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1、行政程序立法的法治理念研究一、“内政外法与“外政内法1立法目的的不同在笔者看来，行政不同于本应“保守的立法与司法，行政应该是“敏锐的，也因而是讲求效率的，那么有关行政程序的规范性法律文件则不独为实现公平正义而立，其本身也是实现行政高效的必要措施。由于高效不等于“随意，更不等于“滥权，对行政行为作出明确的程序性规范同样也是防止“玩忽职守、“糊涂执法和“多头干政、“责任推诿的基本前提。如此理解行政程序立法的价值目的或许能够实现其与行政执法本身所追求的精神理念之间的价值自洽。2立法形式的差异（规定）以第三章“行政决策程序、第四章“行政执法程序，以及第五章“十分行为程序和应急程序的紧凑体例作为该政府规
2、章中的主要构成部分。结合上文对该（规定）立法目的的分析，无论是从立法语词的选择上来看，还是从通篇对立法重心的安排上来看，都体现了“内政外法的强烈特色。首先，诸如“行政决策、“行政执法这样的概念具有非常明显的政府公共管理学的特点。其次，由决策到执法乃是政府公共管理的基本工作流程，因而，可以以讲该（规定）严格地遵守了以政府公共管理本身为主要调整对象的立法职守。反观（试拟稿），以第二章“行政程序主体、第三章“行政行为，第四章“行政程序的一般制度和第五章“十分行政程序为立法重心的体例安排形式，不仅有其一般行政法学理论研究形式的显著特点，同时（试拟稿）将“行政相对人作为专节规定于“行政程序主体一章之中，
3、可以以看出（试拟稿）对行政相对人权益的重视，较之于没有十分规定行政相对人的（规定）更能体现“公平的价值理念。此外，能够体现（试拟稿）这一特色的还有其对“行政救济的专节规定，而（规定）并未对此作出专节的规定，只在第八章“行政监督中的最后一条规定了行政救济措施。且其对“行政监督的称谓和详细的规范内容均主要指向行政系统内部的自我监督，而于社会监督和民众监督的文本规定寥寥。由此观之，（试拟稿）更具“外政内法的法学色彩。二、“地方经历与“大国理想由此反观央地立法之不同价值诉求，或许能够得出这样一个初步的结论，即一国之法首重公平，一域之法更重效率。由于这似乎正耦合了局部利益同整体利益之间的矛盾在立法领域中
4、的展开。又或许更为可取的价值评判思路在于，公平视域之下的“一国之法能否宽容及怎样宽容各域之“效率，又效率视野之中的“一域之法能否体认及怎样体认一国之“公平。或许这又都不对，前一“结论流于粗率，后一“思路太过臆想。难道“求全就必须“委屈？难道“鱼和熊掌必不可兼得？又或能不能以效率促公平、以公平助效率？或许从对立法目的与立法形式的比拟当中并不能得出立法价值诉求不一的结论，又或许以上的比拟根本不必强求所谓立法价值取舍结论的得出。如此又释放出了一个更大的理论困惑，即我们通常所做的关于立法目的的“比拟能否具有实践层面的意义？也就在这一连串的“或许和“对或许的追问之中，我渐渐看到了分析实证主义法学派同自然
5、法学派和其他哲理法学派在理解法的本质上的根本分野。也因而，笔者暂时只能搁置价值论上的争议，以只“记事而不“纪事的史家笔法来勾陈地方的特殊经历，等待实践历史检验之下的真理能够自然而然地为我们呈现出一个大国在法治理想与现实之间的殊途同归。1“联合执法的所指深化挖掘文本背后的地方行政管理特色是解读“地方经历的一个绝佳视角。（规定）第58条的规定：“县级以上人民政府根据行政管理的需要，能够组织相关行政机关联合执法。联合行政执法中的行政执法决定，由参加联合行政执法的行政机关在各自的职权范围内依法作出，并承当相应的法律责任。“联合执法其实是我国行政机关惯常使用的一种执法形式，问题在于这一规定怎样能与地方实
6、践产生客观上的对应？以及这种极具地方色彩的规则之治，其学理的根据何在？2007年9月29日，湖南省第十届人民代表大会常务委员会第29次会议审议并通过（长株潭城市群区域规划条例），于2008年1月1日起正式施行，酝酿多年的“长株潭一体化设想开场付诸行动。而根据湖南省委、省政府的讲法，所谓“长株潭一体化是指以“总体规划引领、产业发展主导、基础设施支撑为思路，“根据交通同环、电力同网、金融同城、信息分享、环境同治的要求，将长沙、株洲、湘潭三市融合成为一个一体化的经济、社会协作发展区域，并以此辐射、带动益阳、娄底、岳阳、常德、衡阳五市大部分地区的经济、最终将其打造为带动整个湖南经济、社会发展的经济发展
7、引擎。2007年11月16日经国务院同意，长沙、株洲、湘潭城市群被批准为“全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验区，为“长株潭一体化的深化建构提供了最为重要的政策支持。作为一个“七山、二水、一分地的中部农业省份，湘东北以其特有的地理优势成为自古以来带动整个湖南经济发展的龙头区域。比之于其他省市的“扩城运动，湖南省走的是一条“连城的道路。较之于“千城一面的城市发展相貌和社会经济发展形式，这一道路的选择更多地保有了多样化的城市面容。而从政府管理效能来考评这种“连城管理形式的制度性意义，则不难看出其中的一个重要优势。即比之于“一大块牌子，一大套人马的单一政府管理形式，这种意在保持各联合城
8、市政府管理机构独立性的联合执法形式，体现了一种对时下流行的“大部委制的冷静和婉拒。“大部委制所指本是行政效率低下这一痼疾，然而面对“扩城之后行政管理事项的膨胀，“大部委制的建构尽管在形式上简化了机构的数量，但也将面临一个人员扩大的问题。而管理人员的扩大就必然导致人浮于事，甚至推诿卸责等一系列的官僚作风的产生。我们应该反思，形式意义上的政府机构简化就真能治愈本质上的执法效力低下吗？其实，“扩城之于政府管理的必然性要求就在于政府机构内部人员的扩大，而这种扩大的后果本身就难以避免出现机构臃肿的可能性，而不管这些机构能否已经遭到了形式意义上的削减。“精兵简政的管理学意义在于内部事权的明晰和条令执行的畅
9、达，而不是外表看上去在机构设置上的由多到少。若以科斯的“企业理论来解读这一政府在治理成本上的窘境，则能够看出那种由于“扩城而引发的行政管理人员的膨胀必将导致政府，这种具有公权利属性的“公司在“组织费用OrganizationCost上的极大付出。3而“长株潭城市群的这种发展形式在行政执法上强调相对独立前提下的一体化联动，在平衡独立性和统一性的努力中作出了一种“等待可能性意义上的地方性实验，或可在一定程度上消除“扩城形式中的行政管理弊端。2“受委托组织的意义比拟两个文本的开放性，较之于（试拟稿），（规定）似乎更具开放性。其突出表如今各自对其他行政主体资格的规定上。在（规定）之第二章的第二节，尽管
10、将“行政机关以外的其他行政主体规定为“其他行使行政职权的组织，似乎较之于（试拟稿）中对其他行政主体的规定“具有管理公共事务职能的组织更为保守，但察其详细内容，这些主体不仅包括“被受权的组织，还包括“受委托的组织（规定）第19条。而（试拟稿）对其他行政主体的规定则仅限于“被受权的组织（试拟稿）第20条。对其进行合理的推断，（规定）中的这一规定有可能使更多的包括社会团体在内的组织适格于公共事务之管理主体。当下，从中央到地方都在提倡社会管理体制和形式的创新，尽管其最初的直接目的只是为了应对日渐多元化的社会利益冲突和日益严峻的社会治安形势，但这一创新口号的提出无疑将会为公民社会的自治开放出更大的空间。
11、从规则之治的角度来审视“社会管理创新，我以为其核心要点在于依托现有的体制架构，扩大公共事务管理主体的范围。亦即“公共事务管理从过去单纯依靠国家机关的“政治性管理向依靠国家机关和社会组织的“协调性共管转型，更直白地讲是将“社会组织从国家机关和公民个人的对立统一场域中独立出来，支持其真正承当起作为公民社会管理主体的本位角色。那么这样一种新的治国之策能否有其最高法上的规范根据呢？我在现行（宪法）最具“民生意义的有关“社会保障权的两个条文当中找到了根据。（宪法）第44条规定：“国家按照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关人员的退休制度，退休人员的生活遭到国家和社会的保障。第45条规定：“中华人民共
12、和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。从这两个条文来看，在我国，公民社会保障权利的详细实现应由国家与社会共同承当。从“规范语意学的逻辑来看，对“国家和社会的文本规定显然是将国家和社会分别独立为两个社会保障义务主体，详细而言，应该是由代表国家的政府和由代表社会的民间组织来共同承当保证公民社会保障权实现的任务。当然，现实地讲，在我国，代表社会的也不一定就是民间团体，可
13、以以是政府，由于“为人民服务乃是我国政府铁的政治信念与执政原则。那么这就产生了两个问题，即要么宪法对“社会承当保护公民社会保障权利的义务的规定实属多余，要么就应该大力推动相关民间组织社保权能的建设，使之有能力承当社会保障任务。2009年5月22日下午，中共中央政治局进行了第十三次集体学习，-书记明确指出：“加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系，要坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，统筹协调做好各项工作，实现社会保险事业可持续发展。4所谓的“慈善事业和“商业保险必然要依托包括受权和委
14、托在内的慈善组织和保险机构实体，那么此次中央高层的讲话无疑为社会管理机构予以了“正名。也至少是间接地回应了对“创新社会管理理念和机制的倡导。由此比观两家文本，（规定）对宪法及中央政策的回应都较之于（试拟稿）更为主动和积极。3作为“权衡气力的“权利任何一种文本的比拟，甚至是任何一种形式的比拟都难以做到“以偏概全，因而，任何一种形式的比拟都容易遭到“以偏概全的诟病。但假如能够做到“知一晓三识大体，抱残守缺理全机那便是莫大的欣慰。所谓“千江映一月，问题不在于比拟得能否全面，而在于能否从必定的有限性比拟中找到那个映照“千江的“一月。喻示到上文提及之“所指与“意义，央地行政程序立法之差异无可怀疑亦无可避
15、免地指向央地立法权利分野这一法治领域中的根本性问题。“中国是一个地域广阔的大国，也是一个多民族的国家，自然从古以来都无法避免这个分权的实践问题。5以致于有学者以为，“中国五千年的历史，就是一部中央与地方分权的历史。6而对“分权理念及制度的讨论必定要与我们对权利本身的解读为前提。作为概念的“权利是一种人们认知的对象，作为可识的对象具有相对静止的属性，但语言哲学的发展告诉我们，“不是语言的意义决定了语词被怎样使用，而是语词的用法决定了语词的意义。7在汉语的释义当中，权为“权衡之意，因而，权利之中文含义即为权衡之力，以及能权衡利害者所拥有之力。而作为一种经历性的历史实践，权利又或能够解释为一种不断权
16、衡利害的经过。那么在此处，权利之主体性追问便退居其次，而权利之运行方式，亦即权利之存在形式得以凸显。直指权利本身的运动方式或许更能廓清不同时空条件下权利归属的正当性，而使得各权利主体都能名正言顺、各安其位、各职其守。在笔者看来，我们通常引以讨论或辩护的“权利分立与“权利分工其实并无本质意义上的差异，由于二者并非一个层面的类概念，因之也无法成为可于同一层面一较高下的对立物。前者所指称的只是一种“权利构造的设计准则，而后者所要言讲的乃是一种有关“权利操作的技术规范。也因而，无论“分立还是“分工有必然指向“设计准则与“技术规范背后的国家治政意图。问题在于，哈贝马斯有关“规范与事实之间的“间距实具“古
17、今中外之普遍性，不独为“当代或“西方所特有。于此时此地而言，当下中国社会“规范与事实之间的“间距仍然集中表现为中央与地方“两个积极性之间的冲突。而表如今依法治国领域中的“间距则是我们所惯常理解“法治制宏观一体化同“地方经历多样化之间在某种程度上的实践背离。即在某种程度上，开放的社会同相对封闭的法制之间存在一种天然的悖反。其原因在于，开放的社会必定会对法律及其一整套的法律制度作出一种开放性的解释。比方“送法下乡或“普法教育的实践均表明，老百姓通常会用诸如“也就是讲的习惯性口头语言将充满法理逻辑的文字、语词、句段用一种他们喜闻乐见的讲“法，甚或是喻言来传播立法者或政策制定者的治国之“道。因而，即便
18、是地方执政者努力紧跟中央，也难以在现实的执法层面与中央保持完全的一致。这同时也构成了地方立法权之合理性来源。也因而，我们可以以讲一国法权的总体架构既不应该偏向于中央集权，也不应当偏向于地方分权，而应该是主权统一下的分而治之。由于作为“国家治理的逻辑既不是纯粹的法的统治，也不是多数人决定的人民民主，而是平衡于两者之间的共和宪政。8假如讲这是一种“大国理想，那么，只要宽容并包涵“地方实验的共和宪政才能将这种“大国理想转化为一种“理想大国。三、结语：非此即彼？行文到此，我还想从作为高于并独立于“立法主体的学理性立法价值追求来看待立法本身这样一项特殊的法治行为，并将这种追求概括为一种我之所谓的“立法本
19、体的学理性认知。即当我在讨论立法实践之时，我会更多地考虑立法本身的价值目的和精神诉求，而拒绝将整个立法活动匆忙地放入到“主客体理论研究范式的预先设定之中。亦即在我看来，法律关系中的“主客体作为一种非此即彼的预设两方，虽然揭示出了社会关系中作为矛盾而存在的两方，但“主体性的考虑与探究理路则更有利于我们以统一的视角审视具有独立价值追求的立法精神。前者以对立的辩证为前提，后者以统一的辩证为旨归。在我看来，立法若无本身独立的价值追求，则无法自证自化为类似独立“人格的独立“法格。此点可以以作为我对本文前言的回证，或可以以讲是对前言的反驳。亦即这种对立法的本体性考虑既依托于现实中立法主体的主体性考虑，而终将要受制于立法主体的“偏见，同时也内在地点醒作为学术研究主体的我们怎样在不受直接立法者，甚或是我们本人本身知识偏见的基础之上实现学术研究和作为独立学科的立法学“本身的独立。生一利必亡一利，怎样突破“兴亡的因循乃是我苦苦思考而不得究竟的块垒。难道那种所谓“立中有破、破中有立的“废话就能使我们心安吗？假如讲中央与地方之间的立法“间距乃是国家之惑，那么主见与偏见之间的“间距则是学人之难。本文以问题开场，以问题结束，不知道这能否也是一种比拟？本文