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1、案例指导制度的法理学思考案例指导制度的法理学考虑案例指导制度的法理学考虑一、案例指导制度概述案例指导制度是我国根据基本国情，借鉴判例制度而建立的，是我国司法体制改革的重要环节。它是指这样一种制度，即由社会各界，主要是法律实务界和学术界，向国家最高司法机关推荐已经发生效力的案，国家最高司法机关设立专门机构，从中遴选出对我国司法实务有着普遍指导意义的案并加汇编，用以指导司法实践活动，提供有效的司法根据。二、案例指导制度的历史渊源和国际借鉴在我国的历史上，存在着按照先例处理案的制度。秦朝开场，我国建立起较为完备的法律制度，其中的“廷行事，就是把司法机关的判例作为司法活动中除律文意外能够援引的审讯根据
2、。西汉时期，廷行事发展成“决事比，是用比照判案的典型判例来弥补律令之缺乏，即律令无正条，比照近似律令审讯，并报请皇上批准。北宋时判例汇编大量出版，司法活动普遍以例从事，并且越来越频繁，甚至出现了“以例破法的问题。明朝时期实行“法例并行，并且产生了律例合编的（大明律附例），对后世产生了重大的影响。清朝在立法上实行律例合编，最著名的（大清律例），在律文后附条例，在司法实践中，例的作用甚至大于律。这些制度固然是封建社会的产物，根本目的是为了维护封建统治，但是也有着丰富的研究价值。它们为我国的案例指导制度提供了历史上的参考。从国际上来看，英美法系的判例制度和大陆法系的案例制度是我国建立案例指导制度的重
3、要借鉴。英美法系和大陆法系是世界上影响最大的两个法系。二者的制度从形式到内涵上都有很大的区别，其中最大的差异体如今法律渊源上。英美法系以判例法为主要法律渊源。需要注意的是，判例法与判例有着根本的差异。判例是详细的，而判例法是抽象的，判例法是从判例中抽象出来的对以后的判决具有法律效力的规范。判例法的基本思想是成认法律本身的不完备性。其基本原则是“遵循先例，即法院审理案时，必须将先前法院的判例作为本次裁判的根据，没有新的情况或更充分的理由，不得作出与之前判例相反或不一致的判决。大陆法系以成文法为主要法律渊源。成文法是有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文为表现形式的法律的总称，成文法的完善表现
4、形态的法典。在大陆法系国家，一般以成文法为主要法律渊源，以习惯作为补充，判例不具有普遍适用的约束力。随着全球一体化进程的发展，英美法系和大陆法系有融合的趋势。英美法系国家在一些领域制定成文法进行规制。大陆法系国家也吸收英美法系的判例制度，对既有的司法制度进行完善。正如（比拟法总论）中所言，“世界上种种法律体系能够提供更多的，在它们分别发展中构成的丰富多彩的解决办法。我国非大陆法系国家也非英美法系国家，而属于社会-义法系国家，但是他国的相关制度对我国案例指导制度的建立和推行都有着重要的借鉴意义。三、我国案例指导制度的特点分析我国的案例指导制度，适用的范围不仅仅是法院系统，还包括检察系统。这与判例
5、制度有着很大的差异。判例制度中具有法律效力的判例，仅仅指法院在审讯阶段依法做出的判决，对于其他司法机关处理的其他程序阶段的案，对之后的案并没有法律上的约束力。我国的案例指导制度，涉及两个系统，基本涵盖了司法工作的各个程序。2021年最高人民法院和最高人民检察院分别公布各自关于案例指导工作的规定，法院系统的案例指导涉及审讯和执行两个程序，检察系统的案例指导涉及立案、批准逮捕、起诉和抗诉等程序。从指导性案例的效力上来看，案例不是我国的法律渊源，因而不具有法律上的约束力，但是具有一定的事实上的约束力。指导性案例的效力能够通过我国最高司法机关的工作规定中的表述加以界定。（最高人民法院关于案例指导工作的
6、规定）第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审讯类似案例时应当参照。（最高人民法院关于案例指导工作的规定）第十五条规定：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案、处理同类问题时，可参照执行。“参照具有积极和消极的双重意义。从积极方面来讲，案例在司法工作人员在处理案时，是一个重要的参考根据，根据司法工作人员的识别判定，能够从指导性案例中选择出与当前案最类似的案，并作出一样或类似的处理。从消极方面来讲，“参照一词否认了指导性案例在法律上的约束力，案例及案例中体现的某种处理规范，并不是我国的法律渊源，不能直接援引作为处理案的根据。“应当、“可把参照指导性案例处理案作为司法工作
7、人员的一项义务，因而使案例。我国的法院系统不同级别间不是领导关系，采用了“应当这样语气较硬的表达；而检察院系统不同级别间使行政性的领导关系，下级应当严格与上级保持一致，因此采用“可这样语气较柔的表达即能够到达设定义务的效果。作为指导性案例必须知足相应的条，主要有两个基本条。首先要求是已经生效的案，这是指导性案例在效力上的要求，已经生效表明，案经过了合法的司法程序而实体上的处理结果被以为是正确的。此外，指导性案例还必须知足的条是对于司法实践有普遍指导意义，主要是只具有下面特点的案，如社会广泛关注的案、法律规定不够确定而容易引起适用困难的案、新型案或疑难案、具有典型性的案等。从程序上来讲，最高人民
8、检察院和最高人民法院要设置专门的案例遴选机构，来完成案例遴选的工作，此后还需要经过严格的审查。只要经过一系列审查程序并最后公布的案例，才能作为案例指导制度中的案例。四、案例指导制度的价值我国的案例指导制度追求的最根本价值是司法的公正，主要通过下面三方面体现。一弥补成文法的缺陷我们要成认，不管是成文法，还是判例法，都有着其各自的优点和缺陷。限于本文的研究对象，此处仅讨论判例法对于成文法的借鉴意义。在大陆法系国家，遵循着从抽象到抽象再到详细的思维方式。在这些国家中，整个法律体系，是一个由准确的法律概念构造严谨、组织严密的体系，法学家和法学理论在立法和司法经过中有着非常重要的地位。从抽象到抽象，是指
9、在发现法律经过中，国家以法学理论指导立法，制定成文法。从抽象到详细，是指在适用法律的经过中，通过三段论的推理方式，以抽象的成文法为大前提，以详细的案事实为小前提，得出法律适用结论。我国与大陆法系的立法和司法方式在形式上非常类似。成文法这样的构成和施行经过，使成文法不可避免地会存在缺陷。成文法的构成经过本身就是一个比拟抽象的经过，构成的成文法又由于法律资源的限制不可能对于各种详细情况具体地进行规定，因而成文法的原则性较强，在特殊情况下可能会出现疏漏。成文法的制定是一个长期的经过，在制定经过中出现的新的需要规制的社会现象可以能不能及时进入法律的规制范围。在法律施行的环节，成文法的抽象性会给法律的适
10、用带来一定的困难，法律的漏洞需要在司法环节得到补充，新的社会现象也需要司法工作人员创造性地运用法律加以解决。判例法通过的是司法环节创造的法律，较为为贴近社会，能够反映社会对于法律的现实需求，并且相对于成文法来讲更为详细。指导性案例与判例类似，司法工作人员能够从中抽象出某种内部规范用以指导司法实践，但是这种规范的价值不在于立法，而是通过完善司法经过，使成文法的缺陷得到弥补，维护司法公正，进而维护法律的公正和权威。二约束司法工作人员的自由裁量权，维护司法公正上文阐述了成文法的构成和施行的机制。在这种机制下，整个国家的法律体系就像是一部精细的机器，而司法工作人员就是这部机器上的零，而不是操纵机器的工
11、匠。在成文法的规定下，法官严格使用法律解决问题。但是基于成文法法律资源的限制，不可能完全涵盖可能出现的所有情况；成文法的漏洞也需要某种方式得到解决。因而必须赋予司法工作者以一定的自由裁量权。这就构成了大陆法系和我国法律体系中一对不容忽视的矛盾，即成文法的刚性与自由裁量权的柔性之间的矛盾。在我国，一个突出的问题就是国家司法工作人员的素质参差不齐，这是由我国发展的历史和现实决定的，不是一朝一夕能够解决的。这导致法律赋予司法工作人员的自由裁量权在某些时候不能规范地进行行使，同样的案的不到同样的处理。从国家的视角来看，同一部法律而结果不同，损害的是国家的法制统一。这在微观和宏观上都造成了司法的不公正。
12、施行案例指导制度的作用之一，就是克制成文法的刚性和自由裁量权的柔性之间的矛盾，通过指导性案例，以遵循先例的方式给予自由裁量权的行使以一定的约束，使自由裁量权在比法律更为细化、更贴近司法实践的框架内规范行使。同时，这也是对司法工作人员也是教育的一种方式，通过指导性案例，能够提高司法工作人员正确适用法律处理案的能力，进而推进国家的法治进程。三提高司法效率“迟来的正义即非正义，效率作为司法制度设计所追求的价值目的之一，也是司法公正的体现方式，以最短的时间和最小的资源投入最为有效的进行司法活动，是司法制度完善的方向，也是实现司法公正所必须的。案例指导制度有助于提高司法效率，包括时间上的效率和成本上的效
13、率。司法工作人员能够通过指导性案例找到权威的样板，节约处理案的时间，进而迅速恢复法律所保护的秩序，维护社会公正。指导性案例也给予司法工作人员以处理案的基本途径，使之投入更小的成本以完成案的处理工作。五、结语案例指导制度在我国尚处于起步阶段，有很多需要继续完善之处。根据（立法法）第九条规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强迫措施和处罚、司法制度等事项，是法律绝对保留的事项，即只能由法律进行规定。司法制度是指国家体系中司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。案例指导制度明显属于司法制度中的一项，应当由法律进行规定，最高法
14、和最高检的规定级别明显缺乏。条成熟时能够单独立法进行规定，或者在法院、检察院组织法中增加相应部分的内容。建国以来我国一直以成文法作为主要的法律渊源，案例在司法实践中并没有经过长期的应用。在成文法制度构成的思维方式下，参照案例解决问题的方法是需要进一步锻炼才能熟练把握的。如前例的识别这一参照案例处理案的关键性问题，又需要进一步借鉴英美法系的判例规范识别技术。完善我国的案例指导制度，需要国家司法机关的进一步推动，也需要司法工作人员在实践中不断提高案例的运用技术，二者缺一不可。篇2：法理学读书笔记法理学读书笔记本文关键词：法理学，读书笔记法理学读书笔记本文简介：法理学读书笔记-法律共同体宣言内容:（
15、法律共同体宣言）共分为四部分。第一部分作者向我们介绍了法律共同体的背景、兴起、构成、特点，以及其重要性。第二部分则是向我们展示了法官、法学家、律师的古今比拟和法律教育的目的。而第三部分是文章的中心-法律共同体的主张。最后一部分讲述了法律共同体的考验及其发法理学读书笔记本文内容：法理学读书笔记-法律共同体宣言内容:（法律共同体宣言）共分为四部分。第一部分作者向我们介绍了法律共同体的背景、兴起、构成、特点，以及其重要性。第二部分则是向我们展示了法官、法学家、律师的古今比拟和法律教育的目的。而第三部分是文章的中心-法律共同体的主张。最后一部分讲述了法律共同体的考验及其发展方向。观点:下面观点属于个人
16、的摘抄提炼。第一部分：卢梭-人生而自由，可是无往不在枷锁之中。为了自由而身戴枷锁，为了自由而逃避自由。人必然生活在共同体中，个人自由必须在共同体的互相关系中实现。法律共同体的形式理性、坚持主义、及其专业化。法律共同体由律师、法官、法学家构成。人们在情感上对其反感，但生活中已离不开他们。第二部分：法律共同体的兴起完全是当代社会的特有现象。古代社会，无所谓共同体。相互之间分工不明确，没有达成最低共鸣。古代法官法学家律师之间缺乏共同的价值、思维方式、精神情质等古代唯有文化道德或宗教能有效跨越地理而维持帝国统一。古代法律的目的是通过维持社会共鸣道德和宗教来维持社会秩序。古代法律要成为执行道德或宗教的工
17、具。法律共同体在古代没有滋生的土壤或存在的理由。民主政治取代了贵族政治成为当代社会的治理方式。当代社会的法律获得独立于宗教、道德、和政治的自主性。当代技术进步发展导致分工，劳动分工导致了专业化的兴起。当代社会必然要有一个专业化的法律职业阶层来操作法律。法律教育不仅是教授法律知识，更重要的是训练法律思维。ThinkinglikeaLawyer像法律人一样考虑问题法律就是关于区分正义和非正义的科学。法律共同体保卫了当代法律的自主性。法律自主性建立在法律共同体之上。第三部分：文章中心一我们主张形式理性的道德不涉法律是基于没有激情的理性，对道德问题，我们保持沉默。要支持的道德情感是一个普遍的共同道德，我们称之为权利。通过对权利的管理和分配来处理道德问题。尊重的不是本质正义，而是形式理性和程序正义。耶林-为权利而斗争是本人的义务，而且是对社会的义务。普遍主义的道德就是以权利为核心的道德保卫本人的利益的时候，对别人产生了有益的社会效果法律是“看得见的手，通过保卫权利自发地构成社会和道德秩序。二我们主张“为权利而斗争人作为主体而不是客体是通过实践本人的权利与别人建立社会关系。