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1、新专利法详解：新颖性、创造性与实用性第二十二条【发明和实用新型专利的专利性条件：新颖性、创造性和实用性】第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的本质性特点和显著的进步，该实用新型具有本质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。【解
2、释】对本条的修改主要涉及下面三个方面。一是改变了本条第二款和第三款对发明和实用新型的新颖性、创造性作出规定的逻辑构造，将其统一建立在现有技术的基础之上。尽管“现有技术在专利审查实践中已经成为最为常用的术语，但是（专利法）通篇却没有出现这一措辞。本次修改前的本条第二款前半部分实际上隐含了现有技术的定义，却没有冠以“现有技术的称呼；本次修改前的本条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的本质性特点和显著的进步，该实用新型有本质性特点和进步，其中采用了“已有的技术一词，却没有对它作出定义；原（专利法施行细则）第三十条规定“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日有
3、优先权的，指优先权日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术，对现有技术作了定义，却没有明确判定本条第二款规定的新颖性的基础也是现有技术。这样的规定方式较为杂乱，使人难于一目了然地弄清各条款之间的关系。本次修改后的本条对新颖性和创造性的规定统一采用了现有技术的概念，第二款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；第三款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的本质性特点和显著的进步，该实用新型具有本质性特点和进步，最后在本条中增加了第五款，对现有技术进行了定义。这种构造安排和表述方式便于公众理解现有技术的概念和新颖性、创造性的标准。
4、二是拓宽了现有技术的范围，规定为申请日以前在国内外为公众所知的技术均属于现有技术。本次修改前的本条第二款对不同类型的现有技术规定了不同的地域范围，其中以出版物方式公开的现有技术的范围是全球性的；以使用或者其他方式公开的现有技术的范围仅限于国内。因而，对于专利申请日前在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，均不能作为现有技术来判定发明和实用新型专利申请的新颖性、创造性。随着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，出版物公开与非出版物公开之间的界线已经越来越模糊，将非出版物公开的现有技术限制在我国地域之内已逐步变得没有实际意义，且缺乏可操作性。更为重要的是，对
5、没有公开发表过，但在国外已经被公开使用过或者公开销售过的产品或者方法，只要在我国国内还没有公开使用或者销售，就能够在我国被授予专利权，这不利于鼓励真正的发明创造，提高我国受权专利的质量和水平。让国外已经能够为公众自由使用的技术在我国遭到专利权的控制，会损害公众的合法利益，也不利于企业之间的公平竞争。随着专利制度的国际协调，如今绝大多数国家的专利法对现有技术的地域范围都没有加以区分。因而，本次修改取消了对现有技术的地域性限制，采用了国际通行的绝对新颖性标准。由于本次修改前的本条第二款对现有技术有地域性限制，必然需要明确哪些类型的公开限于我国境内，哪些类型的公开不限于我国境内。既然取消了地域性限制
6、，就没有必要再列举公开的类型了。因而，本次修改（专利法）将本条第五款简化了对现有技术的定义，该款规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。采用本次修改后的“现有技术概念，发生在外国的公开使用或者以其他方式为公众所知的技术内容将会构成现有技术，能够作为驳回专利申请或者请求宣告专利权无效的证据。何种证据能够证实相关技术已经在国外公开使用或者以其他方式为公众所知，将是实践中非常重要的问题。对此，国家知识产权局制定的（审查指南）将作出明确规定，以避免标准不明确、不统一而带来混乱。三是改变了构成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位或者个人在先申请、在后公布或者公告的发明或者实用新
7、型专利申请。根据本条第二款的规定，判定一项发明或者实用新型专利申请能否具备新颖性，除了与属于现有技术中的所有技术相比之外，还要看能否存在与该申请的技术内容一样的在先提出在后公布或者公告的申请，即抵触申请。构成抵触申请的发明或者实用新型固然不是在后申请的申请日以前已经公开的技术，不能根据现有技术的概念影响在后申请的新颖性，但是假如对申请日不同但内容一样的两份申请都授予专利权，就会导致对同样的发明创造重复授予专利权的结果，这不符合“禁止重复受权原则。规定存在抵触申请的发明或者实用新型专利申请也不具备新颖性，不能被授予专利权，是落实“禁止重复受权原则的重要举措。然而，根据本次修改前的本条第二款的规定
8、，能够构成抵触申请的，仅限于“别人在先提交的发明或者实用新型专利申请。这样，同一申请人在先提交的发明或者实用新型专利申请，就不能构成该申请人随后提交的另一份发明或者实用新型专利申请的抵触申请。在这样的情况下，要避免重复受权，只能根据修改前的（专利法施行条例）第十三条第一款的规定。值得注意的是，采用有关抵触申请的规定防止重复受权与根据（专利法施行条例）第十三条第一款的规定防止重复受权，两者在效果上是不同的。对前者而言，按照本条规定应当采用新颖性的判定方式，即判定在后发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案能否被抵触申请的整个申请文件披露，除了抵触申请的权利要求书之外，还包括其讲明
9、书和附图；对后者而言，国家知识产权局在（审查指南）中规定了一种比拟特殊的判定方式，即判定先后两份发明或者实用新型专利申请能否要求保护一样的技术方案，也就是仅对两份专利申请的权利要求书的内容进行比拟。两种判定方式相比，存在两方面的区别。第一，从判定的难易程度上看，新颖性标准是世界各国专利法都有规定的标准，经过上百年的专利实践已经构成了成熟和规范的判定规则，因而前者运用起来更为容易一些；第二，从防止重复受权的效果上看，前者显然愈加严格一些，因此能够更为彻底地防止重复受权。例如，在先申请和在后申请的讲明书都披露了产品和制造该产品的专用设备，但在先申请仅仅要求保护该产品，而在后申请要求保护该专用设备，
10、此时就不能根据修改前的（专利法施行条例）第十三条第一款，对在后申请不授予专利权；但根据本次修改后的本条第二款，在先申请的讲明书和权利要求书均能够作为评价在后申请要求保护的技术方案是否具有新颖性的基础，由于在后申请要求保护的专用设备已经在在先申请的讲明书中记载，因此在先申请进行了公布或者受权公告的情况下，在后申请也不能授予专利权。本次修改，将本条第二款中原来规定的“别人改为“任何单位或者个人，扩大了抵触申请的范围，能够更为彻底地防止重复受权，这在我国专利申请数量剧增，重复申请的现象时有发生的背景下，具有重要意义。除前述本质性修改外，还对本条第二款的措辞作了完善，在有关抵触申请的表述中增加了“申请
11、日以前、“或者公告的专利文件的文字。本条规定发明和实用新型专利的专利性条件，即新颖性、创造性和实用性。一、概述各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件，才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也都规定，实用新型必须符合这三个条件，才能准予注册或者授予专利权。申请专利的发明或者实用新型应当具有新颖性，才能被授予专利权，这是由专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权，为专利权人提供一定期限内的独占权，是由于他向社会公众提供了史无前例的发明，值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来讲，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内
12、，否则就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的，就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予发明和实用新型专利权最为基本的条件。不具有新颖性，其他条件就根本不用考虑了。申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。固然史无前例，但假如普通技术人员很容易想到，也不应当授予专利权，否则专利就会过多太滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。所以，专利法规定发明和实用新型还必须具有创造性，才能被授予专利权。申请专利的发明或者实用新型要获得专利权，还必须能够在产业上应用，也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的是为了鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用。从这一宗旨出发，授予专利权的发明和
13、实用新型应当具有实用性，这是天经地义的。一种较为普遍的讲法将新颖性、创造性、实用性合称为“专利性条件，但是也有人认为“专利性条件还包括专利法第二条、第五条、第二十五条的规定。由于存在不同的理解，因而在采用“专利性条件这一讲法时应当注意其含义范围，避免产生混淆。二、新颖性关于新颖性，很多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有技术的概念，然后规定假如一项发明不属于现有技术，它就具备新颖性。所谓“现有技术，是指已经公开的、公众能够得知的所有技术知识的总和。对实用新型新颖性的定义方式也一样。尽管我国专利法第二十二条第二款采用的新颖性定义方式与上述方式相比略有不同，但实际上采用的新颖J性标准与国际上普
14、遍采用的标准是一致的。1判定新颖性的时间标准判定一项发明或者实用新型能否具有新颖性，需要将要求保护的技术方案与已经公开的技术进行比拟，这就涉及到一个时间点的问题。以什么时间点作为判定的标准，是新颖性的一个特别重要的问题。国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种，一种是以发明创造的完成日期作为判定新颖性的时间标准，目前世界上只要极少数国家采用这种标准。发明是什么时候完成的，有时很难确定，在发生纠纷时要提出证实也很困难。因而，绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判定新颖性的时间标准。这种方式鼓励及早申请专利，而且容易判定，简便易行。我国以申请日作为判定新颖性的时间标准。也就
15、是讲，申请日以前公开的技术都是现有技术，申请日当日公开的技术不算在现有技术之内。至于申请日以前能够追溯到什么时候，从理论上讲是没有限制的。假如有关专利申请要求另外一份在本国或者外国提出的在先申请的优先权，则以优先权日作为判定新颖性的时间标准，也就是以在先申请的申请日，而不是以在后申请的实际申请日作为判定新颖性的时间标准。假如被要求优先权的在先申请有两个或者两个以上，那么在判定在后申请的各项权利要求的新颖性时，要以不同的优先权日为判定新颖性的时间标准。有的国家的专利法，例如日本特许法，不仅规定以申请日为准，还进一步规定要以同一日中的详细时间为准。这种作法过于详细了，会带来实际操作上的困难，我国没
16、有采用这种作法。2申请日以前公开的现有技术技术知识的公开能够有各种不同的方式。根据本条第二款的规定，能够将现有技术分成两种类型：一种是出版物公开；另一种是使用公开或者以其他方式公开。本条第二款采用的措词使后者囊括了除出版物之外的所有公开形式，使用公开只是对“以其他方式为公众所知的一个举例。之所以需要区分上述两种类型的现有技术，是由于我国专利法对这两种类型的现有技术的适用范围有不同的规定。前者包括国内外公开的出版物；后者仅仅包括在国内公开的行为。由于存在对适用范围的不同规定，就使判定现有技术的公开类型成为根据我国专利法判定新颖性的一个特别重要的问题。随着科学技术的不断发展，传递信息的手段和方式越
17、来越多，在很多情况下要严格区分这两种类型的现有技术变得愈加困难了。很多国家的专利法采用的是所谓“绝对新颖性，也就是不仅出版物公开是全球范围的，其他方式的公开也是全球范围的。在这种形式下，区分技术信息的公开类型就变得不重要了，由于只要相关技术信息已经为公众所知，就足以对随后就一样内容提出的发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响，与采用何种公开方式无关。这一点是我国的专利工作者必须注意的。世界知识产权组织目前正在进行本质性专利法协调条约SPLT的制定工作，该条约草案也准备采用“绝对新颖性的标准。从长远的角度来看，我国专利法有关新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标准。1出版物公开出版物公开是以“
18、书面方式披露技术信息。出版物不限于印刷的，也包括打字的，手写的，用光、电、磁、照相等方式复制的；其载体不限于纸张，也包括各种其他类型的信息载体，如缩微胶片、影片、磁带、光盘、照相底片等等。目前，用于判定新颖性的出版物主要包括专利文献、科技期刊、书籍，此外还有学术论文、专业文献、技术手册、样本、讲明书、产品目录，以及公开的会议记录和技术报告等等。能够用于判定新颖性的现有技术，不仅包括这些出版物的文字内容文字、符号、数字、公式所表达的技术信息，也包括图纸、附图所表达的技术信息。在很多情况下，图纸是公开技术内容的重要手段。出版物不管是在国内还是在国外出版或公布，也不管采用何种语言，只要是公开发行的，
19、公众能够看到，出版物的内容就算是公开了。若要将出版物公开的内容作为现有技术，该出版物本身应当能够表明其公开日期或者有其他证据证实其公开日期是在某项发明或者实用新型专利申请的申请日之前。随着网络技术的迅猛发展，在网络上发布的信息越来越多。很多传统的以纸件方式公开的信息，已经逐步变化为以上网形式公开。这一变化，大大促进了信息在全球范围内的传播，大大扩大了人类所能够获得的技术信息的来源。网上公开的技术信息能否能够视为现有技术？怎样认定这样的现有技术？这是目前尚在讨论的问题。从网络信息的发展态势来看，专利法不可能无视这一宏大的信息来源。从长远的观点来看，网络信息无疑会作为现有技术的一部分。世界知识产权
20、组织于2000年就此问题进行了一次调查，结果绝大多数国家对此问题的回答都是肯定的。目前人们的疑虑主要是来自“技术方面的因素，例如，引用网上公开的技术信息作为现有技术判定新颖性时，怎样保证有关信息内容确实定性、怎样确认公开日期等等。这些问题是由于网络传递信息的方式与传统出版物传递信息的方式有很大不同而导致的。我们有理由相信随着时间的推移和网络技术的不断发展完善，这些问题能够得到解决。对于我国来讲，除了考虑网络信息能否构成现有技术这一基本问题之外，还需要考虑网络信息是属于“出版物类型，还是属于“以其他方式公开类型的问题。日本专利法有关新颖性的规定与我国专利法类似，日本特许厅发布的审查指南已经明确将
21、网络信息归入出版物的类型。2其他方式公开出版物以外的其他方式的公开，主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。使用行为能够导致技术内容的公开，包括在公开场合使用一项技术，例如可供公众参观的建筑物等等。销售行为可以以导致技术内容的公开，包括销售、交换、提供采用发明或者实用新型技术方案的产品。展览、展示行为可以以导致技术内容的公开，包括在展览会、展销会、交易会上展出采用发明或者实用新型技术方案的产品、方法等等。口头公开行为可以以导致技术内容的公开，包括通过口头交谈、讲课、报告、讨论发言、在广播电台或者电视台播放等等方式，使公众了解有关技术内容。如上所述，由于本条第二款采用了“以其他方式的开放式措词，
22、因而实际上不必逐一穷举各种公开方式。“其他方式不仅包括如今已经为人们所采用的除出版物之外的各种信息公开方式，还包括今后有可能新出现的信息公开方式。我国专利法的这种规定方式为专利法适应社会的发展提供了足够的余地。上述两种类型的公开方式有时可以以结合起来。例如在展览会上展出一种新式机器，同时向观众分发讲明该种机器的资料，这就将展览和书面讲明的方式结合起来了。3构成现有技术的条件根据本条第二款的规定，无论采用出版物的方式公开，还是采用诸如使用方式或其他方式公开，要构成能够对一项发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响的“现有技术，有一个共同的条件或者标准，这就是必须使有关技术内容“为公众所知。这一点
23、特别重要。从我国施行专利法以来的实践情况来看，在很多有关新颖性的复审和无效宣告请求案件中，争论焦点就集中在能否知足这一条件上。所谓“为公众所知，不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在，有关技术就被以为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。若要认定构成能够为公众所知的现有技术，上述状态必须已经实际存在，而不能仅仅是一种“可能；而这种状态的性质是使有关技术内容“能够为一般公众所了解。在理解“为公众
24、所知的含义时，有时容易对上面所述的“可能与“能够之间的关系产生混淆，需要十分予以注意。例如，申请人在提出申请之前将介绍其发明的稿件交给了某期刊的出版社，出版社的编辑在申请日之前阅读了该稿件。根据一般的概念，投稿人和出版社之间存在着默示的信任关系，在一般情况下，稿件的内容在正式出版发行之前不会为公众所知，所以在正式出版发行之前不能以为该稿件的内容已经公开。可能有人会以为，编辑也有可能会毁坏这种信任关系，将稿件的内容透露出去，这不是也有可能为公众所知吗？但是，这仅仅是一种“可能，而不是事实，为公众所知的状态还没有实际出现，不能以这种可能性或者揣测作为根据。在期刊正式发行之后，能够为公众所知的状态就已经实际存在，而不再是一种“可能了，因而从发行那一天开场，稿件的内容就构成了现有技术。但是，这种状态是公众想要知道就能够知道的状态，而不是为多少人实际得知的状态。判定能否构成现有技术，不必考虑有多少人实际得知的问题。在正式发行之后的一段时间内，有可能实际上没有任何人阅读过所发布的文章，但是这一点对构成现有技术的结论丝毫不产