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1、工程造价纠纷典型案例工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释及相关法规和司法解释主讲：刘元珍主讲：刘元珍 博士博士太原理工大学土木系太原理工大学土木系电话：电话：13513512528 Email：前言建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投资两部建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投资两部分。分。 固定资产投资与项目的工程造价数量上是相等的。固定资产投资与项目的工程造价数量上是相等的。工程造价是工程项目按照确定的建设内容、建设规模、工程造价是工程项目按照确定的建设内容、建设规模、建设标准、功能要求和使用要求等全部建成并验收合格交付建设标准、功能要求和使用要求等全部建成并验收合格交付使用
2、所需的全部费用。工程造价主要划分为设备及工、器具使用所需的全部费用。工程造价主要划分为设备及工、器具购置费用（由设备原价、设备运杂费组成）、建筑安装工程购置费用（由设备原价、设备运杂费组成）、建筑安装工程费用（由直接费、间接费、利润、税金组成）、工程建设其费用（由直接费、间接费、利润、税金组成）、工程建设其他费用（由土地使用费、与项目建设有关的其他费用、与未他费用（由土地使用费、与项目建设有关的其他费用、与未来企业生产经营有关的其他费用组成）、预备费（由基本预来企业生产经营有关的其他费用组成）、预备费（由基本预备费、涨价预备费组成）、建设期贷款利息、固定资产投资备费、涨价预备费组成）、建设期贷
3、款利息、固定资产投资方向调节税等几项。其中建安工程费用也被成为建安工程造方向调节税等几项。其中建安工程费用也被成为建安工程造价。由于建安工程造价在工程造价的组成中，一般具有数额价。由于建安工程造价在工程造价的组成中，一般具有数额大，不确定性多等特点，涉及本书承发包关系时，工程造价大，不确定性多等特点，涉及本书承发包关系时，工程造价指的是建安工程造价。指的是建安工程造价。前言前言前言工程造价从定性方面具有明显契约性，从定量角度具有工程造价从定性方面具有明显契约性，从定量角度具有明显的专业性。明显的专业性。建筑工程合同属于民法范畴，民法遵循建筑工程合同属于民法范畴，民法遵循“有约定从约定，有约定从
4、约定，无约定从法定无约定从法定”原则。原则。但是，当代建筑法具有明显的强制性特征，建筑法中有但是，当代建筑法具有明显的强制性特征，建筑法中有较多的强制性条款。较多的强制性条款。会产生两个结果：会产生两个结果：1.约定的未必有效约定的未必有效2.未约定的对当事人没有约束力未约定的对当事人没有约束力要求造价工程师对于造价的契约性有充分了解。除了要要求造价工程师对于造价的契约性有充分了解。除了要对合同、招标文件、工程变更、设计文件等等要掌握以外，对合同、招标文件、工程变更、设计文件等等要掌握以外，对法律、法规的强制性规定要有所理解，这样才能真正分清对法律、法规的强制性规定要有所理解，这样才能真正分清
5、当事人权利和义务，才能做到对工程造价的合理确定和有效当事人权利和义务，才能做到对工程造价的合理确定和有效控制。控制。前言前言法律：建筑法、合同法、招标投标法、土地管理法、法律：建筑法、合同法、招标投标法、土地管理法、城市规划法、城市房地产管理法、环境保护法、环城市规划法、城市房地产管理法、环境保护法、环境影响评价法。境影响评价法。行政法规和部门规章：建设工程质量管理条例、建行政法规和部门规章：建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、中华人民共和国土地管理法实施条例、建设条例、中华人民共和国土地管理法实施条例、建设工程
6、勘察设计企业资质管理规定、建筑业企业资质工程勘察设计企业资质管理规定、建筑业企业资质管理规定、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理规定、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法等管理办法等司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释等同纠纷案件适用法律若干问题的解释等 主要内容建设工程承发包模式典型案例工程价款确定方式与计价方法案例竣工结算与工程欠款相关案例工程变更相关案例建设工程质量相关案例施工合同有效性相关案例2 建设工程承发包模式相关法规建设工程承发包模式相关法规建筑法建筑法第十三条第十三条建设工程勘察设计企
7、业资质管理规定建设工程勘察设计企业资质管理规定第六条第六条建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定第五条第五条合同法合同法第二百七十二条第二百七十二条招标投标法招标投标法第三十条第三十条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五第五条条关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的解释第七条第七条关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的解释第四条第四条相关法规相关法规2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例
8、关于连带责任关于连带责任某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经服务公司同意，订了建筑工程承包合同。其后，经服务公司同意，建设工程总公司分别与市建筑设计院和市建设工程总公司分别与市建筑设计院和市建筑建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设采暖外管线工程提供勘
9、察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。设计图纸进行质量验收。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任关于连带责任合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付相关图纸资料交付建筑工程公司，建筑公司依建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸进行施工
10、。工程竣工后，发包人会同有据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来市重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建筑设计院是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建筑设计院为
11、被告向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总为被告向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总公司为共同被告，让其与市建筑设计院一起对工程公司为共同被告，让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。建设质量问题承担连带责任。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任关于连带责任本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建筑设计院和总公司是总承包人，市建筑设计院和建筑工程建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市
12、建筑设计院和作为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。律依据的。案例评析案例评析2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任关于连带责任根据根据合同法合同法第二百七十二条中的第二百七十二条中的“总承包人或者总承包人
13、或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公的规定，所以本案判决市建设工程总
14、公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依的是：依合同法合同法这一条及这一条及建筑法建筑法第二十八条、第第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规
15、定，亦为违法行为。但违反禁止性规定，亦为违法行为。 案例评析案例评析2 2建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例2005年年6月月10日，上海日，上海A公司与浙江公司与浙江B建筑公司签订建筑公司签订建建设工程施工合同设工程施工合同，约定，由，约定，由B公司作为施工总承包单位承公司作为施工总承包单位承建由建由A公司投资开发的某宾馆项目，承包范围是地下二层和公司投资开发的某宾馆项目，承包范围是地下二层和地上地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由幕墙专业工程由A公司直接发包给公司直接发包给C公司施工。约定，公司施工
16、。约定，B公公司履行对玻璃幕墙专业工程的施工配合义务，由司履行对玻璃幕墙专业工程的施工配合义务，由A公司按玻公司按玻璃幕墙专业工程竣工结算价款的璃幕墙专业工程竣工结算价款的3%向向B公司支付总包管理公司支付总包管理费。在施工中，由于费。在施工中，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙不能按公司自身原因，导致玻璃幕墙不能按时完工，而且已完工程存在较多质量问题。时完工，而且已完工程存在较多质量问题。A公司在多次催公司在多次催促促B公司履行总包管理义务和公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、公司为第一被告、
17、C公司为第公司为第二被告像法院提起诉讼，诉讼请求有三项二被告像法院提起诉讼，诉讼请求有三项：基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例1.请求判定第一和第二被告共同连带向原告承请求判定第一和第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；2.请求判定第一和第二被告共同连带承担质量请求判定第一和第二被告共同连带承担质量的返修义务；的返修义务；3.请求判定第二被告承担案件的诉讼费和财产请求判定第二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。保全费用。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例
18、发包人以发包人以B公司收取总包管理费却没有履行总包管理职公司收取总包管理费却没有履行总包管理职责，要求与玻璃幕墙专业责，要求与玻璃幕墙专业C公司共同承担连带责任。而总承公司共同承担连带责任。而总承包商包商B公司则以玻璃幕墙专业工程项目的当事人并非是公司则以玻璃幕墙专业工程项目的当事人并非是B公公司与司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，具体争议有以公司所签订为由而拒绝承担连带责任，具体争议有以下：下：1. B公司收取的总包管理费，其实质是什么？总包管理费与公司收取的总包管理费，其实质是什么？总包管理费与总包服务费的区别主要有哪些？总包服务费的区别主要有哪些？2. 若若B公司在履行配合义务中存
19、在瑕疵，是承担按份责任还公司在履行配合义务中存在瑕疵，是承担按份责任还是连带责任？共同责任中的按份责任与连带责任有什么区是连带责任？共同责任中的按份责任与连带责任有什么区别？别？3. A公司要求违约者承担宾馆延误开展的预期利润是否有法公司要求违约者承担宾馆延误开展的预期利润是否有法律依据？律依据？争议焦点争议焦点2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例1.B公司收取的公司收取的“总包管理费总包管理费”，其实质是，其实质是“总包配合费总包配合费”，二者是不同，二者是不同概念。概念。建筑法建筑法29条规定：条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工建筑工程总承包单位可以将
20、承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由发包人与分包人直接结算，并约定以分包工程价款的一定往要求总承包人同意由发包人与分包人直接结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。这是名副其实的总包管理费。比例向总承包人支付总包管理费。这是名副其实的总包管理费。合同法合同法283条：条：“发包人未按照约定的时间和
21、要求提供原材料、设备、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。工等损失。”因此，发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项因此，发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目需要总包的配合，这时，发包人与总承包人会就分包人的配合约定双方权利和目需要总包的配合，这时，发包人与总承包人会就分包人的配合约定双方权利和义务（本例），这时，虽然双方约定的是义务（本例），这时，虽然双方约定的是“总包管理费总包管理费”，其实是总包配合费
22、。，其实是总包配合费。总包管理费与总包配合费的主要区别是，总承包人对专业工程项目是否有总包管理费与总包配合费的主要区别是，总承包人对专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，收取总包管理费；若无，则发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，收取总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅仅是总包配合。对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅仅是总包配合。简要评析简要评析2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例2. B公司收取总包管理费，实际为总包配合费，不应当与公司收取总包管理费，实际为总包配合费，不应当与C公司共同承公司共同承担连带责任。
23、担连带责任。玻璃幕墙工程不属于玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由公司的总承包范围内，是由A公司直接发包公司直接发包给给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言B公司没有总公司没有总包管理的义务，包管理的义务，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。公司应只就配合义务承担相应法律责任。合同法合同法272条条2款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包
24、人或者勘察、设计、施工承包人向发包就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。人承担连带责任。 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例27条：条：“总承包单位依总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的是总包管理费，当专因此，如果收取的是总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人
25、与分包人应共同向发包人承担连业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任，如果收取的是总包配合费，则总包人仅对履行配合义务的瑕带责任，如果收取的是总包配合费，则总包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业施工单位共同向发包人承担连带责任。疵承担责任，而不存在与专业施工单位共同向发包人承担连带责任。简要评析简要评析2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例3. A公司要求公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润有法律依据。公司承担宾馆延误开张的预期利润有法律依据。合同法合同法113条：条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同当事人一方不履行合同义务或
26、者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。失。”合同法合同法119条：条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大
27、的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。方承担。”因此，守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失，即直接损失和因此，守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。由此看来，费用。由此看来，A公司要求公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。但是，法律依据的。但是，“可得利益可得利益”要求不得超过违约者预见到的或者要求不得超过违约者预见到
28、的或者应当预见到的因违约对守约者造成的损失，这种预见或者应当预见是应当预见到的因违约对守约者造成的损失，这种预见或者应当预见是在签订合同之时。在签订合同之时。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 1998年年10月月25日某热电厂与电建二公司日某热电厂与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂签订建设工程施工合同，将某热电厂3号炉号炉扩建工程承包给电建二公司；扩建工程承包给电建二公司；2000年年6月月1日某热电厂又与电建二公司签订建设工程日某热电厂又与电建二公司签订
29、建设工程施工合同，将某热电厂南郊热力分厂施工合同，将某热电厂南郊热力分厂2*29MW热水炉新建工程承包给电建二公热水炉新建工程承包给电建二公司；司；2001年某发电厂又将部分供热改造工年某发电厂又将部分供热改造工程承包给电建二公司。电建二公司将上述三程承包给电建二公司。电建二公司将上述三项工程部分分包给了项工程部分分包给了A公司。公司。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 2005年年10月，月，A公司以电建二公司欠其工程款公司以电建二公司欠其工程款165万元，万元，B
30、公司是涉案工程的发包人（授权某热电厂、某发电厂与电建公司是涉案工程的发包人（授权某热电厂、某发电厂与电建二公司签订二公司签订工程施工承包合同工程施工承包合同）且以欠电建二公司工程款）且以欠电建二公司工程款为由，根据最高人民法院为由，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释件适用法律问题的解释（以下简称（以下简称解释解释）第二十六条二）第二十六条二款款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人院应当依法受理。实际施工人以发包人为
31、被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以涉的规定以涉案工程实际施工人名义，将案工程实际施工人名义，将B公司列为第一被告，将电建二公公司列为第一被告，将电建二公司列为第二被告，某热电厂列为第三被告，某发电厂列为第四司列为第二被告，某热电厂列为第三被告，某发电厂列为第四被告，诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求四被告给付工程款被告，诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求四被告给付工程款165万元，给付逾期利息万元，给付逾期利息27
32、,526.00元。元。 基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 A公司不属于最高人民法院公司不属于最高人民法院解释解释中的实际施工人，理由如下：中的实际施工人，理由如下：第一，实际施工人是相对于非实际施工人（名义上的施工人）而提出的一个概念，第一，实际施工人是相对于非实际施工人（名义上的施工人）而提出的一个概念，只有存在非实际施工人（名义上的施工人）的情况下，才存在实际施工人，没有非实际只有存在非实际施工人（名义上的施工人）的情况下，才存在实际施工人，没有非实际施工人（名
33、义上的施工人）的条件下不存在实际施工人的概念。债权是一种严格的相对施工人（名义上的施工人）的条件下不存在实际施工人的概念。债权是一种严格的相对权，要求只能在特定当事人之间行使。最高人民法院权，要求只能在特定当事人之间行使。最高人民法院解释解释之所以突破债权相对性的之所以突破债权相对性的限制，允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过限制，允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履行了名义施程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履行了名义施工人的义务
34、，但却不能得到名义施工人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利），所工人的义务，但却不能得到名义施工人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利），所以才有了现在的以才有了现在的解释解释。而本案。而本案A公司是合法的分包工程承包人，其实际履行了合同，公司是合法的分包工程承包人，其实际履行了合同，所以本案并不存在名义上的施工人，所以本案并不存在名义上的施工人，A公司不能以实际施工人的身份提出起诉。所以代公司不能以实际施工人的身份提出起诉。所以代理人认为，理人认为，A公司对公司对B公司及公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂不享有诉权。公司下属分支机构某热电厂、某发电厂不享有诉权。律师观点律师观点2
35、建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 第二，最高人民法院第二，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：第二十六条规定：“实际实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。人民法院可以追加转包人或者违法分
36、包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。任。”根据这条的规定来看，实际施工人诉权的取得要根据这条的规定来看，实际施工人诉权的取得要求存在转包、违法分包的事实。不存在转包、违法分包求存在转包、违法分包的事实。不存在转包、违法分包事实的情况下就不存在实际施工人对发包人的诉权，而事实的情况下就不存在实际施工人对发包人的诉权，而本案不存在转包和违法分包的情况，因此本案本案不存在转包和违法分包的情况，因此本案A公司对公司对B公司及公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂无诉权。公司下属分支机构某热电厂、某发电厂无诉权。律师观点律
37、师观点2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 第三，根据第三，根据解释解释第二十五条：第二十五条：“因建设工程质量因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。人为共同被告提起诉讼。”从内涵上说实际施工人是一从内涵上说实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关系的概念，在外延上没个与总承包人、分包人有并列关系的概念，在外延上没有交叉关系，互不相容。因此，分包人不能以实际履行有交叉关系，互不相容。因此，分
38、包人不能以实际履行的施工合同而取得实际施工人的诉讼地位，因此本案的施工合同而取得实际施工人的诉讼地位，因此本案A公公司对司对B公司及公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂没公司下属分支机构某热电厂、某发电厂没有诉权。有诉权。 律师观点律师观点2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 第四，第四，解释解释没有赋予分包工程承包人可以突破债没有赋予分包工程承包人可以突破债权的相对性而直接对发包人主张债权的权利，所以我们权的相对性而直接对发包人主张债权的权利，所以我们可以进一步确认，实际施工人
39、是一个非常特殊的概念，可以进一步确认，实际施工人是一个非常特殊的概念，它是在存在非实际施工人也就是存在名义上的施工人的它是在存在非实际施工人也就是存在名义上的施工人的情况下才会出现的一个特殊的诉讼主体，其权利范围却情况下才会出现的一个特殊的诉讼主体，其权利范围却又超越名义上施工人的权利范围，因此并不能把实际施又超越名义上施工人的权利范围，因此并不能把实际施工人简单理解为实际干工程的人。工人简单理解为实际干工程的人。律师观点律师观点2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于关于“实际施工人实际施工人”说法的建设工程承包合同纠说法的建设工程承包合同纠纷案纷案 本案经某市中级人民
40、法院一审判决认定：本案经某市中级人民法院一审判决认定：“因本案中因本案中涉及建设工程项目不存在最高人民法院涉及建设工程项目不存在最高人民法院关于审理建设关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第二十六条第二十六条规定的转包和违法分包的情形，规定的转包和违法分包的情形，A公司不具有法律意义上公司不具有法律意义上实际施工人的法律地位，故某电力公司与实际施工人的法律地位，故某电力公司与A公司主张公司主张B公公司、某热电厂、某发电厂应对某电力公司给付工程款及司、某热电厂、某发电厂应对某电力公司给付工程款及利息损失承担连带给付责任，无事实和法律依据。利息损失承
41、担连带给付责任，无事实和法律依据。” A公司对一审判决不服，上诉至某省高级人民法院，公司对一审判决不服，上诉至某省高级人民法院，二审法院经审理，判决认定：二审法院经审理，判决认定：“依法维持原判依法维持原判”。判决结果判决结果2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 建筑工程非法转包的垫资利息建筑工程非法转包的垫资利息原告：陈原告：陈XX第一被告：上海第一被告：上海XX置业有限公司（以下简称置业公司）置业有限公司（以下简称置业公司）第二被告：上海第二被告：上海XX建设工程有限公司（以下筒称建设公司）建设工程有限公司（以下筒称建设公司）2001年年7月月18日，建设公司与置业公司
42、签订日，建设公司与置业公司签订建设工程施工建设工程施工合同合同（下称施工合同），由建设公司承包施工位于（下称施工合同），由建设公司承包施工位于XX路路X号号“XX苑苑”，工程造价暂定为，工程造价暂定为2556万元。之后，建设公司将该工万元。之后，建设公司将该工程全部转包给原告施工，约定由原告按预算价的程全部转包给原告施工，约定由原告按预算价的60垫资。原告垫资。原告依约施工至依约施工至2002年年11月月19日竣工，报据原告决算，该工程造价日竣工，报据原告决算，该工程造价为为26,062,219元，而建设公司累计支付工程款元，而建设公司累计支付工程款15123775元，元，原告要求置业公司向建
43、设公司连带支付工程欠款以及延期付款滞原告要求置业公司向建设公司连带支付工程欠款以及延期付款滞纳金（自纳金（自2002年年11月月19日至实际支付之日每日万分之二点一）。日至实际支付之日每日万分之二点一）。审理中，司法审计报告确认工程造价审理中，司法审计报告确认工程造价18284657元。元。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 建筑工程非法转包的垫资利息建筑工程非法转包的垫资利息 法院审理认为，两被告为工程承发包关系，被告建法院审理认为，两被告为工程承发包关系，被告建设公司承包工程后，与不具有法定工程施工资质的个人设公司承包工程后，与不具有法定工程施工资质的
44、个人以内部承包的形式签订转包合同，并许可使用其法定资以内部承包的形式签订转包合同，并许可使用其法定资质施工，违反质施工，违反建筑法建筑法的规定，合同应属无效。合同的规定，合同应属无效。合同被确认无效后，原、被告应按以工程定额标准审定的工被确认无效后，原、被告应按以工程定额标准审定的工程造价来结算工程款。两被告应按工程造价程造价来结算工程款。两被告应按工程造价18,284,657元扣除已付款元扣除已付款15,123,775元，共同给元，共同给付原告工程余款付原告工程余款3,160,882元。因工程系由原告垫资施元。因工程系由原告垫资施工，且于原告起诉前已交付使用，两被告给付原告工程工，且于原告起
45、诉前已交付使用，两被告给付原告工程款，并按中国人民银行规定的同期贷款利率，支付自款，并按中国人民银行规定的同期贷款利率，支付自2003年年1月月27日（原告起诉日）至判决生效日的利息。日（原告起诉日）至判决生效日的利息。法院判决法院判决2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷关于第三人出现的纠纷1987年年10月，江西省某县水电站经有关部门批准，与浙江金华市甲建筑月，江西省某县水电站经有关部门批准，与浙江金华市甲建筑公司签订了东风水库拦水大坝的建设合同。合同规定：由水电站提供坝址水文公司签订了东风水库拦水大坝的建设合同。合同规定：由水电站提供坝址水文地质资
46、料，甲建筑公司设计施工，并包工包料，工程总造价为地质资料，甲建筑公司设计施工，并包工包料，工程总造价为800万元，竣工万元，竣工日期为日期为1988年年8月；开工时，水电站预付月；开工时，水电站预付10%的工程款。合同还约定承包方的工程款。合同还约定承包方必须严格依发包方提供的水文地质资料设计，运用自己的设备和技术力量组织必须严格依发包方提供的水文地质资料设计，运用自己的设备和技术力量组织施工。工程开工后，甲建筑公司将部分建设工程转包给浙江丽水乙工程队，水施工。工程开工后，甲建筑公司将部分建设工程转包给浙江丽水乙工程队，水电站现场代表发现后未予以制止。拦水大坝于电站现场代表发现后未予以制止。拦
47、水大坝于1988年年7月月10日竣工，水电站日竣工，水电站和甲建筑公司代表和甲建筑公司代表8月月1日对工程进行初步验收后作了决算。日对工程进行初步验收后作了决算。8月上旬，该地区月上旬，该地区普降暴雨，拦水大坝被洪水冲垮。普降暴雨，拦水大坝被洪水冲垮。事故发生后，双方会同工程质量检查专家进行了调查，发现事故发生地段事故发生后，双方会同工程质量检查专家进行了调查，发现事故发生地段是由乙工程队施工建设的，此外，拦水大坝的设计也存在失误。水电站据此向是由乙工程队施工建设的，此外，拦水大坝的设计也存在失误。水电站据此向法院提起诉讼，要求甲建筑工程队赔偿全部损失。后经法院审查，水电站提供法院提起诉讼，要
48、求甲建筑工程队赔偿全部损失。后经法院审查，水电站提供的水文地质资料部分不够准确，是导致失误的原因之一，而浙江丽水乙施工队的水文地质资料部分不够准确，是导致失误的原因之一，而浙江丽水乙施工队也不具备施工资格。也不具备施工资格。基本案情基本案情2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷关于第三人出现的纠纷本案例涉及到建设工程总承包转包的法律责任问题。本案例涉及到建设工程总承包转包的法律责任问题。建设工程合同也称为基本建设承揽合同，建设工程合同也称为基本建设承揽合同，合同法合同法第二百六十九条规定第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设工程合同是承包人
49、进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设，发包人支付价款的合同。”该条规定体现了合同该条规定体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务。承包人的基双方当事人即发包人和承包人的基本义务。承包人的基本义务就是按质按期地进行工程建设，包括勘察、设计本义务就是按质按期地进行工程建设，包括勘察、设计和施工；发包人的基本义务就是对工程验收合格后，按和施工；发包人的基本义务就是对工程验收合格后，按照约定支付价款。照约定支付价款。法律分析法律分析2 建设工程承发包模式典型案例建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷关于第三人出现的纠纷建设工程合同的主要法律特征为：建设工程合同的主要法律特征为：(1
50、)它对合同主体资格要求严格，必须符合法律规定。建设工程合同在主体上不同它对合同主体资格要求严格，必须符合法律规定。建设工程合同在主体上不同于承揽合同，比承揽合同的要求更为严格。建设工程合同中的发包人只能是经过批准可于承揽合同，比承揽合同的要求更为严格。建设工程合同中的发包人只能是经过批准可以进行工程建设的法人，承包人只能是具有从事勘察、设计、施工任务资格的法人。公以进行工程建设的法人，承包人只能是具有从事勘察、设计、施工任务资格的法人。公民个人既不能作为发包人，也不能作为承包人。民个人既不能作为发包人，也不能作为承包人。(2)合同的标的只是基本建设工程。建设工程合同的标的只能是基本建设工程，而