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1、 上海市地方性法规配套立法实证研究SHANGHAI JIAO TONG UNIVERSITY学士学位论文THESIS OF BACHELOR论文题目：上海市地方性法规配套立法实证研究学生姓名: 石俏伟 学生学号: 5081919009 专 业: 法学 指导教师: 徐向华 学院(系): 凯原法学院 上海市地方性法规配套立法实证研究上海交通大学上海交通大学本科生毕业设计（论文）任务书本科生毕业设计（论文）任务书课题名称：上海市地方性法规配套立法实证研究 执行时间： 2012 年 3 月 至 2012 年 5 月教师姓名： 徐向华 职称： 教授 学生姓名： 石俏伟 学号： 5081919009 专业
2、名称： 法学 学院(系)： 凯原法学院 上海市地方性法规配套立法实证研究毕毕业业设设计计（论论文文）基基本本内内容容和和要要求求：2011 年 10 月国务院新闻办公室发表的中国特色社会主义法律体系白皮书中 指出要“在完善各项法律制度的同时，更加注重保障法律制度的有效实施” ， “建立健 全工作机制，做好法律法规配套规定制定工作” 。2010 年中国特色社会主义法律体系 已经初步形成，制定相关的配套性法律对于继续完善中国特色社会主义法律体系显得 尤为重要。 基于我国民主法治建设自下而上推进的特点，在法治建设过程中，应充分发挥各 个地方的主动性、积极性和创造性，结合本地的实际情况和工作思路，继续
3、深入探索 民主法治建设和依法治国在地方和区域层面的具体实践形式。然而，仅以上海为例， 配套立法作为依法行政、依法司法的重要依据，却通常难以与上海市地方性法规同步 实施或尽早出台，从而形成了令人难以忽视的“立法白条”现象。针对这一问题，本 文试图从上海市地方性法规配套立法整体现状入手进行实证研究，就其中的基本问题 及其形成原因进行思考，并探索解决这些问题的初步建议。 本文第一章从配套立法的完成率、制定期限、主体变更情况和配套内容四个方面 展开，对上海市地方性法规配套立法的现状进行研究分析。配套立法的完成率方面， 上海市地方性法规应配套项中得到完成和落实的不到一半，配套率较低，且不同主体、 不同类
4、别的配套立法完成情况不一，其中应由上海市政府进行配套立法的文件完成率 相对较高；配套立法制定期限方面，已完成的配套立法文件平均制定期限近 4 年，短 期内出台的配套立法比例较低，长期未完成的配套立法比例较高，可见配套立法长期 滞后的问题较为严重，累计占近四成未能在 4 年内出台，甚至存在一些配套条款在长 期的“休眠”中失去了配套的意义；配套立法的主体变更方面，有近三成的配套立法 主体发生了变更，可见配套立法的主体变更率较高，其中涉及上海市政府的配套立法 主体变更尤甚；配套立法的配套内容方面，存在若干种类配套内容，属于配套条款总 数的比例较大，但完成率较低的情形，对本市配套立法总体状况不利，可能
5、存在配套 条款内容设置上的不合理之处。 本文第二章针对第一章中分析得出的上海市配套立法存在的问题，从主观方面和 客观方面分析这些问题背后的根本原因。主观方面的原因主要是 “宜粗不宜细”的 僵化的立法理念和部门利益纠葛与博弈，客观原因主要是母法中配套条款设计不科学 或不成熟、配套立法跟踪衔接机制和草案会签制度等相关制度的缺位或不完善、立法 技术滞后以及监督机制不完善等。 本文第三章在前两章分析研究的问题和原因的基础上，探索完善上海市地方性法 规配套立法的途径。与第二章中的原因分析相对应，本章对完善途径的分析同样从主 观方面和客观方面进行分析阐述。主观方面，应当将“宜粗不宜细”向“粗细兼备” 的立
6、法理念转变，并划清部门利益，树立各部门对配套立法的正确认识。客观方面， 应当重视配套条款设计，建立和完善相关制度，提高立法能力，健全监督机制。 “徒 法不足以自行” ，只有用先进的理念和完善的制度来保证配套立法的速度和质量，才 能真正使“良规”付诸实践，成就“善治” 。上海市地方性法规配套立法实证研究毕业设计（论文）进度安排：毕业设计（论文）进度安排：序号毕业设计（论文）各阶段内容时间安排备 注1开题报告2012.032中期报告2012.043完成论文2012.05课题信息：课题信息：课题性质 ：设计 论文课题来源*：国家级 省部级 校级 横向 预研 项目编号 其他 指导教师签名： 年 月 日
7、学院（系）意见：学院（系）意见：院长（系主任）签名： 年 月 日学生签名： 年 月 日上海市地方性法规配套立法实证研究上海交通大学上海交通大学毕业设计（论文）学术诚信声明毕业设计（论文）学术诚信声明本人郑重声明：所呈交的毕业设计（论文） ，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。作者签名：日期： 年 月 日上海市地方性法规配套立法实证研究上海交通大学上海交通大学毕业设计（论文）版权使用授权书毕
8、业设计（论文）版权使用授权书本毕业设计（论文）作者同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本毕业设计（论文）的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本毕业设计（论文） 。保密保密，在 年解密后适用本授权书。本论文属于不保密不保密。（请在以上方框内打“” ）作者签名： 指导教师签名：日期： 年 月 日 日期： 年 月 日上海市地方性法规配套立法实证研究上海市地方性法规配套立法实证研究上海市地方性法规配套立法实证研究摘要配套立法是将母法的制度与法律实践相连接的桥梁，是社会公平正义的“血管
9、和肌肉” 。 随着 2010 年中国特色社会主义法律体系的形成，配套立法文件的重要性越来越突出，也越 来越受到各界的重视。对上海来说，配套立法作为依法行政、依法司法的重要依据，却通 常难以与上海市地方性法规同步实施或尽早出台。截至 2011 年 1 月 21 日，上海市现行地 方性法规中要求完成配套的母法有 163 部，其配套条款共 224 个，应配套项共 253 个。本 文通过定量的实证研究，从配套立法完成率、制定期限、主体变更率和配套内容四个角度 对上海市地方性法规配套立法的现状进行了研究分析，发现其存在完成率偏低、制定期限 偏长、实际配套主体与法定的配套主体不一致、部分配套内容设置不够合
10、理等主要问题。 究其原因，主观方面主要是立法理念僵化和部门利益的博弈，客观方面主要是配套条款设 计不科学、相关制度不完善、立法技术滞后以及监督机制缺位等。 要完善上海市地方性法规配套立法工作，在主观方面，重在转变立法理念，划清部门 利益，在客观方面，应当重视配套条款的设计，建立和发展相关制度，提高立法能力，同 时健全监督机制。通过这些措施，不断推动上海市配套立法的制定和法制体系的完善，从 而促进地方性法规落到实处，为上海的社会发展助力。关键字：配套立法，地方性法规配套立法， 配套条款上海市地方性法规配套立法实证研究THE RESEARCH ON SHANGHAI SUPPLEMENTARY R
11、EGULATIONSABSTRACTSupplementary regulations are the bridges of the parent law and the practice, and the veins and muscles of the justice body. Accompanied by the accomplishment of system of socialist laws with Chinese characteristic in 2010, the role and status of formulating supplementary regulatio
12、n is more and more significant, thus given more and more attention. In terms of Shanghai, it is more of an important basis for law-based administration and justice. By January 21,2011, in Shanghai existing laws, there are 163 laws require supplementary regulations involved 224 terms, which need corr
13、esponding subjects make 253 supplementary regulations in total. This article analyzes the current status of Shanghai supplementary regulations through a pool of analysis in four aspects: completion rates, period of formulating, subject change and auxiliary contents. After analysis, we find there exi
14、st several main problems such as low auxiliary, long period of formulating, inconformity of the actual subjects with the stipulated ones, unreasonable setting of auxiliary contents and so on. The primary reasons, from the subjective side, are the rigid legislative philosophy and sectional interests
15、bias，from the objective side, are the unscientific design of terms, faultiness of related system, legislative techniques lag, and absence of supervision mechanism and so on. To deal with the problems and causes, it is the essential way to improve Shanghai supplementary regulations to suit the remedy
16、 to the case. From the subjective side, we should convert the legislative idea, distinguish sectional interests. From the objective side, we should focus on the design of terms, establish and improve related system, enhance legislation capacity, as well as perfect supervision mechanism. Through thes
17、e measures, Shanghai supplementary regulations would be enacted and the legal system would be consummated, thereby enforcing the local laws, and boost development of Shanghai society.Key words：Supplementary regulations, Supplementary regulations of local rules, Auxiliary terms上海市地方性法规配套立法实证研究目录引言-1（
18、一）研究的缘起-1 （二）核心概念的界定-2 1配套立法的概念-2 2配套条款和配套立法文件的概念-3 3配套主体的概念-3 4配套立法的制定期限的概念-3 （三）研究的视角和研究方法-4 1研究对象-4 2研究数据来源及研究方法-4 一、上海市地方性法规配套立法的现状-5 （一）配套立法的完成率-5 1不同主体的配套立法完成状况-5 2不同类别的配套立法完成状况-5 3结论-7 （二）配套立法的制定期限-7 1不同主体的配套立法制定期限-7 2尚未完成配套立法的时间间隔-8 3结论-9 （三）配套立法主体变更率 -10 1主体变更的情形 -10 2不同主体的配套立法主体变更率 -11 3结论
19、 -11 （四）配套立法的配套内容 -12 1配套内容的分类 -12 2不同配套内容的比例 -13 3不同配套内容的完成率 -14 4结论 -15 二、上海市地方性法规配套立法存在问题的根本原因 -17 （一）主观原因 -17 1立法理念的影响 -17 2部门利益的影响 -17 （二）客观原因 -18 1配套条款设计不科学或不成熟 -18 2相关制度的缺位或不完善 -19 3立法技术滞后 -19 4监督机制不完善 -20 三、完善上海市地方性法规配套立法的途径 -21上海市地方性法规配套立法实证研究 （一）主观方面 -21 1转变立法理念 -21 2划清部门利益 -21 （二）客观方面 -21
20、 1重视配套条款设计 -21 2建立和完善相关制度 -22 3提高立法能力 -22 4健全监督机制 -22 结语 -24 参考文献 -25 谢辞 -26上海市地方性法规配套立法实证研究第 1 页 共 26 页引言（一）研究的缘起“徒法不足以自行” 。对一个国家，尤其是中国来说，仅有法律是远远不能满足实践 的需求的。相较于“躯干”的法律部门和“骨架”的基本法律，由其他更多法律规范组成 的“血肉”性配套立法，以其细化、具体化的功能为法律部门和基本法律提供营养和保护， 令法律体系生生不息、永葆活力，1使规则的力量渗透到社会实践中。 配套立法在新中国立法史上很早就受到重视。彭真同志认为，实施细则或实施
21、办法是 法律有机组成部分，并亲自主持起草了中外合资经营企业法实施细则的具体内容建议。2的 确，配套立法无论是在理论上还是在实践中都有着重要的作用。主要表现为： 第一，配套立法是法律体系的有机组成部分。在刚刚建成中国特色社会主义法律体系 的当下，要进一步完善社会主义法律体系，必须始终坚持“两手抓” ，一手“抓紧”制定在 法律体系中起支撑作用的新法和及时清理修改与经济社会发展不相适应的旧法，另一手 “抓紧”出台在法律体系中承担细化和补充功能的配套性规则。3配套立法和母法一样，都 是作为明确、可预见、普遍的规范以保障社会的运行，设定权利义务以指引和评价人们的 行为，并对行为和社会发挥灵活的调节功能和
22、效率化的组织功能，4因而，完善配套立法是 依法治国的必然要求。 第二，配套立法是保障母法得以更好实施的重要途径。在我国，由于“宜粗不宜细， 宜疏不宜密”的立法理念，以及考虑到为将来的改革发展留下余地和保持法律灵活性、适 应性，很多法律法规在制定时较为宏观性和原则性，而实施方面的具体问题，则由相关的 执行机关制定配套性规则。因而，配套性立法起着细化和补充母法的作用，以其灵活性和 多样性来弥补母法的滞后性和僵硬性，在维护法律体系的稳定性和符合社会发展的适应性 上成为一个重要的平衡点。反之，如果配套立法跟不上，会产生母法沦为“纸上之法”而 无法真正落实的严重后果。 第三，配套立法对于立法权的分配也起
23、到了重要的作用。全国人大及其常委会、地方 人大及其常委会承担着立法的重任，但若要顾及法律实施的枝节，不仅可能捉襟见肘，而 且也会导致法律灵活性和社会适应性的欠缺。另一方面，对于实施性规则的设置，由具体 的执行机关制定，也能更加符合实际情况。因而，将实施细则和办法的制定权依法由其他 有权主体行使，一方面缓解人大及其常委会的负担，另一方面发挥各部门机关的积极性和 能动性，提高立法的质量和效率。 正因为如此，配套立法越来越受到政府机关和学界的重视。2011 年 10 月国务院新闻 办公室发表的中国特色社会主义法律体系白皮书指出，要“在完善各项法律制度的同 时，更加注重保障法律制度的有效实施” ， “
24、建立健全工作机制，做好法律法规配套规定制 定工作” 。2010 年底中国特色社会主义法律体系已经初步形成，5而今年是贯彻落实党的十 七大报告提出的“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”战略任务的 第五个年头，也是实施“十二五”规划关于社会主义民主法治建设阶段性任务承上启下的1 参见徐向华、周欣：我国法律体系形成中法律的配套立法 ，载中国法学2010 年第 4 期。2 参见王汉斌：彭真同志对我国社会主义民主法制建设的卓越贡献 ，载中国法学1997 年第 6 期。3 参见徐向华、周欣：我国法律体系形成中法律的配套立法 ，载中国法学2010 年第 4 期。4 参见郑成良：法理学 ，清
25、华大学出版社 2008 年版，第 234 页。5 参见吴邦国委员长在十一届全国人大常委会一次会议上的讲话， 载全国人大常委会公报2008 年第3 期。上海市地方性法规配套立法实证研究第 2 页 共 26 页重要一年，6在这样的大背景下，制定相关的配套立法对于继续完善中国特色社会主义法律 体系显得尤为重要。 基于我国民主法治建设自下而上推进的特点，在法治建设过程中，应充分发挥各个地 方的主动性、积极性和创造性，结合本地的实际情况和工作思路，继续深入探索民主法治 建设和依法治国在地方和区域层面的具体实践形式。7然而，仅以上海为例，配套立法作为 依法行政、依法司法的重要依据，却通常难以与上海市地方性
26、法规同步实施或尽早出台， 从而形成了令人难以忽视的“立法白条”或“执法真空”8现象。例如， 上海市促进电子 商务发展规定于 2008 年 11 月 26 日颁布，2009 年 3 月 1 日实施，其第十六条规定： “市质量技监行政管理部门应当会同市经济信息化行政管理部门组织制定电子商务个人信 息采集的相关标准。 ”但截至 2012 年 3 月 31 日，未见相关标准出台。而 2011 年沸沸扬扬 的互联网用户信息泄密事件，9包括人人网、天涯、京东商城、支付宝等多家网站的用户资 料遭泄露，使得互联网企业安全短板暴露无遗。对此，一方面需要加强互联网安全保护， 另一方面，规范互联网企业的个人信息采集
27、标准迫在眉睫。上海作为一个商业都市，电子 商务同样十分发达，若上海能在上海市促进电子商务发展规定实施后尽快出台相关的 电子商务个人信息采集标准，必能为全国的个人信息采集标准树立标杆，并推动国家层面 规范的出台。 近年来，我国立法学界以及实务界对配套立法的问题愈加重视，提出了不少有意义的 意见和建议，但大多数仅限于对某一法律的配套立法进行呼吁，10或对国家层面的法律的 配套立法进行研究，11而没有关于地方性法规的配套立法的系统性论著。因此，本文着眼 于地方性法规的配套立法整体现状的实证研究，选取上海作为研究对象，就其中的基本问 题及其形成原因进行思考，并探索解决这些问题的初步建议。（二）核心概念
28、的界定1配套立法的概念对于“法律的配套立法”含义，最早见于彭真同志的阐述，他提出“法律制定后，实 施中还有许多问题需要解决，一般需要制定实施细则，作出具体规定。 ”12此表述即为“配 套立法” 。学界对“法律的配套立法”的定义为：“国务院等有关国家机关根据法律条文的 明确规定，为保证该法律的有效实施而对其中不具有操作性的原则性规范或概括性规定予 以细化而制定的法规、规章和其他的规范性文件。 ”13本文使用的“地方性法规的配套立法” 的概念，参考“法律的配套立法”概念，可以定义为：“省、自治区、直辖市人民政府及 其部门14根据地方性法规的明确规定，为保证该法规有效实施而对其中不具有操作性的原6
29、参见李林：2012 年我国法治建设的走势和期待 ，载中国社会科学报2012 年 2 月 8 日第 A07 版。7 参见李林：2012 年我国法治建设的走势和期待 ，载中国社会科学报2012 年 2 月 8 日第 A07 版。8 徐向华、周欣：我国法律体系形成中法律的配套立法 ，载中国法学2010 年第 4 期。9 参见2011 年互联网用户信息泄露事件 ，载“新媒体、新技术、新商业互动交流平台” ，http:/ 2012 年 5 月 23 日。 10 例如，傅立德提出了 城乡规划配套立法的建议 (载规划师2008 年第 3 期) ，王莹在“配套法”不能承受之重 （载政府法制2007 年第 23
30、 期）中称 2007 年 10 月 1 日正式实施的物权法的配套立法 为“史上最繁重的配套立法” 。 11 例如，徐向华、周欣的我国法律体系形成中法律的配套立法 （载中国法学2010 年第 4 期） ；江小芳的我国配套立法的类型分析 （上海交通大学 2011 年硕士论文） ；马骏的我国配套立法的期限研 究 （上海交通大学 2011 年硕士论文） ；汤晨的我国配套立法及其监督机制研究 （上海交通大学 2011 年硕士论文）等。 12 彭真：论新时期的社会主义民主与法制建设 ，中央文献出版社 1989 年版，第 266 页。转引自王压非配套立法界定 ，载中国社会科学院研究生院学报2010 年第 6
31、 期。 13 徐向华、周欣：我国法律体系形成中法律的配套立法 ，载中国法学2010 年第 4 期。14 本文中的配套条款和配套文件均排除区、县作为配套主体。上海市地方性法规配套立法实证研究第 3 页 共 26 页则性规范或概括性规定予以细化而制定的规章和其他规范性文件。 ”需要说明的是，根据 立法法的规定，地方政府部门并非法定立法主体，因而准确地讲，本文中的“地方性 法规配套立法”应称为“地方性法规配套规定” 。但由于学界普遍采用“配套立法”一词， 为了更好地与学界交流，本文同样采用该词进行表述。2配套条款和配套立法文件的概念“配套立法”具有两个基本构成要件：配套立法条款和配套立法文件。15“
32、配套立法 条款” ，本文中简称“配套条款” ，指的是地方性法规中明确要求进行配套立法的条款，含 配套条款的地方性法规即为“母法” 。 本文中的“配套立法文件” ，是指根据配套条款的明确要求而制定的实施性的下位法文 件，本文中简称“配套文件” 。3配套主体的概念本文中的“配套立法制定主体” ，简称“配套主体” ，包括两方面的含义，一方面是母 法配套条款中明确规定的配套文件制定主体，本文中称之为“母法规定的配套主体”或 “法定配套主体” ；另一方面是配套文件的实际制定主体，本文中称之为“实际配套立法主 体”或“实际配套主体” 。4配套立法的制定期限的概念配套立法的制定期限，简称“配套期限” ，指的
33、是“从母法制定或修改的公布日至配套 文件颁布日的时间间隔” 。16对配套立法制定期限的起始时间，需要说明的是：第一，考虑 到母法一经颁布，法定配套主体即有义务进行配套，并对此开展筹划准备工作，因而本文 以母法的颁布日期而非实施日期作为起始时间；第二，若母法已采用修订形式修改，由于 该法的实施日为修订后的实施日以及原相关法律停止施行，因而本文将修订后母法的公布 日作为计算配套期限的起点；17第三，若母法采用的是实施日不变的修正方式，且配套条 款在修正前的母法中已存在，则将修订前母法的公布日作为计算配套期限的起点。第四， 若母法采用的是实施日不变的修正方式，但配套条款系修正过程中增加而不存在于修正
34、前 的法规，则将含有配套条款的母法公布日作为计算配套期限的起点。关于修订后的配套期 限起算点，例如 2006 年 6 月 22 日修订的上海市供水管理条例第十三条规定：“市和 区、县环境保护部门应当会同市水务局和同级城市规划、建设、卫生等部门按照国家规定 的标准，在供水水源地划定饮用水水源保护区，报同级人民政府批准后公布，并对饮用水 水源实施保护和管理。 ”该规定在 1996 年 7 月 1 日首次出台的上海市供水管理条例中 已存在，但本文将 2006 年的修订公布日作为计算其制定期限的起算点。关于修正后的配套 期限起算点，例如 2009 年 2 月 24 日修正的上海市市容环境卫生管理条例第四十九条 规定：“市容环境卫生作业服务规范由市市容环境卫生管理部门制定。 ”此规定在 20