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1、20142014 届本科生毕业论文届本科生毕业论文题题 目目 建设工程实际施工人诉权保护作者姓名 陈 曦 指导教师 张 海 珠 二级学院 人文与艺术学院 专 业 法 学 学 号 1B105236（104424) 西安培华学院本科毕业论 建设工程实际施工人诉权保护 I.建设工程实际施工人诉权保护摘 要自国民经济“九五”计划以来，建筑业逐渐成为我国经济的基础产业之一，在振兴经济方面发挥着重要作用，扮演着国民经济新的增长点的角色。然而，相对于建筑业迅猛发展之势，与建筑业市场配套的法律法规严重滞后，从而使得建筑业市场不规范现象日趋严重。转包，违法分包，挂靠经营屡见不鲜，名义承包人与实际施工人往往不一致
2、，导致在整个建筑业市场上处于弱势群体的农民工合法权益难以保证。为此，在国家无比重视“三农”问题的大背景下，最高人民法院于 2004 年出台了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称法释） ，其中第 26 条突破了合同相对性，通过赋予实际施工人向发包人的诉权，从而达到间接保护农民工合法权益的目的。然而在实践中，由于理解的偏差，往往使得该条款的司法效果大打折扣。本文将对该条款就适用范围，实际施工人范围，举证责任分配以及存在的问题进行系统的论述。关关键词键词：建设工程； 合同相对性； 实际施工人； 违法分包； 非法转包西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权
3、保护IIConstruction Project Construction to Protect His Right to Appeal AbstractSince the “Nine Five“ plan of national economy, construction industry has become one of the basic industry of our national economy, and plays an important role in reviving the economy, as a new growth point in national econ
4、omic role. However, compared to the rapid development of the construction industry trend, supporting laws and regulations and the construction industry market is seriously lagging behind, which makes the construction industry market is not standard phenomenon becomes more and more serious. Contracts
5、, illegal subcontracting, link it to operate It is often seen. name, contractor and the actual construction people are often inconsistent, resulting in the vulnerable groups in the whole construction industry on the market it is difficult to guarantee the legitimate rights and interests of migrant w
6、orkers. Therefore, the state pays great attention in background of “three rural issues“, the Supreme Peoples Court promulgated the “interpretation of the Supreme Peoples Court on the law applicable to the construction contract dispute case in 2004“ (hereinafter referred to asinter pretation), twenty
7、-sixth of which broke the contract relativity, the right of appeal to the actual construction to the employer, so as to achieve the purpose of protecting the legitimate rights and interests of migrant workers indirectly. However, in practice, due to the deviation of understanding, often makes little
8、 effect of justice in the clause. In this paper, the terms of the applicable scope, the actual construction area, systematically discusses the allocation of the burden of proof and the existing problems.Key word: construction project； the relativity of contract； the actual construction；illegal subco
9、ntracting Illegal subcontracting西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护III目 录摘 要 .IAbstract .II目 录 .引 言 .11 实际施工人制度立法背景和指导思想 .21.1 合同相对性的概念 .21.2 在建设工程领域对合同相对性的突破 .32 实际施工人是无效建设工程合同的产物 .32.1 建设工程合同 .42.2 建设工程合同与普通承揽合同 .42.3 无效的建设工程 .62.4 劳务分包 .72.4.1 劳务分包与专业分包 .82.4.2 劳务分包与转包 .82.4.3 劳务分包的无效情形 .93 实际施工人的主体范围 .10
10、3.1 实际施工人的概念 .103.2 特殊施工主体 .113.2.1 包工头 .113.2.2 农民工 .124 实际施工人向发包人主张权利时举证责任分配 .134.1“谁主张，谁举证” .13西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护IV4.2 “举证责任倒置” .135 对现行实际施工人诉权制度几点建议 .145.1 严格执行建设工程处罚制度 .145.2 健全农民工工资保证金制度 .15结束语 .16参考文献 .17致 谢 .18西安培华学院本科毕业论 建设工程实际施工人诉权保护 1.引 言随着房地产市场黄金十年的到来，房地产热带来了整个建筑业市场的繁荣，不可否认，由于建筑业
11、市场标的大，利润高，涉及利益复杂等特点，各类民事主体纷纷进入建筑业市场，企图分得建设工程项目的一块蛋糕。然而，一方面受建设工程项目巨大利益的诱惑，许多民事主体一味追求经济利益的最大化，常常违法经营，违规经营，建设工程项目违法分包、非法转包挂靠现象十分普遍。另一方面，我国建设工程领域配套的法律法规严重滞后，甚至在诸多领域存在空白的，建筑业市场出现了许多潜规则，并且这种潜规则的横行正逐渐成为建筑市场不规范现象罪魁祸首。上述两方面原因直接导致了我国建设工程施工合同纠纷案件的数量逐年上升。而作为整个建筑业市场中最为廉价的劳动力农民工而言，建筑业大量的不规范现象以及由此产生的纠纷常常使得他们借以生计的血
12、汗钱难以得到保障。随着国家日益对“三农”问题的重视，农民工讨薪难的问题成为摆在相关部门面前的一道难题。为此，结合整顿建筑业市场的需要，最高院于 2004 年出台了司法解释。在法释的第二十六条1（以下称第二十六条）试图通过赋予违法的施工主体实际施工人以突破合同相对性的诉权，从而达到间接保护农民工合法权益的目的。该条款出台引发了轩然大波，争议之声此起彼伏，有一种认为第二十六条实际上是承认了，或者说是赋予了原本为非法施工主体的实际施工人合法主体的地位，使得实际施工人在承接工程的时候再也无需“担惊受怕” ，甚至有些实际施工人认为做工程根本就不需要什么手续和资质，只要能保证工程质量就。另外一种法认为，这
13、种对农民工的间接保护是靠实际施工人的自觉履行来实现的，而实际施工人多为自然人，对其能否自觉对农民工偿还工资缺乏必要的制约机制，因此，从保护农民工角度来说，该法条是缺乏可操作性的。从法释实施的这几年效果来看，不可否认，这种间接保护的效果并不如预期，农民工讨薪难的现象并未得到明显的抑制，甚至愈演愈烈，各地农民工采取极端行为讨薪，上访讨薪的事件依然不断发生。以上现象的不断发生，使得我们有必要对现行的实际施工人制度进行更加深入的研究与探讨。本文在查阅了大量的法律法规，相关资料以及结合相关案例分析后，对第二十六条的立法依据和指导思想进行了详细论述，并对适用的1 最高人民法院.最高人民法院关于审理建设工程
14、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 Z. 2004-9-29.西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护2主体“实际施工人”概念的内涵与外延进行详细的论述和辨析，并对实际施工人行使诉权时的举证责任进行详细讨论。最后，就现行实际施工人制度存在问题及解决方式发表几点建议。1 实际施工人制度立法背景和指导思想1.1 合同相对性的概念合同的相对性是商业社会里一项古老的契约准则，无论是英美法系国家，亦或是大陆法系国家，合同相对性成为了其严格恪守的合同法基本原则之一。从中华人民共和国合同法 （以下简称合同法）第 8 条和第 121 条规定来看,合同相对性指合同中的权利义务仅约束合同当事人，只有合
15、同当事人才能享有合同约定的权利，负担合同约定的义务与责任，合同对第三人不产生效力。具体表现为合同主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。第一、合同主体的相对性。指的是合同只在合同当事人之间发生法律约束力，即合同主体特定，只有合同当事人有权以自己名义向合同相对方提出请求或提起诉讼，并承担后果。需要注意的是合同当事人依法委托代理人订立合同的情况下，基于代理法律关系，合同主体依然没有更换，代理人的行为代表着被代理人，其法律效果也由被代理人承受或享有。而在合同的履行过程中，即使合同主体发生变更，也不影响合同的相对性。第二、合同内容的相对性。包括合同权利的相对性和合同义务的相对性，强调合同一方当事人只
16、能向同一合同的对方当事人主张基于合同产生的权利，而非其他非合同权利，并且这种权利只能相对于合同相对人而存在；相应的，合同当事人承担的合同义务也只能是合同上的义务，而不是非合同义务，同时此义务也仅相对于合同相对人而存在。合同内容的相对性是合同主体相对性的自然延伸，同时也是合同相对性的核心部分。第三、合同责任的相对性，又叫违约责任相对性。指违反合同义务所产生的民事责任也具有相对性。在合同主体及合同内容的相对性的大前提下，合同责任也必然是相对西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护3的，它表现为违反合同的违约责任是由特定的合同义务人向权利人承担，而第三人与合同责任无关。1.2 在建设工程
17、领域对合同相对性的突破建筑业的迅猛发展使得我国的建筑业长期处于供大于求的状态中，为了追求利益的最大化，各种违法活动如违法分包、非法转包等现象屡禁不止，有的甚至成为建筑业的潜规则。因此建设工程施工合同纠纷案件也呈井喷增长。我们知道，建筑行业吸收了大量的农民工就业，然而由于建设工程普遍存在非法转包，违法分包以及挂靠现象，使得名义施工人与实际施工人往往不一致，名义施工人利用实际施工人多为自然人，缺乏专业的工程预算部门的情况，常常拖欠实际施工人工程款，或者采取高价承包低价甚至低于成本价转包，违法分包的手段使得实际施工人的工程款难以保障，进而造成下面许多农民工往往辛苦一年还拿不到血汗钱。在这种情况下，若
18、实际施工人向与其有合同关系的名义施工人（总包人）主张工程款的话，往往难以实现，要保证农民工工资更是“天方夜谭” 。因此，为了有效地保障农民工工资及合法权益，规范建筑业市场，法释第条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。 ”该条款通过赋予实际施工人对发包人的诉权，从而达到间接保护农民工合法权益的目的。实际上就是对合同相对性的突破。2 实际施工人是无效建设工程合同的产物实际施工人只存在于无效建设工程合同中，费建设工程合同或者无效的其他合同都不会存在实际施工人这一特殊主体。因此，如何辨别
19、建设工程合同尤其是无效建设工程合同就成为认定实际施工人的重要前提。在司法实践中，有部分法院过分扩大建设工程的范围，更有甚者将某一建设工程项目上所有纠纷都纳入建设工程纠纷中，导致第二十六条的适用范围随之被任意扩大，加重了发包人（业主） ，承包人的付款责任。当然也有部分法院在审理建设工程合同纠纷中西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护4过分地限制了建设工程合同的外延，将建设工程合同，主要是将非主体建设工程合同随意定性成普通承揽合同，或者将无效的施工合同定性成有效的劳务分包合同，使得发包人，总包人逃脱了所欠工程款的给付责任，使得第二十六条成为一纸空文。2.1 建设工程合同从合同法第十六
20、章来看，广义的建设工程合同主要包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同，而狭义的建设工程合同仅包括建设工程施工合同。在司法实践中，以建设工程施工合同纠纷占主导地位，且案情最复杂，标的额最为巨大，存在的违法现象最为严重，在合同定性，尤其在非主体工程合同的定性上产生的分歧最大，往往同类案件，各法院之间，同法院各个法官之间纠纷定性也不尽相同，从现实意义方面出发，本文所称建设工程合同均指建设工程施工合同。2.2 建设工程合同与普通承揽合同合同法第 251 条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同” ，而第 269 条规定：“建设工程合同是
21、承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同” 。第 287 条又规定了“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定” 。结合以上法条，我们不难看出，承揽合同与建设工程合同实际上是包含与被包含的关系，即建设工程合同实际上是一种特殊的承揽合同。因此，我们为避免混淆，将合同法十五章规定的承揽合同称为普通承揽合同。下面本文将通过一个案例1来区别建设工程合同和普通承揽合同。该案例一审前后经历一年又两个月，其中有关争议合同到底属于建设工程合同还是普通承揽合同成为本案诉讼的重大难点及分歧之一。 案情简介：2011 年 4 月 8 日，安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）在合同未约定又未
22、经发包人江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）同意的情况下将其承包的连云港某小区一期 4#、5#、7#楼建设工程分包给不具有资质的个人杨某，之1 2013 年新民初字第 4733 号民事判决书.连云港新浦区人民法院. 2013.西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护5后杨某将该工程中护栏工程又分包给连云港广鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称广鑫公司） ，并签订抬头为定作合同的书面合同一份。 2012 年 12 月，工程结束时，杨某在支付了广鑫公司部分工资款后逃匿。广鑫公司起诉违法分包人杨某、安阳公司、尚荣公司，要求三被告就涉案工程款承担连带偿还责任，其中尚荣公司在欠付工程款
23、范围内承担连带责任。而安阳公司和尚荣公司则认为涉案合同为普通承揽合同，作为该承揽合同一方当事人的广鑫公司不具有实际施工人资格，无法突破合同相对性向发包人尚荣公司和总包人安阳公司主张工程款。一审法院最终认定涉案合同性质为建设工程施工合同，广鑫公司为涉案工程的实际施工人，判决三被告就涉案工程款承担连带偿还责任，其中尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带责任。综合该案案情及相关法律法规的规定，我们可以得出涉案合同认定成为建设工程合同的理由。首先，涉案合同为护栏制作及安装合同，虽然名为定作合同，但合同中主要条款却都具备建设工程合同的性质，合同中还明确了承包方式为包工包料，包工包料是指建筑企业不仅承包工程用
24、工施工环节，而且承包全部材料的申请、订货、运输和供应的方式 ，实践中部分法官区分是否是建设工程合同就看合同中是否是包工包料。其次，涉案工程施工安装进场都有监理签字的工序报验清单，不紧证明涉案工程包括了施工环节，更加证明了涉案工程是受监理单位严格监督的，而普通承揽合同对监理的监督却没有明确要求，说明涉案工程除了受合同当事人监督外还受来自于第三方，即监理单位的监督，这是建设工程有别于普通承揽合同的重要标志之一。我们知道，建设工程施工合同本质上还是一种承揽合同，所以简单用承揽合同的认定条件去套建设工程合同认定条件，从而把建设工程合同认定为普通承揽合同是缺乏斟酌的。另外，涉案合同标的物是护栏的制作及安
25、装，其工作成果，构成工程总承包，即整个建筑物的添附，不可分割，换句话说就是涉案合同的工作成果构成不动产或其附属物，而承揽合同的工作成果则不构成不动产，即标的物一般是动产。因此，一般情况下，建设工程施工合同都是为施工不动产物而签订的合同。需要注意的是，实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即建设工程合同的标的仅限于大型对资质要求比较高的建设工程，而为完成一般的建设工程订立的合同则不属于建设工程合同，应属于普通承揽合同，比如为个人为自建房与建筑队订立的合同，就不是建设施工工程合同，而是承揽合同。西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护6本文对此持不同看法：即使是自建房，也是房屋建筑
26、，也构成了不动产， 建筑法中对建筑活动范围明确界定义为“各类房屋建筑及其附属设施的建造” 。当然包括个人自建房在内的各类建筑。另外，自建房同样需要取得有关部门的许可，对房屋的规格同样有限制，在施工中同样需要具有一定资质的人员进行施工。因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当认定为建设工程施工合同。涉案合同属于建筑装修装饰工程的一部分，我国建筑业企业资质等级标准将建设工程合同主体分为三部分共 85 个资质等级标准，分别是施工总承包企业资质等级标准12 个，专业承包企业资质等级标准 60 个，劳务分包企业资质等级标准 13 个。其中专业承包企业资质包括建筑装修装饰装修工程企业资质等级。因而广鑫公
27、司是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体，无相关资质限制。由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并且只能在资质等级许可的范围内承揽工程。换句话说，只要是需要取得建筑业资质证书才能签订施工的项目，都属于建设工程的范畴，所签订的合同都是建设工程施工合同。2.3 无效的建设工程无效的建设工程施工合同是指建设工程施工合同在内容和形式上违反法律、行政法规的强制性规定或损害了社会公共利益，不发生合同当事人当事人订立合同时所预期的法律效果的合同。从合同成立的一般要件来看合同无效
28、的情形包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益的，合同无效；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；以合法形式掩盖非法目的的合同无效；损害社会公共利益的合同无效；违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。建设工程合同作为合同法规定的有名合同之一，只要涉案合同内容和形式具有上述五种情形中的任何一种情形的，就应当依法认定无效。在最高人民法院出台的法释规定中列举的建设工程施工合同无效的五种情形包括第一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。即承包人在承包建设西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护7工程项目时必须依法取得资质证书，并只能在其资质等级许可的业务范
29、围内承包工程项目。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承接工程项目1。但是，法释第五条1又规定了虽然承包人超越资质承建工程项目，但是承包人在建设工程项目竣工前取得相应资质等级的，应当认定该建设工程施工合同为有效。第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即我们通常所说 的挂靠。我国法律禁止施工主体以任何形式借用其他建筑企业的名义和资质承包工程项目，同时禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的名义和资质承揽工程项目。第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或
30、者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目这三类建设工程项目必须进行招标。为进行招投标的所签订的建设工程合同无效。而中华人名共和国招标投标法又规定了：招标代理机构违反法律规定泄密导致中标无效的；招标人违法泄露招标情况和标底影响公平竞争的；投标人之间或招、投标人之间恶意串通的；采取欺骗手段中标的；招、投标人事前进行实质性谈判的并影响到中标结果的；招标人绕过评标委员会违法确定中标人的几种情况下中标无效。第四，非法转包的，即承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我
31、国法律禁止建设工程转包，因此因转包签订的建设工程无效。第五，违法分包的。本文所称的违法分包是指总包人将建设工程分包给没有资质的单位或个人的；未经发包人同意承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；主体结构工程分包的；分包人将其承包的建设工程再分包的。我国法律同样禁止违法分包，则由此签订的建设工程合同当然无效。1 见中华人民共和国建筑法第二十六条.1 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人
32、诉权保护82.4 劳务分包从承包性质上，劳务分包应属于建设工程的外延，换句话，说劳务分包合同是一种特殊的建设工程合同。在现实生活中，由于劳务分包有着劳动力密集性的特点，往往与农民工的关系最为密切。另外，对于转包和违法分包而言，劳务分包并不总是无效的，并且与违法分包又是互有交集的。因此，本文将对劳务分包作专门讨论。2.4.1 劳务分包与专业分包建设工程的分包分为劳务分包和专业分包两种。上文提到，劳务分包与农民工关系颇为密切，因此，虽然同属于建设工程分包，但是对于专业分包来说，法律法规对劳务分包的限制相对宽松一些。然而，正是由于这种宽松，使得施工单位在实务操作中大量出现名为合法的劳务分包合同实为违
33、法分包合同的现象。比如有些施工单位由于缺乏必要的法律常识，将实为违法分包合同的名称改为劳务分包合同，企图规避法律。当然，这种该挂羊头卖狗肉的方法并不能使合同的权利义务和性质发生任何实质性的改变，一旦发生纠纷，法院依然会将其认定成为无效的违法分包合同。一般情况下，工程转包后再分包的会被认定成违法分包，不论该分包的承包人是否具有相应资质，所签订的分包合同都会被宣告无效。而劳务分包中，涉案劳务分包合同具有劳务作业法定资质的一方当事人，以转包建设工程违反法律规定为由请求确认劳务分包合同无效的，人民法院不予支持。另外，在一个合法的专业分包中，建设工程项目的承包人将非主体工程分包给他人的出该分包工程的承包
34、人必需具有相应资质外，还必须经发包人的同意，该分包才是合法有效的，并且专业工程只能分包一次。而在劳务分包中，对劳务作业的分包是无需经过发包人同意的。2.4.2 劳务分包与转包从行为的外在表象来看，劳务分包与转包是存在诸多相似点的，然而法律对转包的态度是一刀切，即转包都是无效的，但是，劳务分包并不都是无效的。因此弄清楚转包与劳务分包之间的关系就显得尤为重要。西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护9首先，劳务分包与转包的双方主体范围不同。劳务分包发生在总包人与劳务分包人之间，或者是专业分包人与劳务分包人之间；而转包存在于总包人和转承包人之间。举个例子，A 公司将一项建设工程发包给 B
35、 公司，B 公司在征得 A 公司同意后将部分非主体工程分包给 C 公司。假设 D 公司作为劳务分包的承包人，则劳务分包可以发生在AD、BD、CD 之间；但是如果是转包的话，则为 B 公司在承包建设工程后自己不组织施工，反而将其承包的所有建设工程转而又承包给了 C 公司，或者将其承包的所有工程肢解承包给甲公司和乙公司那么，转包仅发生在 BC、B 甲、B 乙之间。其次，劳务分包的对象仅仅就该建设工程中的劳务作业进行分包，即我们常说的“包工不包料” ，而转包则就总包合同中全部或部分施工工程，其承包方式往往是“包工包料”的，包含了劳务作业部分。然后，劳务分包和转包的法律后果不同。劳务分包的双方当事人无
36、需就工作成果向发包人承担连带责任，只需要按约定承担法律责任。而转包的双方当事人则需要对转包造成的工程质量问题向发包人承担连带责任。 （法释 25 条）最后，法律严禁承包单位转包，因而转包合同均属无效合同，而劳务分包则未必。适格的工程承包人将其所承包工程的劳务作业部分交由具有相应资质的劳务承担单位施工的行为是有效的。2.4.3 劳务分包的无效情形依据我国相关法律、法规、司法解释等规定，劳务分包是指施工总承包企业或专业工程承包企业将其所承包工程的劳务作业部分发包给具有相应劳务资质的劳务承包企业完成的活动，属于合法的劳务工程分包活动。这一规定蕴含着以下几个要素。首先，作为一个适格的劳务分包合同的发包
37、人，也就是劳务分包合同的甲方，只能且必须是总承包企业或专业承包企业。项目工程发包人（业主） ，转承包人，违法分包人都不是合法的劳务工程发包主体。因此，劳务分包的发包人不适格的，劳务分包合同无效。发包人直接发包劳务作业的，劳务分包合同无效。其次，劳务作业承包人只能且必须具有相应的资质。且这种资质必须是符合我国住房和城乡建设部发布的建筑业企业资质等级标准中规定的 13 个建筑业劳务分包企业资质标准，主要包括木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护10漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业
38、资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。因此，劳务分包的承包人没有相应资质的，该劳务分包合同无效。另外，分包的对象必须是劳务工程，而不能是其他工程。在实务中区别是否属于劳务分包的重要标准是看涉案工程是否是“包工包料” ，劳务分包工程是包工不包料的，即我们常说的“包清工” 。需要注意的是， “包清工”不意味着承包人就不提供任何材料，劳务作业的承包人可以为劳务作业所提供所必须的“辅料” ，这种“辅料”相对于劳务作业的发包人所提供的“主料”而言是少量的，并且作用是相对次要的。若主要材料为承包人提供且在工程款予以包含的话，那么涉案合同则为为建设工程合同，而非劳务分包合同。因此，承包方式为
39、“包工包料”的分包合同不是劳务分包合同。劳务分包作为建设工程项目分包的一种，其无效情形应结合违法分包的一般构成要件来讨论。那么在以上几种情形之下下本文还将补充几点，第一，已经承接劳务作业的承包人将其承包的劳务作业再分包的。我国法律禁止建设工程多次分包，当然也禁止劳务作业多次分包，这是出于对建设工程质量保证的考虑。第二，挂靠人将劳务作业交由第三人施工的，需要注意的是在此种情形下，若该分包的承包人具有相应的资质，则应注意辨别总承包究竟是挂靠还是转包，若为转包，则该劳务分包是有效的。最后，值得一提的是，若涉案劳务作业并非完整的劳务工程，只不过是其中某一道或几道工序，则一般不应按建设工程范畴的劳务分包
40、处理，而应考虑是否属于普通承揽或劳务雇佣。3 实际施工人的主体范围3.1 实际施工人的概念在准确把握法释中“实际施工人”之前，首先要明确合同法（以下简称合同法）中对建设工程施工合同中的“施工人”的定义。在合同法第十六章通过列举法规定了施工西安培华学院本科毕业论文 建设工程实际施工人诉权保护11人的范围包括了建设工程施工合同的所有施工主体，如发包人、总承包人、承包人、第三人、承包单位、施工人。然而纵观整个合同法，并未见到任何有关对无效建设工程合同而产生的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。由此本文大胆推论推论，合同法中的“施工人”应该仅是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。法释一共五次提到
41、实际施工人的概念，然而纵观法释全文，却未见对“实际施工人”的概念及主体范围有任何界定，这也为司法审判中如何认定实际施工人创造了不少困难。2004 年时任最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问中明确指出实际施工人这一概念的创设是为了通过赋予实际施工人以突破合同相对性的诉权从而达到充分保护农民工合法权益的目的。因此，实际施工人是与农民工有密切联系的施工主体。从 2004 年出版的最高人民法院民一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用来看，实际施工人是指转包和违法分包的承包人，为了区别合同法规定的合法的施工人，才使用了“实际施工人”的表
42、述方式。这样，我们可以推断法释中“实际施工人”的主体范围包括：非法转包合同中的转承包人；违法分包合同中的违法分包人；借用他人资质名义签订建设工程施工合同的承包人。需要注意的是在借用他人资质名义签订建设工程施工合同（挂靠）中还有一种特殊的表现形式内部承包（又叫职务代理） 。即以工程名义承包人的建筑企业派到工地代表的方式或使用名义承包人出具委托书承揽建设工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理的行为，但实践中往往将该职务代理人也认定为实际施工人1。3.2 特殊施工主体这里所谓的特殊的施工主体主要指包工头与农民工，他们是我国城市化浪潮的“副 产品” ，而且在复杂的建设工程施工链条中相对处于劣势，本文对其要作特别论述。1 苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租