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1、法理学作业：人治和法治的结合论对人治和法治结合论的一点考虑-正确理解人治和法治的关系，以及德治在其中的角色法理学肖海生指导老师胡兴东引言法理学课学期论文的选择题目上，本来想着人治和法治这个题目固然大但较为熟悉应好做一些，仔细研读考虑却发现越是如此，越是难写。莫不是应了画界流传的那个讲法，鬼魅易画，犬马难矣,不过做学问，就要有一定的钻研精神，通过学习大量的有关资料，发现了一些在理解“人治和法治关系上的疑惑，自古以来对于人治还是法治都不统一，有些以为法治比人治好，有些以为人治比法治好，但是为什么不能两者有机的结合起来，起到两者之间缺乏之处的互补呢？鉴于本人的想法与如今流行的观点不大一致，就试着写出
2、本人的一点体会。摘要本文通过对时下流行的一些观点提出不同的看法，试图厘清人治、法治、德治的概念和关系，最终提出如今中国国家治理的方法上采用人治和法治结合论的可行性。有人以为，“要法治不要人治，我不敢苟同，这种提法首先是没弄清两者的概念和内涵，再者是违背了唯物辩证法中的辩证的原理；有人从“依法治国和“以德治国中理解简单的推出：德治和法治都是一种治理的手段的观点，我亦不敢苟同，这种提法犯了想当然，不愿仔细分析问题的错误，孰不知人治和法治是一对概念，而德治道德从来就是更高一个层次的概念，假设人治和法治是一对子目录的话，那德治应是一个根目录，只是在子目录中四处都可见到德治这个根目录的影子。本文通过对以
3、上问题的论证，提出人治和法治都应是治理方法，是长期并存能够结合使用的观点，并结合中国的实际谈一些现实意义和今后在国家治理中应注意的方面。关键词人治和法治结合论道德的影响启示正文一、人治、法治、德治三者的概念及属性只所以先要讨论三者的概念，由于唯有如此，才能从根本上理清思路，用较为准确的提法来研究中国的人治和法治问题，当然所谓三者的概念，中外历史上也没争论出一个皆服的概念，例如西方法学家曾围绕法治这一主题召开过几次国际会议，但并未就法治的详细内容和原则获得一致的意见。我却要在此下个定义概念有自不量力自嫌，故声明在此斗胆借用概念这一用词只为了方便讲明我的一些观点罢了，仅此罢了。一、人治人治就是个人
4、或少数人因缘历史原因把握了社会公共权利，以军事、经济、政治、法律、文化、伦理等物质的与精神的手段，对占社会绝大多数的其他成员进行等级统治的社会体制，通俗的讲，人治是指按少数人意志来治理国家的一种治国方式。其和法治一样都应是个中性词，评价时应放在详细的客观环境中，就像沈宗灵对“人治的词义分析，应该考虑到各种不同的情况如今的“人治既不同于古代儒家所讲的人治，更不能理解为专制或专横独断等。要和现代社会道德影响与其的结合度才能得出客观的结论。1总的来讲，其表现出的缺点有目共睹，不作多论；其优点有必要提一下，主要在于克制法律本身的机械性和僵化性，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了本人的主张，在公共的法
5、律和个性案件之间架起一座桥梁，例如中国司法审讯中的法官自由裁量权，例如英国的衡平法制度，法官能够提供合理的救济，这本身就是人治。正所谓特殊个案应取决于当事人的实际情况，“今日之我已非昨日之我，更合理地进行考虑和判决，人治是不可或缺的。二、法治法治是指以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约权利为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。进一步讲法治是指在某一社会中，任何人都必需遵守法律，包括制订者和执行者本身。即法律是社会最高的规则，没有任何人或组织机构能够凌驾于法律之上2。其优点阐述较多不作多论，其缺点有必要重点提一下，法治具有僵化滞后、尺度不易把握的缺馅，这些必需要通过人治的
6、及时灵敏、尺度易定的优势来协调，过度的唯法治化会导致简单问题复杂化下面有具体介绍。三、德治道德影响德治是人类社会用道德控制和评价社会成员行为的一种理想的手段。主要通过典范示范、道德礼仪、教化活动、舆论褒贬等形式实现理想和谐的社会关系，是人类社会追求的永久目的。德治道德，历来被统治阶级所推崇并借用为一种“治理工具，其实是人类社会各个时期的理想价值向往，并不是真正的工具事实上那个社会也没有到达统治阶级所宣称的德治的状态不是吗，但是它的归化一致，平衡公共心理的优点切实的每时每地影响着各种治理工具的施行，因些它不应作为一个单独的治理工具的概念理解，它的角色和定位应是一个理想追求，它的详细体现是在其光芒
7、影响下的载体人治和法治中，不管历史上怎样的提法，事实上就是这样，所以我要郑重启示，凡我再引用德治一词时，只是顺应大家的习惯讲法，我在本文中提的“德治应是“道德影响这四个字的代名词。四、人治和法治对立统一的辩证关系由于在古今中外的法学史上，人治几乎都被当作是君主制、专制制来讲。西方资本主义法学者根据亚里士多德“人治不如法治的观点3甚至提出了要法治不要人治的口号，如今我国法学界多数人也在大谈要“法治，反对“人治，可是只要“法治反对“人治，又使法学者们经常处于一种困惑的境地。其实亚里士多德在（政治学）中真正的意图是为摒弃人治中不健康的成分才提出强调法治胜于人治，他讲：“要使事物合于正义，需有毫无偏私
8、的权衡，法律恰是这样一个中道的权衡，法律所没有周详的地方，一方面应由执法者遵从法律原来的精神，公正的加以处理和裁决。另一方面，“法律也允许人们根据积累的经历，修订和补充现行各种规章，以求日臻完备，所谓的优良，则主要是指不偏不倚的调和和中庸的法律。英国学者阿蒂亚以为，人治和法治是社会的两种基本治理形式，应用结合的形式来治理国家。41.唯物辩证法告诉我们，无论成认与否，事物总时互相联络，对立统一的，正所谓法治之中有人治,法治之外无人治，人治之中有法治,人治之外无法治。矛盾论又告诉我们，事物的矛盾是共存的互相影响转化的，主要矛盾和矛盾的主要方面决定了事物的属性。当两种治理工具中的一种愈加合适当时的情
9、况需要强调时，它的主要作用便突现出来，反之亦然。正所谓，长期共存、互相包含、彼消此涨，是一对随着社会的变化在不停的调整的动态概念，对当代社会来讲只要法律至上，才有法治秩序，只要人治的作用，才有法治的实现。法治和人治，不是矛盾对立的，而是辩证统一的，是互相依存、相辅相成的，法治是人治的前提和基础，人治是法治的根本保障。2.中国历史上也有认识“法治和人治统一的。例北宋政治家王安石提出“大明法度，众建贤才，就是把法度和贤才的作用统一起来，以为法治和人治是相辅相成的两个重要因素，也即是法治、人治的结合论，费孝通先生经多年研究在其（乡土中国）一书中也得出法治离不开人治的观点。举一个简单的例子，再先进的机
10、器，也离不开人的操作，没有人去实实在在的去实践，法治不会自动起作用的。即便在西方资本主义国家的法学家高喊“要法治不要人治的同时也已经有学者美国诺伊曼如以为人治和法治是社会的两种基本治理形式。5如今我国提出的“以法治国要求“全国各族人民、一切国家机关和武装气力、各政党和各社会团体、组织都必须在宪法和法律范围内活动，是其人治要体现的基本价值、精神和原则；而建成在高度民主基础上的“社会-义法治法制国家，则是其人治所要到达的目的。通过依法治国的方式、原则和制度去实现，而产生全社会法律意识提高的一种社会状态。历史和现实都可讲明法治与人治两者不是矛盾对立的，而是协调统一的，是互相依存、相辅相成的。社会-义
11、法制的基本要求，概括为十六个字，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。然而，怎样实现法制的基本要求，这就是要靠法治，而人治是实现法治的根本保障，故法治与人治不是矛盾对立的，而是协调统一的，是互相依存、相辅相成的理论观点。五、道德对人治和法治的影响本身道德对人治和法治的影响这个问题不难理解，但其中的德治在这个词需要再重点谈一谈，一直以来大家习惯以为德治是一种治理工具方法，在前面德治的概念分析时谈了一些个人看法，前面也讲过道德是个动态变化的人类社会理想境界的标准，它的要求从根本上高的让我们只能追求，在这个经过中我们不断追求它的最低标准崇尚它的最高标准，假如我们简单将其归入治理方法之一的范畴，
12、就混淆了不同层次的概念。再从道德在人治和法治分类中的作用进一步讲明，辟如人治可分为专制和仁治两种，它们的区别和划分就是和道德的结合程度，法治可分形式的法治如贡斯当反对卢梭提倡的“个人必须服于通过契约建立的政府的假法治以为法治仅仅是“法律之治,这里的法律是形式上的法律而不是价值法学意义上的法律。任何一部法律只要它是经过合法的立法程序制定的,那么它就要发挥法律的作用,对社会生活起指导作用,至于这部法律究竟是不是良善之法则不在法治所要考虑的范围。而本质法治以为,法治不仅仅是一种治理方式和制度形态,更主要的它还是一种价值理念,在这种理念下,法治首先应该是善法之治,应该善良适法。显然它们的区别和划分就是
13、道德在其中的影响大小。无论何种提法和做法，无不揭示了以“道德入“治治理方法这一本质，只不过注重和结合程度不同罢了。故德治不等于人治，不是人治；同样德治不等于法治，也不是法治。德治作为一种治理工具提法的来历，因人治中的专制带有极大的弊端，中国古代统治者为争取民心，往往用道德入治来配合人治，这也就是为什么有人以为德治就是人治的原因，进而以为德治是一种治理工具。但不能讲德治就是人治，就道德本身来讲，它是一种依靠道德的作用来影响治理国家的工具效果，同样它可与人治相联，可以与法治相联，仅此罢了，不能因而讲德治是治理国家的一种方略。无论是我们提出的以德治国，还有提出的以人为本的科学展观，可以解读强调道德在
14、法治中的影响。不过窃以为以德治国这个提法能否再从概念上完善一些。在成认人治和法治的结合论共存的事实上，我们应充分发挥道德的影响，发挥人治和法治中积极的一面让两者在道德光芒的指引下完善的结合，这应是我们需要研究的重点。二、人治与法治共存的事实性再分析我们厘清了二者的概念，知道了二者都只是国家社会治理工具，从本质上讲二者应是个中性词，只是侧重点不同罢了，事实上，把它们称为人类社会中的自然存在现象也不为过原始社会也有人治和法治，那时有那时的“法，参见霍贝尔（原始人的法），在人类发展史上法治是同人治并列的两种基本的治国方法。它们的关系就如我们建国后对市场和计划都是经济发展手段的认识一样，只是在每个时期
15、的侧重不同，是一个认识的经过。发展变化见下表：新中国建设的经过中不同时期的社会矛盾决定了人治还是法治的主导地位。我国在社会-义初级阶段的法制建设的初期，进行了土地革命，肃反运动，“三反、“五反运动应属于人治的范畴，但在那个特定的历史时期，符合当时的社会需要，它对那时我们国家良好的社会治安、良好的党风社会风气，以致于后来的法制建设、依法治国，起到了积极促进作用，有的地方固然有些过激，但其积极的一面还为后人依法治国提供了珍贵的经历；进入改革开放时期，市场经济的发展突出人治为主的方法的局限性，于是大量立法，完善法制，实行法治为主，也是合适当时的社会需要，促进了我国经济的快速发展；在如今社会的新时期，
16、社会矛盾多发，社会转期引发的不稳定等问题的解决靠完全靠法律是解决不了解决不好的，于是提出了法治和德治，提出了以人为本，和谐社会的理念，这正是体现了人治和法治的有机结合。再想想由于一个国家和一个社会的不同地区经济发展水平参差不齐，各个阶层的社会经济生活条件各不一样，个案的情景不同，法治与人治的成本与收益对每一个人来讲，必然是仁者见仁、智者见智。想想多元化下的和谐社会，想想大自然的千姿百态，就更能理解结合论的治理方法的理论生命力所在。当国家对社会情况变化判定不及时而侧重某一方法时，也会出现一些明显的副作用。例如，我国社会-义依法治国提法的初期，制定了大量的法律、法规当然对健全法制来讲是应该的，但假
17、如不加思考的采取出现一个社会现象，就出台一个相关法律法规应对，如不积极的发挥人的主观能动性，制定再多的法律和条例也不表明法治，不注重道德影响下的人治的介入，只能造成“徒法缺乏以自行的结果。出现多个部门多个法律管不住一个“三聚青胺，七个部门“管不住一个捞地沟油的笑话6，这和道家老子讲的“法令滋张，盗贼多有的道理有异曲同工之处。社会是复杂的，事物也是总在发展变化的。这也就是为什么我们制定了那么多的法律，却仍然有法律的盲区，已制定的法律，也仍然需要不断地修改补充的原因所在，更需要人治的介入者。再者西方的教训也是明显的，任何事情都要诉诸法律，一些本是举手这劳的事也要结过繁复诉讼，这能够讲是在西方法治国
18、中常见的“法治病。对此，梁治平先生曾作过如下分析：“我们的当代法律制度被设计用来调整社会生活的各个领域，为建构一个当代法治社会奠定基础。同时，它们也代表了一种精神价值，一种在长远的历史中逐步构成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统，它不但没有融入我们的历史、我们的经历，反倒经常与与我们五千年来一贯遵循的价值相悖，与我们同样长远而传统的文化格格不入。这段话无疑值得每一个关注中国法治建设的人深思。7对此学者陈启天讲的好，他以为,在中国历史上,法治与人治问题的争论,来历已久,并构成了两派不同的政治哲学:以“法治名词代表的法家政治哲学,以及以“人治名词代表的儒家政治哲学。这种思想上的争论,导致人们误
19、将法治与人治分离开来。而“法治与人治分离的政治理论,只能在实际政治上造成假法治与假人治,不能建立真法治与真人治。由于真人治,只能在真法治之下建立起来。真法治也只能在真人治之下建立起来。因而他进一步讲到，政治上法和人两个因素,本是不可分离的。或者讲“一切政治离不了法,也离不了人。法和人两个要素结合起来,始成为政治，故两者是理应理解为结合的。故其又总结为必须先行建立一种法治与人治合一的政治哲学,以便一面用人治建立法治,又一面用法治培养人治。8三、道德从来都在影响着两者，无论两者间的关系怎样变化讲了那么多，面对国情，我们要怎样做好人治和法治的结合呢？一是要面对现实，坚持二者结合论来指导我们的实际工作
20、，我们提倡民主，在民主的基础上集中，这就是民主集中制，法治是民主的体现，人治就是集中的体观。光讲民主不讲集中，显然是不行的，怎么规范，用社会道德来影响，让两者发挥其积极的方面，真正发挥其在治理国家上的积极作用。在处理紧急情况时，要果断的发挥集中的人治，例如处理玉树地震时，党中央迅速采取有力的措施，发挥了我们人治方法中集中气力办大事的优势，发挥了我们全国人民众志成诚道德情操的宏大气力，其显示的处理能力让西方所谓法治发达的国家也惊叹不已。二是加大道德影响力。我们必须明确地知道中国随着经济体制和市场经济的建立，不能单一的用“人治或者是“法治，而是要寻找“人治与“法治的结合点与转换点-加强道德建设和影
21、响是解决构建二十一世纪中国和谐社会的必由之路，发扬中国传统文化坚信人性本善的道德影响，推行以人为本的新理念，根据不同情况，把法和社会生活的情理结合起来，四、对我们的现实启示，选择正确的治国方略，走本人的路详细我国如今“依法治国与以德治国提法的本质应是人治与法治共存，其中加强道德的影响。换个讲法可能更好理解：法治是要人去施行的故法治的制定施行监督中要加强人的素质教育，执政者在执政时要以德入治。例如在司法界，前不久因最高法院倡导马锡五审讯方式的提法和河南法院推行的社会法庭、人民陪审团等的一系列的司法改革引发了法学界的大讨论，有人以为是司法的倒退，有人以为是不三不四，众讲纷纭，好不热闹。仔细分析，其实也暗合了我们国家人治和法治理念并重的回归，在司法部门也不例外。为什么从原来的唯法律至上到如今的以人为本的司法理念，这些提法和司法改革道底是法治的倒退还是法治与人治的完善？回首新中国以来司法理念