法的内容外，还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼，即后世的继承回复之诉。实际上，继承权作为继承人对于遗产的概括获得权，贯穿了人法、物法与诉讼法，具有连接点的属性，人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此，其中的难点问题亦集中于此。正由于如此，对于古罗马私法，没有任何领域像继承法这样充满了争议2。这种状况一直持续到当代民法，学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节，该领域的基础研究一直比拟匮乏，对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深化研究，我国的情况也大体如此。自2020年7月
3、1日（侵权责任法）施行以来，由于该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体，继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。注：（侵权责任法）第2条规定：损害民事权益，应当按照本法承当侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、声誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察，以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。一、权利抑或非权利对于继承权能否属于民事权利，目前学界主要存在着下面三种不同观点：第一，否
4、认的观点。该观点以为：继承权不是民事权利，而是一种资格，类似于主体资格，该资格由法律赋予，它具有对人的排他的法力，但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性，与其讲继承权是一种民事权利，不如讲继承权是一种继承人得继承遗产的资格。3第二，部分否认的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权继承开场前的继承权和主观意义上的继承权继承开场后的继承权，以为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力，而非权利4。第三，肯定的观点。该观点以为：继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利，它体现为继承人的继承地位，在继承开场前表现为继承等待权，在继承开场后表现为继承既得权
5、5。无论是作为等待权的继承权还是既得权的继承权，其权利属性毋庸质疑。目前国内赞同第一种学讲的学者寥寥，第二讲同样遭到批判，批判者以为：作为一种资格或地位，并非一定是权利能力问题，比方代理人享有代理权亦是一种地位或资格，但绝不能以为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力；假如讲客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力，那么就意味着被继承人能够剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。6目前我国学界的通讲为第三讲。此外，更多的著作对于继承权能否属于民事权利的问题根本不作讨论，而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手，视继承权当然为民事权利之一种。笔者以为，继承权是民事权利。从客观法的角度
6、出发，我国（宪法）、（民法通则）和（继承法）均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则，在此前提下，继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学讲出发，根据权利本质之通讲，权利总是由特定利益和法律上之力两个要素构成，权利之本质为法律上之力7。在我国（继承法）第33条确立的限定继承的原则下，即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承当有限责任的前提下，继承权对于继承人无疑具有特定利益，而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权（继承法）第8条的前提下，继承权亦具有法律上之力，因而继承权当属民事权利无疑。学界对于继承权能否属于民事权利之所以产生争议，其症
7、结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法继承开场前的继承权以及继承开场后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期，罗马法学者将继承开场前的继承权称为继承等待权，以此与继承开场后的继承既得权相区别8。此观点为旧中国民法学讲所继受，后来又为新中国民法学讲所继受。根据该划分方法，立法中所谓的继承权，有些是指继承开场前的继承权，这主要是指继承权丧失情形下的继承权；有些是指继承开场后的继承权，这主要是指继承既得权9。该划分方法明显有误。众所周知，旧中国民法典主要参考对象为（德国民法典）和（瑞士民法典）10。（德国民法典）第2339条和（瑞士民法典）第540规定了丧失继承权的情形，这些规定在法
8、典中的位置均出如今继承开场以后，丧失继承权是指丧失既得的继承权，这与我国（继承法）的立法构造明显不同。注：我国（继承法）第7条规定了丧失继承权的情形，但是规定继承开场的条文则是自该法第23条，这难免使人产生误解，以为继承权的丧失发生在继承开场之前。这些内容经推敲修改以后，变成了旧中国民法典和我国现行（继承法）中丧失继承权的规定。问题在于，近当代大陆法系各国继承法上的丧失继承权，均是指继承开场以后继承既得权的丧失，并无所谓继承等待权丧失之讲。根据上述德国民法和瑞士民法的规定，丧失继承权的人并非无继承能力，继承权的丧失也并非自始自动丧失，继承开场后应该丧失继承权的继承人首先依法获得有关的遗产，但是
9、有关的利害关系人能够根据丧失继承权的规定提出撤销之诉，国家作为最后顺位的法定继承人，亦有权提起该诉讼11。无人提起丧失继承权的撤销之诉时，依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权，其继承遗产的行为有效。12由于，继承于被继承人死亡时始发生，被继承人死亡时，继承人即取代被继承人的地位，成为可供继承遗产的新主人，只要被继承人死亡，继承人才能获得继承其遗产的权利，继承权才得以产生。而在继承开场前，无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权，由于继承权尚未产生，亦绝无丧失之可能。所谓的继承开场前丧失继承等待权的观点早已为大陆法系通讲所不采。继承等待权纯粹为早期学理上的概念，并未见于各国的正
10、式立法文件当中，丧失继承权就是丧失既得的继承权，丧失继承等待权之讲不能成立11143。关于继承等待权的问题，下文还将具体分析。最后，继承人依法继承遗产，当然得具有权利能力，动物不具有权利能力，因而动物不能成为继承人124。但是继承权本身并非权利能力，权利能力的本质是法律所赋予的享授权利承当义务的主体地位和资格，是继承人享有继承权以及其他一切民事权利的基础，而权利的本质为利益和法律之力，二者的区别特别明显。继承权能够排除，但是权利能力不能被排除和被限制。二、等待权、既得权抑或兼而有之自罗马法以来，即有所谓的继承等待权与继承既得权的区分，该观点在法学界存续了一千多年，近世以来不断遭到质疑，越来越多
11、的学者抛弃了该观点，不再以为有所谓的继承等待权存在。但是该区分在我国学界却仍然流行，学者们每每论及继承权时，必然区分继承开场以前的继承权继承等待权，以及继承开场以后的继承权继承既得权，并且以为继承权的丧失包含着继承等待权的丧失与继承既得权的丧失5146-147。史尚宽先生的观点堪称其代表，先生以为：继承权一名辞，散见于民法继承各处，约有两种意义，其一指继承开场前继承人之地位其二指继承开场后继承人之地位前者为继承等待权，后者为继承既得权。992另一方面，学者们每每论及等待权时，必以继承等待权为其明证。注：比方有学者以为：附条件的权利、继承开场前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等，均属于等待
12、权。参见：梁慧星民法总论M北京：法律出版社，2007:77.而事实上，作为等待权的继承权根本不能成立，理由如下：第一，等待权与既得权是学理上发展起来的概念，法律中并没有明确的定义或区分。根据学理，既得权是指已具备全部成立要件，具备现实性之权利，即权利主体实实在在享有的权利；反之，尚未具备全部成立要件的权利，但是将来有实现可能性的权利，称为等待权777。我们能够把等待理解为一个法律上或多或少已经有保证的、能够得到某种权利的指望，十分是获得某种债权或物权的指望，这种权利的一般的获得要件已经部分地实现，而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因而，不是所有的等待都是一个等待权。等待权是指这种指望已经到
13、达这样确定的程度，在交易中能够将之视为一种现成的财产，能够将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。假如被继承人还健在时，就讲作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产，则纯属一种可能性，假如把它也作为一种等待权的话，就太不确定，也太不可靠了13。第二，继承从被继承人死亡时开场，乃现代各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时，在此之前，作为权利的继承等待权并不产生。某人拥有一种权利，意思是讲，他依法能享有什么，或者应该享有什么13280。而被继承人死亡之前，继承人无权提出任何本质性请求。另外，凡权利必有其主体，无主体的权利非权利。根据我国继承法，遗嘱继承排挤法定继承，在后的遗嘱排挤在先的
14、遗嘱，遗赠抚养协议又排挤遗嘱继承，继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响，而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性，外人无从知晓。在此情况下，谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承等待权根本不可能存在。第三，根据继承等待权理论，在继承开场之前继承等待权能够剥夺，即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权5145-147。该理论及其司法实践明显操之过急，徒增烦扰而有害无益。由于继承开场前继承关系尚处于不确定之中，被诉丧失继承权的人有可能先于被继承人死亡，夫妻关系可能因离婚而终止，亲子关系可能因收养而
15、不复存在，被继承人可以以通过遗嘱或遗赠把依法应该丧失继承权的人排除在继承人之外，被继承人可以能宽宥应该丧失继承权的人而使其复得继承权，等等。无论怎样，在继承开场前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地，并且造成司法资源的浪费12151-153。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开场后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护，便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开场前剥夺继承等待权的理论。第四，所谓权利，能够区分为客观权利与主观权利，客观权利是指权利规范本身，主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配14。根据权利本质的通讲，任何权利的构成都离不开特定
16、利益和法律上之力两个要素，而所谓的继承等待权，不具有任何的法律上之力。继承开场前，法定继承人或者遗嘱继承人无法提出任何请求，婚姻关系、亲子关系、遗嘱的内容均存在变更的可能，继承人可以能先于被继承人死亡，法律根本无法保护所谓的继承等待权。根据当代权利观念和权利学讲，有权利必有其救济，没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法，对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实，而继承回复诉权完全针对继承开场后的继承既得权，没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承等待权，这同样讲明继承等待权非但不是等待权，亦不是民事权利，不应占有权利之名。继承权作为死因性权利，只能在被继承人死亡时产生，法定继承
17、人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产，只要等待，而无等待权。另外，权利与义务相对，有权利必有其义务，而继承等待权不存在与其相匹配的义务以及义务人，继承等待权人的法律地位没有也不可能有任何的保证。第五，根据通讲，等待权作为权利，能够转让和继承，比方分期付款买卖的买受人，对于买卖标的物之所有权享有等待权，该等待权能够转让和继承，而继承等待权却根本无法转让和继承123。对于等待权能够采取强迫执行措施，等待权具有财产的性质，构成破产财团，而继承等待权无法强迫执行，亦不构成破产财团5。学者们每每论及继承权的丧失，并且庄严宣称继承权的丧失主要是指继承等待权的丧失，果真如此法律为什么只规定了杀害被继承人或者其他
18、继承人、遗弃或者虐待被继承人、伪造篡改或者销毁遗嘱的情形，而不规定离婚、修改或废止遗嘱、立新遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议的签订、收养、继承人先于被继承人死亡等丧失继承等待权的情形呢？这些情形难道不同样导致继承等待权的丧失吗？继承等待权从逻辑上讲根本无法成立，继承权的丧失只能是继承既得权的丧失，由于继承等待权不存在，所以也不存在丧失的情形。我国（继承法）规定了法定继承人及其继承顺序，也规定了遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的遗产处理形式，这只是为确定被继承人遗产的归属提供方法，不能想当然地以为法定继承人或者遗嘱继承人在继承开场以前便享有等待权。由此可见，继承权的概念在构造上是完好的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在等待权意义上的继承权。