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1、跨国银行境外机构的母国监管责任跨国银行境外机构的母国监管责任提要:美国次贷危机之所以迅速在全球蔓延，其直接原因表如今美国及其他国家的母国监管责任的缺失。巴塞尔协议确立的“跨国银行母国并表监管下的联合责任始终是各国奉行的主导规则，但WTO金融服务“审慎监管例外制度赋予东道国监管的灵敏权限提升了东道国的作用，并影响了巴塞尔协议中母国责任规定的施行。欧盟指令作为区域性合作的代表在母国责任规定上更为完善。中国银行业监管应进一步加强并表原则的法定性，加强并表原则的本质适用，关注境外子行和境外分行不同的监管权限、标准和范畴，才能适应我国银行业国际化和抵御金融危机的要求。跨国银行无疑是20世纪末以来金融全球
2、化和自由化浪潮的积极推动者和最大受益者。银行业务的国际化在高收益和高回报率的同时，亦引发银行风险的跨国传染以及国际金融市场的系统风险。发端于美国次贷市场的金融危机之所以能够迅速在全球蔓延并影响其它国家，其直接原因表如今美国及其他国家的母国监管责任的缺失，即母国对跨国银行有效监管落后于其跨国经营。母国监管能够为跨国银行业务躲避风险提供最为有效的屏障。中国的跨国银行海外分支业务拓展迅速，据中国银行业监督管理委员会2020年6月公布的数据，截至2020年初，5家大型商业银行共有78家境外营业性机构，共收购(或参股)5家境外机构，涉及收购金额约合71.3亿美元，它们分布在亚洲、欧洲、美洲、非洲和大洋洲
3、，业务范围涵盖商业银行、投资银行、保险等多种金融服务领域，中小商业银行和政策性银行的海外布局也正在构成。中国银行业资本规模大量输出，使中国已经直接面临国际金融市场风险。母国的监管责任对中国金融安全的维护开场变得非常重要。深化研究国际法领域关于跨国银行监管中母国责任问题的内容，及时把握跨国银行监管制度的特点及其变化，完善中国跨国银行境外机构监管制度，已经成为中国金融法治的核心内容之一。一、跨国银行境外机构母国监管责任的特殊性跨国银行设立境外机构是一国经济主体进行跨国经济行为的典型表现，要分别遭到东道国和母国的国别管辖。根据国际法传统的管辖权分配理论，属地管辖权与属人管辖权发生冲突需要协调时，一般
4、应以属地管辖权为优先，兼顾属人管辖权的适用。英国学者斯塔克进一步丰富了国际法管辖权理论，以为国家管辖权应该包括领土管辖、对人管辖、保护性管辖和普遍管辖，保护性管辖和普遍管辖是领土管辖和对人管辖的补充。国际法成认“国家对其领土内的财产、人或发生的行为与事件行使管辖权具有优先性。在国际经济交往中，各国均成认国际投资和国际贸易首先要遵守东道国的相关立法，而在投资主体或贸易主体资格认定、投资或贸易风险分担等问题适用属人管辖，即母国的法律。但是，对于分支机构不断扩张的跨国银行，固然成认东道国监管和母国监管并行，多年的行业惯例更多认可母国监管为主、东道国监管为辅的做法，并由此出现了被各国广泛采用的并表监管
5、原则。跨国银行监管的法律根据来自三个层面，分别是东道国或母国的国内立法、双边或区域性的条约和协定、国际性条约和惯例。母国和东道国监管责任划分的根据主要来自后两个立法层面，无论是国际性协议层面的巴塞尔协议，还是具有代表性意义的欧盟“第二号银行指令，都坚持母国的并表监管为主的原则。这是对国际法中属地优先原则的重要突破，跨国银行领域监管制度的这种特殊性反映了国际经济领域法律发展的多元性。跨国银行监管责任划分的特殊性，首先来源于其业务的特殊性。与传统的国际贸易和国际投资业相比，跨国银行的境外机构是典型的金融国际化的表现，就其法律关系的客体而言，它是金融资产，就法律行为而言，跨国银行的外部效应尤为突出，
6、由于跨国银行将对全球各地分散存款人的流动性债务转化为对借款人的非流动性债权，进而具有较高的负债比率，银行业严重依靠外部资金来源和公共信任，是一个外部效应和信息不对称均特别突出的公共行业。其次，跨国银行还是一个高风险的行业，它所面临的诸如信誉风险、利率风险、外汇风险、经营风险、法律风险等会伴随其业务的全球化而在全球扩散。基于对其全球性业务和风险的监管协调需求，只要母国有能力对其进行全方位的监管，而且很多国家已经把母国监管能否到位作为外资银行准入的必要条件。母国对跨国银行监管责任的范围、功能、效力不能一概而论，以其境外机构设置形式的不同，存在较大差异。跨国银行能够采用代表处、分行、子行等形式设立境
7、外分支机构，它们不同的法律地位决定了其对母国监管的要求不同。分行是跨国银行总行在境外的派出机构，它仅仅是跨国银行总行在东道国的延伸，在东道国不具有独立的法人资格，仍然是外国法人，母国监管机构对其承当主要监管责任。相反，子行是独立于跨国银行母行之外的东道国法人，主要受东道国的法律调整，东道国的监管机构对子行行使主要监管权。分行、子行法律地位的差异给东道国和母国的监管当局带来了不同的监管鼓励。跨国银行无论采用什么样的机构形式，其本地监管机构都直接把握即时信息，假如东道国和母国在监管中缺乏整体协调，就容易引起资本充足率要求高的国家向资本充足率要求低的国家发生利益溢出效应，这种利益的不一致阻碍了有效监
8、管的施行。二、巴塞尔协议关于母国监管责任规定的分析在国际层面规范跨国银行母国监管责任的，主要体如今巴塞尔协议中，同时以WTO金融服务协议及各种双边监管合作谅解备忘录作为辅助。巴塞尔协议固然仅仅是个银行业惯例，但已经得到多个国家银行业的遵守。巴塞尔委员会自1975年至今制定和公布了上百份跨国银行原则、标准和建议，被广泛采纳，其权威性逐步得到各国银行界普遍公认。1983年（巴塞尔协议）(全称为（银行国外机构监管的原则）)，明确提出跨国银行的东道国分支机构由投资母国实行并表监管，东道国负有一定监管责任。这一基本原则，为跨国银行的母国监管责任确定了基调。2001年（巴塞尔协议）之后，进人母国监管责任制
9、度的发展时期，其中，2004年（巴塞尔新资本协议）、2006年6月（有效施行新资本协议：母国与东道国信息分享）(简称（有效施行新资本协议）)、2006年10月（有效银行监管核心原则）(简称（巴塞尔核心原则）)在规范跨国银行监管上具有代表性。 (一)跨国银行监管主要责任母国并表监管巴塞尔委员会始终坚持它一贯奉行的母国并表监管责任为主要责任的立场。在2006年（有效施行新资本协议）的附录（跨境施行新协议的高级原则）中明确指出“母国监管当局负责监督银行集团在并表基础上施行新协议，“施行新协议时，母国监管当局应牵头负责协议与各东道国监管当局之间的合作，“母国监管当局对银行集团并表施行新协议负有法律责任
10、这非常明确地肯定了母国在跨国银行监管中的地位牵头负责，即由母国制定监管计划、施行方案，与各东道国协商进行监管分工。并表监管是强调对跨国银行在合并报表基础上的总体监管，它是跨国银行由机构监管向功能监管转变的必然要求。功能监管关注金融产品基本功能的实现和总体风险的控制，倾向施行跨产品、跨机构、跨市场的整体管制，其监管的有效性在于全面持续监管、总体风险(系统性风险)监管，它有效解决了混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题。随着银行业务和机构上的多元化与国际化，十分是银行控股集团的发展，功能监管日益显示出其优越性，而并表监管本质是功能监管的基本方式，并表监管亦成为判定一国监管当局监管水安然平静效力的
11、重要标准。母国并表监管作为跨国银行监管责任基础已经得到了各国金融监管部门高度认可，并被广泛采纳。母国的这种并表监管能力施行得能否充分，至少取决于两个因素，一是行之有效的监管方法，二是充分及时准确的监管信息以保证适当监管权的实现。对于行之有效的监管方法的断定，应有一个参照系，即母国的监管方法和水平至少不低于东道国的监管水平。对此，巴塞尔委员会提出了“双重许可的监管合作形式，母国的并表监管与东道国的属地监管并行，假如东道国以为母国监管机构不能知足巴塞尔“最低标准，能够取代母国单独对在其境内的母国外资银行施行监管。GATS中的“审慎例外规定也为东道国提供了审查母国监管措施的根据。对于监管信息的获得，
12、需要东道国的配合与支持。由此可见，母国并表监管权的行使是一个附条件的权利，它的实现需要以东道国的履约为前提。假如东道国在履行信息提供义务时没有相应的制约机制，母国的并表监管权就得不到充分实现。2006年（巴塞尔核心原则）十分强调，监管者要有能力在并表基础上进行监管，包括审查银行组织直接或间接(通过附属公司或关联公司)从事的各项银行和非银行业务，以及其国外机构从事的业务。显然，母国监管者必须具备必要的监管能力才能实现监管目的。由于各国法律存在差异，跨国银行境外机构形式复杂多样，母国身份的认定在不同的国家也存在较大分歧。其实，当跨国银行或银行集团具有多重组织构造或所有权构造时，可能导致其母国监管当
13、局的多重化形式：银行集团的总行所在地国的监管当局、集团所拥有或控制的主银行的母国监管当局、银行集团中最大持股银行的母国监管当局等。这些都会影响母国监管责任的施行。(二)跨国银行监管规范与协调责任东道国境内监管巴塞尔委员会在坚持母国并表监管责任时，也强化了东道国的自我规范与协调责任。巴塞尔委员会明确规定：“新协议并不改变各国监管当局负责监管其国内的银行的法律责任，还设有专条指出“东道国监管当局(十分是外资银行子行所在地的东道国监管当局)所提出的各项要求，应该得到理解和认可，“东道国对境内银行的经营负有法定监管责任，“母国监管当局应当主动与东道国监管当局加强协调。固然在协议中重申“施行新协议不会改
14、变母国和东道国监管当局现行的监管责任，但是，这些协议仍然强调了东道国在跨国银行监管中的作用。在以往巴塞尔诸协议里太多强调母国并表监管下的联合监管，即母国监管机构对跨国银行整体经营安全的责任和东道国监管机构对其境内的分支机构的监管责任，这是母国监管为主、东道国监管为辅的做法。母国监管的法律根据是国际法上的属人管辖权，而东道国监管的法律根据则是属地管辖权。在传统国际法领域，当这两种管辖权发生冲突或重叠时，以属地管辖为主，辅以之以属人管辖权的适用。但是这种“属地管辖权的优先适用没有充分体如今跨国银行监管中，跨国银行监管中的“母国监管为主即为属人管辖权为主。而母国监管为主已经得到各国在监管跨国银行时广
15、泛认可，进而成为国际法中确定管辖权的一个特例。假如对“母国监管为主做进一步分析，就应看到，它意味着东道国对跨国银行在本国内的分支机构的监管要服从母国基于跨国银行全体利益的监管。比方：东道国的准入标准不能低于母国对本国银行设立境外机构的标准，也就是讲，外资银行在东道国境内的准入标准能够不适用东道国的标准，这就会出现“低国民待遇或“超国民待遇的现象。在经营中，随着东道国履行向母国交换和输出信息的义务，跨国银行在东道国境内机构的业务管理也要首先考虑母国设定的标准，在境内机构出现经营不善，影响东道国金融市场稳定和安全时，东道国在采取措施时还要推敲母国提出的合作要求，这样的逻辑推理显然是任何一个东道国都
16、不愿意奉行的。2006年（有效施行新资本协议）的适用，在划分母国和东道国监管责任上有了明显的变化，提升了东道国监管的法律地位和作用，首先明确了“监管当局对境内银行(包括本国银行、外国银行子行和分行)负有法定监管责任，“东道国能够采取直接的监管措施;其次强调母国既要“理解和认可东道国十分是国外银行子行所在国监管要求，还“应主动与东道国加强协调，东道国应确保与被监管银行进行有效沟通;协议还提出“法律上有共同利益的监管当局应加强务实的合作，确保国际活跃银行及海外分支机构遵守有效监管协议。（有效施行新资本协议）进一步明确了东道国监管的法定责任，这是对多年来跨国银行危机和倒闭现象的反省，同时，也反映了W
17、TO(GATS)金融服务协议的适用对巴塞尔体系的影响。(三)跨国银行监管合作责任母国与东道国合作巴塞尔协议越来越强调监管中母国与东道国的合作要求，把合作作为母国和东道国的基本义务提出来。前述附录中提出“法律上有共同利益的监管当局应加强务实的合作，母国监管当局应牵头负责协调工作。合作的领域和范围，（有效施行新资本协议）中明确提出“母国与东道国信息分享的要求。而（巴塞尔核心原则）则进一步细化了合作的范围和要求，把对跨国银行利率风险、流动性风险、操作风险和信誉风险的监管纳人合作范围，其中有9条核心原则阐述银行的风险管理情况，占核心原则总数的30%，而在1997年的（巴塞尔核心原则）中，只要5条核心原
18、则集中阐述银行的风险管理状况，可见有关银行风险问题监管已经构成当前跨国银行监管的主体和重点内容。新核心原则在继承全面风险管理原则、大额风险暴露限额原则、关联贷款原则、国家风险或转移风险原则和市场风险管理原则的基础上，通过分解新确立了信誉风险原则、操作风险原则、流动性风险原则和银行账户利率风险原则，丰富了银行风险监管的内容，充分突出了巴塞尔委员会对银行风险监管问题的重视，巴塞尔委员会通过核心原则的形式，提醒各国银行监管机构重视对银行利率风险、流动性风险、操作风险和信誉风险的监管，对这四种风险的高度关注已经成为跨国银行监管发展的重要标志。2006年（巴塞尔核心原则）把公开银行及银行监管者相关信息及
19、其透明度作为母国和东道国合作的基本要求。除了要求世界各国的银行定期公开其有关经营状况和盈利情况信息外，还要求银行的监管者将其治理机构、问责制度及独立性等情况向社会公开，这样就使银行及银行监管者愈加直接而透明地置于社会公众监督之下。2006年（巴塞尔核心原则）还规定了国内银行监管机构之间，国内银行监管机构与他国银行监管机构之间建立正式或非正式合作和信息分享安排。同时，还要求两国监管当局要就监管中发现的问题进行协商和沟通，这为国际银行业有效监管提供了协调与沟通机制。三、WTO金融服务协议(GATS)对跨国银行母国监管责任的影响金融服务协议是WTO的服务贸易规则(GATS)的重要组成部分，在跨国银行
20、业务监管问题上，WTO提供了成员方金融市场准人的共同最低标准，不管母国怎样规定。它本质上将GATS中市场准入这一详细义务(承诺)发展为一般义务。东道国在跨国银行市场准入监管的义务(而非承诺)势必影响母国的监管责任。WTO金融服务协议关于金融监管审慎例外条款(PrudentialCarve-Out)的规定是跨国银行监管责任的重要发展。GATS（金融服务的附件）第2条a款规定，GATS任何条款均“不得阻止一成员方以审慎理由而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或者金融服务提供者对之负有信托责任的人而采取的措施，或者为保证金融体系的完好和稳定而采取的措施。这些措施凡不符合GATS者，则不得
21、作为逃避GATS项下成员方承诺的义务。这一规定能够解读为：东道国以“审慎理由采取的措施不受母国限制。审慎例外条款的采纳，不但为东道国监管跨国银行业务提供了重要根据，而且为东道国回避母国要求提供了借口。在GATS（金融服务的附件）中，应从三个方面理解“审慎例外条款：(1)基于审慎目的的援引。它强调援引审慎例外而采取金融监管措施必须出于审慎目的，也就是指为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有托管责任的人，或为了确保金融体系的统一和稳定。(2)自动给予标准。一成员国在决定其有关金融服务措施应怎样施行时，可成认任何其他国家的审慎措施，此类成认能够根据与有关国家的协定或安排，通过协调或
22、其他方式实现，可以自动给予。(3)业务隐私保护原则。施行基于审慎目的的措施时，不得要求成员方披露有关个人客户的事务和账户的信息，或公共实体拥有的任何机密或专有信息。(4)司法审查保护要求。即GATS其他成员方能够就某一成员方采取的审慎措施向WTO争端解决机构提出异议，以评价相关审慎措施能否违背了相关纪律。WTO要求关于审慎措施争端的专家组应具备与争议中详细金融服务有关的必要专门知识。审慎性措施无需列在成员方的详细承诺表中，由于它没有被当作市场准人和国民待遇的限制。这是WTO金融服务贸易规则中一条非常重要的规定，通过GATS规定成认了各成员方(跨国银行分支机构所在的东道国)拥有为维护金融稳定与安全而采取必要的防备措施的权利，只要这些措施不造成歧视性影响。固然GATS及其诸（金融服务附件）没有明确定义哪些属于措施范围，但它应包括而不限于这些措施：资本充足率要求、母国有效监管水平要求、流动性要求、关于不良资产的界定与管理、关于禁止内幕交易的管理、风险集中度限制、透明度与信息披露要求、行业内高管人员素质、能力要求等。