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1、行政复议的权利属性考虑一、研究综述对于行政复议的性质，郭润生、陈贵民在（关于行政复议性质和原则的讨论）一文中对于怎样看待行政复议的性质，以为存在五种意见，除了“行政讲、“司法讲、“准司法讲外，还存在“行政救济活动讲和“第五种意见。行政救济活动讲，以为行政复议应当构成对作为相对人的公民、法人和其他组织合法权益提供救济和保障的两种有力手段。行政复议是解决行政争议、为相对人的合法权益提供保障和救济的法律制度。所谓的第五种意见，郭润生与陈贵民以为是王黎红在（行政复议的性质辨析）5一文中的总结，即行政复议的性质应当包括或表现为下述三方面:1行政复议是一种特殊的行政监督。2行政复议是一种特殊的行政弥补。3
2、行政复议是一种行政司法活动。应当成认，以上各种观点都从不同角度和侧面触及了行政复议的性质，均有其合理之处，但是，笔者以为，所谓的第四与第五种意见值得商榷，首先，关于“行政救济活动讲没有指出行政复议到底是行政权还是司法权或者二者的合一，因而不能称为一种对行政复议性质的分析，充其量算是对行政复议存在目的的解读；其次，第五种意见就其表述上来讲是“行政司法讲或准司法讲的翻版，没有新意。无论是三分讲，还是五分讲，都是通过对行政复议某一方面的属性或特征以及复议行为的程序和表象来归纳其本质属性，而不能从根本上来全面、准确地把握行政复议这一事物的权利本质属性。认识行政复议的权利性质，应从两个方面来考虑：首先，
3、一个事物的性质，即某事物的本质属性或质的规定性只能是一个，而不能是多个，更不能是多个属性的合一，它的本质性质能够衍生出多个表现形式或形式特征，但任何一方面的形式或特征都不能代替事物的本质属性，更不是各方面形式、特征的简单相加。其次，就我国行政与司法制度的建设时间而言，还是一个新生事物，对其权利属性的把握要考虑我国的详细国情与历史发展，不仅要考虑目前国家法治发展的状况，而且要有高度和超前性，要以发展的目光看清行政复议特殊的本质和发展趋势，尤其是要在目的性价值与手段性价值当中作以取舍，才能指导行政复议实践向着理想目的前进。因而，就上述的三分讲与五分讲的分析比照，笔者以为，行政复议的权利属性，只能在
4、行政权与司法权之间做出决断。而不可能有第三种权利属性。二、行政复议的权利属性分析1.司法权来自于行政权，从孟德斯鸠的理论讲起现代的国家权利理论，能够讲是孟德斯鸠国家权利理论的进化版。无论西方国家的“三权分立制度还是我国的当代国家权利理论，都把国家权利根据运行的属性分为立法权、行政权与司法权能。孟德斯鸠将国家权利划分为三种“：立法权、适用万民法的执行权、适用公民法的执行权。单以此来理解似乎有些模糊和困难。“执行与“司法似乎还是很含混。但他进一步解释道“：根据第一种权利，君主或执政官制定临时或永久的法律，修改或废除已有的法律。根据第二种权利，他们媾和或宣战，派出或接受使节，维持治安，防止外敌入侵。
5、根据第三种权利，他们惩治罪行，裁决私人争论。人们把第三种权利称作司法权，把第二种权利简单地称作国家行政权。显然，第二种权利不仅包括了外部事务媾和或宣战，派出或接受使节的管理，还包括了内部事务维持治安的管理。打个比喻，这里的“外部事务的管理权就类似于洛克的“对外权，而“行政权则类似于洛克所讲的“对外权加上“内部事务管理权。孟德斯鸠最重要的奉献在于在权利分立发展经过中，抽象出“行政权这一超越其时代的当代意义的概念，为分权理论做出了重要奉献。同时，他的第三种权利，即“司法权确实立，并使其从国家权利中分立出来获得了独立自主的地位。实际上，他完成了从“执行权旧的用法向一种新的“司法权的转变；司法权主要负
6、责惩治犯罪，裁决私人争论。司法权已不同于先前仅仅是施行法律的意思，它已承当了一种新的职能。而其是对裁判权司法权的讨论，是实际上将司法职能从行政职能中分离出来，并视司法职能与政府其他职能地位同等，使原来的“执行权概念转向新的“司法权概念，而且使司法权获得独立，这是他的最大奉献。而“司法权的独立，显示出孟德斯鸠作为一个伟大思想家的智慧。其“三权分立思想是建立在对人性与权利不信任的基础之上，这一思想被美国的制宪者所认同，他们以为三权分立制度是防止人性恶与权利腐败的最好制度。因而，他们选择了以孟德斯鸠为参谋设计师。就三权分立学讲之源言，司法权本就从行政权能中分列出来。而行政复议作为一种详细行政行为，行
7、政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系又是一种行政从属关系，这种情况与其他详细行政行为没有什么本质的区别。而将行政复议看成是“司法活动，是从行政复议权的运行形式上来看的，远非对行政复议权能本质的认识。行政复议的权利属性，应属于行政权。对此，我们能够参考一下法国的行政法院制度，法国是严格遵守秉承三权分立思想的国家，自然地以为一切行政纠纷必然属于行政权利的运行范围，当然应由行政机关来解决，普通法院是不能干预行政的，更不能审理由于行政事项而引发的诉讼。2.当代司法权与行政权的分立目的普通法系国家的共鸣以为：司法权的独立本身相对于行政权来讲并非为绝对终
8、极价值，仅在相对意义上是“终极的，独立也只是手段性价值，而非完全的目的性价值，其目的在于通过维护法官的公正性来维护另一价值社会的公正。由于这样一种法治理念，美英等国家对于行政权的司法审查交由普通法院来进行的理念则成了天经地义，在这样的国家权利构造中，行政权和司法权之间没有绝对尖锐化的区分，司法权独立存在的目的是为了实现社会正义和公平。这一目的既是目的性价值，也是手段性价值。而行政权在运行经过中，为实现社会公正这一价值目的，除了司法权对其进行终极的控制与监督手段外，还应该有自我修复与自我监督机制作为手段性价值的体现。在自我完善与自我监督中树立行政权威、提高行政权的运行效率。我们知道，行政权相对于
9、立法权与司法权，更强调权威与效率，这是行政权特有的本质要求。因而，由行政机关来行使行政复议权，暗合这种内在要求。进而使行政复议这一公权利的行为，有着追求社会公正、公平并对行政权能在运行经过中的自我监督与权威保障的双重手段成效。实际上我国行政复议法的第一条就体现了这一要求，行政复议法第1条规定“：为了防止和纠正违法的或者不当的详细行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。综上，作为行政复议行为的权源的行政复议权本质上属于行政权。这一权利归属，并不影响行政复议以司法权运行形式来运行。任何一种公权利，都没有一定之规的运行形式，除了内在的运行规律
10、外，还应该借鉴其他公权利的运行形式，互相补充，最终到达法治以保障人权的终级目的。这也是行政复议具备“时效、管辖、不告不理制度等司法权能运行方式的主要原因。3.当代行政权的重构当代社会的发展，尤其是“中国发展形式的实践，使西方国家开场考虑：原来通过司法权对私权领域的秩序做出合理化安排的做法，在社会发展中显得有些力不从心。面对社会现实的情况是行政权开场迅猛发展，促使国家通过政府以行政权运行的方式来向社会和公众提供越来越广泛的产品和服务，进而使得行政部门对福利、收入、教育以及其他受益时机拥有了更大的权利。“早在19世纪末20世纪初英美法德等国之间开场了这种转变。而这些转变具有很多共同的特点：委任立法
11、的增加、行政权利的扩张、官僚机构的膨胀、公民权利的扩大，等等，在当代社会愈演愈烈。行政权扩张的趋势与行政权强化成为各国普遍的现象。而“全能国家的出现、“福利国家的建设使得行政权浸透到国家的各个领域。行政权在不断的当代化、社会化、反思化，在这个经过中行政权重构正在出现“从消极行政转为积极行政；委任立法出现；行政权延伸到司法领域，进而构成行政司法权。尤其二战结束后，社会事务的日益冗杂使西方国家行政权的发展日益强大而集中，逐步在三权分立体系中占据主导地位。近年来，我国行政权在解决国家重大灾祸与事故当中体现出来的执行力，充分地讲明了这一点，比方战胜“非典。行政权所体现出来的高效率充分讲明了在国家发展中
12、的重要性。总之，行政权实现了“重生，在法律保留原则下，行政权由于其权利运行特质在社会生活中居于核心的主导地位，而行政复议本质上配合了行政权扩张这一潮流。行政复议的权利属性为行政权，与行政权扩张相伴生。它所具有的表象形式与司法权的属性与特征相类似，但决非司法权。至于行政权能在当代社会的扩张，也只是行政权本身的扩张，无论怎样的扩张也只是行政权具有某些立法权和司法权的运行方式或形式特征，决非将立法权、司法权合并到行政权当中。因而，行政复议权由行政机关来行使，是内在的权利属性要求，行政复议权应该属于行政权。4.我国立法对行政复议的权利性质认定我国行政复议方面的立法一方面将其定性为救济行为即行政审查，而
13、这种审查是以行政权为主导还是以司法权为主导固然没有明示，但另一方面又将行政复议定性为详细行政行为,且赋予了其超过一般详细行政行为效力，即复议机关在施行行政复议权能时所表现出来的“准司法性的一面。这种现状导致行政复议在立法层面表现为“行政化，而在研究者的层面却倡导“司法化，两者之间的争论直到今天。从立法角度而言，十分是我国行政复议法的第2条规定：“公民、法人或者其他组织以为详细行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复义申请、作出行政复议决定，适用本法。第3条规定：“按照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关行政复议法的规定明确地把行政复议规定为行政机关的活动，而行政机关所拥有的权能，只能是行政权，而非司法权或立法权。行政复议的权利属性，自然地属于行政权。三、结论基于上述分析，个人以为，行政复议的权利属性只要一个：即行政复议的本质是一种“行政权的活动，决非具有所谓的准司法权的权能属性。但为了有效到达设立行政复议制度的目的，行政复议权作为行政权能，其在运行经过中，应该借鉴司法权的运行形式，扬长避短，最终到达保障人权的目的。