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1、行政诉讼举证责任我国1989年公布的（行政诉讼法）中第一次出现了“举证责任这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均以为行政诉讼举证责任由被告承当，当被告不能证实详细行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承当败诉的法律后果。1然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关被告承当举证责任，与行政诉讼的价值目的-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配根据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行讨论。一、行
2、政诉讼举证责任的内涵及其分配根据一行政诉讼举证责任的内涵举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要获得胜诉，谁就要用证据来加以证实。在罗马法初期，人们对证实责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证实责任，还没有客观证实责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承当不利后果的问题。2当代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，如今比拟通行的观点以为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证实，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承当败诉的风险，这种提不出证据而应承当败诉风险的
3、责任，法理上称为结果意义上的举证责任。3行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者以为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对本人提出的诉讼主张，必须承当提出证据加以证实，否则将承当败诉的法律后果。它的详细含义为：1举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；2举证责任的内容包括提出证据的责任和讲服责任；3不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证实其诉讼主张，则要承当败诉的法律后果。二行政诉讼举证责任分配的根据法院判定当事人争议的法律关系能否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实
4、要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。4举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院怎样下裁判，关系到双方当事人都不能举证证实的事实由哪一方当事人承当不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家很多法学派都对举证责任分配的根据提出了本人的看法，主要有主体分类讲、待证事实分类讲、法规分类讲、法律要件分类讲、危险领域讲、盖然性讲及损害归属讲等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的根据有一定的借鉴意义，笔者以为行
5、政诉讼中举证责任分配的根据主要有下面几点：1举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承当主要的举证责任，举证能力弱的一方承当相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所把握和控制；二是由哪一方当事人承当举证责任所造成的困难最小。2举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。3待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于本人的事实负举证责任，而对主张不利于本人的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。4行政程序中行政主体和行政相对人所承当的证实责任和举证责任。由于行政诉讼是行政程序的
6、“上诉审，是第二次审查，行政程序证实责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联络，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察一美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人寓居地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证的原理进行分担的。一般来讲，司法审查申请人负有举证责任，证实行政行为的
7、违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任互相转移之后，法院审查证实的优势方，优势方获胜。但美国法律也十分规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证规则。如情报自由法第1款第4项D规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证实拒绝的正当性质。因而，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证实拒绝所根据的理由，申请人无须负证实责任。5二法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，可以要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况
8、，假如原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致能够怀疑行政决定时，法官能够将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。6三德国行政诉讼举证责任分配规则。按照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，起诉状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。起诉状的请求必须明确。同时，起诉状内必须指出其所根据的事实和证据，并且附有其所争论的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关
9、负举证责任的重要方式和内容。7四日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证实处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证实无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证明其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。8“最高法院以为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。9综观英美法系的当事人主义形式美国、大陆法系的职权主义形式法国和德国和日本的混合主义形式中行
10、政诉讼举证责任分配的规则，我们能够发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证，即原告对其主张承当举证责任，被告予以反驳或提出主张也承当举证责任，原被告互相举证碰撞之后，法院判定谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承当不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承当相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承当主要的举证责任，必须证实其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义形式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承当轻重不同的举证责任。三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之分析我国行政诉讼
11、法第32条规定：“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当提供作出该详细行政行为的证据和所根据的规范性文件。这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“由于行政程序结束时，行政法律行为要留有檀卷或记录，这个檀卷或记录由行政机构制作和保存，檀卷或记录中包括作出该详细行政行为的证据和所根据的规范性文件。诉讼一开场，被告就负有责任向法院移送檀卷或记录。10但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承当举证责任，只
12、不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：1举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；2诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证实，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；3举证责任是法律假定的一种后果，即承当举证责任的当事人应当提出本人的主张、证实本人的主张，否则将承当败诉的法律后果，11假如法律仅仅要求一方当事人承当举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；4固然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的详细行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证实被诉详细行政行为合法性的外表证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审讯人员对被诉详细行政
13、行为合法性的怀疑，否则原告有可能承当败诉的法律后果。5由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承当相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承当举证责任。固然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提起诉讼应符合四个条件，其中第3项规定，有详细的诉讼请求和事实根据。有详细的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院施行的（关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释）中明确规定了原告所应承当的举证
14、责任，第27条规定：“原告对下列事实承当举证责任：1证实起诉符合法定条件，但被告以为原告起诉超过起诉期限的除外；2在起诉被告不作为的案件中，证实其提出申请的事实；3在一井提起的行政赔偿诉讼中，证实因受被诉行为损害而造成损失的事实；4其他应当由原告承当举证责任的事项。这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配根据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在缺乏之处。对其法理分析如下：1要求原告对其能否符合起诉条件承当举证责任，是由于原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告以为原告起诉超过起诉期限的情况下，要求被告承当举证责任，是由于原告在这方面举证存在阻却事由，举
15、证比拟困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出详细行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人能够提起行政复议或行政诉讼，被告行政机关最清楚被诉详细行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就能够弄清原告能否超过起诉期限。2在不作为行政案件中。原告在收集证据证实其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因而在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证实申请行为的合法性。3一并提起行政赔偿诉讼不
16、等于行政诉讼，有其本身的特殊性，人民法院能够适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证规则要求原告承当举证责任。4（若干问题解释）第27条第4项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。笔者以为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够详细明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承当，是由于我们过去一直以为，在行政行为经过中，行政主体行政机关占有优势地位，受“先取证，后裁决规则的约束
17、，行政机关控制或把握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关被告来承当举证责任。笔者成认，在大多数行政程序中，行政机关被告占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关被告承当举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证实对象如诉讼程序法事实，被告并不由于在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有把握或控制着主要证据如不作为行政行为12，如在这类行政诉讼案件中要求被告承当举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告
18、在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承当轻重不同的举证责任。固然我国行政诉讼形式比拟接近大陆法系国家中职权主义形式，但近几年来，通过对法院审讯方式的改革，我们引进了当事人主义形式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的形式。因而，借鉴日本混合主义形式中行政诉讼举证责任分配规则，是合适我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配根据为准，对不同的证实对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承当举证责任。四、我国行政诉讼立法应采取的对策以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国
19、行政诉讼本身的特点，笔者以为我国行政诉讼立法应采取下面对策：首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承当举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目的的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，进而使人民法院的审讯活动得以顺利进行和行政诉讼价值目的得以更好的实现。