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1、小议行政监察行为的可诉性一、对行政监察对象施行的行政监察行为可诉性的详细分析根据（行政监察法）及与其相关的法律法规，对行政监察对象施行的行政监察行为主要有下面几类：第一类是行政监察决定，第二类是行政监察建议，第三类是行政强迫行为，第四类是办案程序行为。一关于行政监察决定行政监察决定又能够进一步划分成两类，一类是给予行政处分的行政监察决定，另一类是给予没收、追缴或责令退赔的监察决定。对于前者，行政诉讼法已经明确将其排除在行政诉讼受案范围之外，行政复议法也将其排除在行政复议受案范围之外，对此在学界已基本成为共鸣。对于后者，则争议颇多，还须详述。首先，从性质上看，没收、追缴或责令退赔的决定同给予行政
2、处分的决定一样，都属于行政监察决定范畴，两者在施行机关、施行对象、事实根据、最终目的等方面完全一样，影响的都是监察对象的权利，只是受影响的权利内容有所不同，因而对两者应当同样对待，差异对待容易产生争议。对于此点，有的学者有不同意见，其以为行政处分与没收、追缴或责令退赔是有本质区别的，由于前者系公务员等主体基于公务员身份而享有的特殊权利，而后者则是普通公民都享有的财产权。这种观点貌似成立，其实是错误的，由于其忽视了最重要的一点，即后者针对的并非是监察对象的私有财产，而是监察对象非法侵占的别人财产，因而并未影响监察对象的个人财产权。其次，从立法逻辑上看，当前也不宜将没收等监察决定纳入可行政诉讼的范
3、围。如前所述，给予监察对象行政处分的事实，往往也就是给予其没收或责令退赔监察决定的事实，假如一旦允许行政诉讼对该事实进行审查，这种做法其实就是变相将行政处分所根据的事实纳入到了行政诉讼的范围，违犯了行政监察法和行政诉讼法的立法本意。因而，在未允许将行政处分等纳入行政诉讼范围的情况下，仅将给予没收、追缴或责令退赔的决定纳入行政诉讼范围，不仅会导致禁止对行政处分起诉的法律规定形同虚设，而且也会造成当前行政诉讼体系的混乱。再次，假如将罚没、追缴或责令退赔等行为当做外部行为纳入行政复议或诉讼，则该行为就可能要遭到（行政处罚法）等法律的调整，假如这样，在施行罚没时就要履行处罚告知、听证、告知诉讼权利等众
4、多程序，十分是还要遭到行政处罚“2年时效的限制，这样一来明显与行政监察法的规定不一致，更不符合行政监察这种内部行政行为的效率性原则。最后，从当前我国法律的详细规定看，（监察机关没收追缴和责令退赔财物办法）第17条规定：当事人对监察机关没收、追缴和责令退赔的决定不服的，能够根据（行政监察条例）第40条的规定提出申述。而原（条例）第40条规定，对监察决定不服的，应当复审、复核，也没有讲到能够提起行政诉讼。在（条例）废止后，（行政监察法）第40条又只是规定了复审和复核，仍并未规定行政诉讼。也就是讲，（行政监察法）并未区分行政处分的监察决定和没收、追缴和责令退赔的监察决定，而是一概称为监察决定。从这种
5、表述来看，对于所有的监察决定，当然都只能申述。需要讨论的是，对于“监察机关超越职权作出罚款或应由财政、审计部门没收、追缴的涉案款物而直接由监察机关作出监察决定的情形，笔者以为应当区别对待：1对于监察机关明显超出法律受权的行为，比方罚款、拘留等，应当允许监察对象提起行政诉讼，由于这种行为很明显处分的已不再是监察对象基于特殊身份而享有的特殊权利，而是社会公民的一般权利，而且监察机关也不再是根据内部性职权作出，而是越权进行外部社会管理。2对于监察机关作出的没收涉案财物监察决定的案件，由于监察机关本身有此权利，而且是针对内部对象施行，因而即使监察对象以为监察机关在事实认定上存在错误，但也应当适用内部救
6、济机制进行申述，由于申述本身主要是针对这类错误行为而设置的救济机制，没必要再引入外部诉讼救济体制，进而导致司法对行政监察体制的过度干涉，影响行政监察效率。基于同样的道理，对于以为监察机关超范围或违背法定程序暂扣或封存财产，也应当采用上述标准进行处理。二关于行政监察建议行政监察法规定的行政监察建议不同于公民、法人之间的建议，这种建议对接受建议的部门和人员来讲具有一定的强迫力，假如不执行或没有正当理由予以拒绝的，将会导致严重的法律后果。因而，监察建议其实与监察决定或者行政命令的法律属性近似，具有强迫性，会影响有关人员的权利和义务。但是，正如前面关于监察决定的各种理由一样，监察建议仍然是行政监察法律
7、关系中的内部行政行为，不能针对其提起复议和诉讼。从法律上看，国务院公布的（行政监察法施行条例）也确实采用了这种观点，明确规定针对监察建议只能提出异议，没有授予提起诉讼或复议的权利。三关于暂予扣留和封存等监察措施（行政监察法）第20条规定，监察机关有权“暂予扣留、封存能够证实违背行政纪律行为的文件、资料、财务账目及其他有关的材料。从法理上讲，这种行为同普通行政机关在执法时所采取的查封、扣押等强迫措施一样，属于行政强迫措施。但是，基于下面理由，笔者以为不应将该类型纳入行政诉讼范围：第一，监察机关所采取的上述措施系基于内部系统管理职权、针对内部监察对象所施行的，因而还应该是属于一种内部强迫行为，针对
8、这种内部行为不服的，监察对象能够寻求内部程序救济，不宜采用诉讼等方式进行救济。第二，假如将上述暂扣或封存行为当做外部行政行为看待，将会导致其遭到（行政强迫法）等法律的约束。假如上述行为遭到（行政强迫法）的约束，则在期限上只能为一个月，最多能够延长一个月，而且在被采取上述暂扣措施后能够立即提出行政复议和诉讼，这必然大大减损行政监察这一体制的效率性，也会导致司法机关大量的参与行政监察这种内部监督，这与（行政监察法）的立法目的不符。所以，我们以为对于监察机关的暂扣等行为不能提起诉讼。四关于程序瑕疵等问题在现实中，监察机关在施行监察行为时，有可能程序存在瑕疵，对此问题能否提起诉讼呢？监察部（不服行政处
9、分申述的办法）等规章规定，对程序存在问题经查证属实的，上级监察机关能够责令重新处理。也就是讲，对于超越办案期限、管辖等程序瑕疵，能够内部监督来纠正，不必司法机关参与。从逻辑上来讲，既然实体问题都不允许行政诉讼，当然程序问题也不应纳入行政诉讼范围。二、针对非监察对象施行的行政监察行为分析一般来讲，只要涉及特定权利义务的或者职权职责的行为才属于行政诉讼法上的内部行为，就如家长根据家规来规范家人行为一样，只要这种行为不超出法律限定的范围，法院就不会进行司法审查和干预。反过来讲，假如该公民不是法定监察对象，或者讲不具有内部“家人的身份，那么当然法律就要对其进行救济，而不能将其当做法律的“乞儿。对于非监
10、察对象的救济程序，法律并未规定必须根据监察对象那样进行，因而其当然能够根据行政诉讼提起诉讼。实际上，从本质上看，监察机关对于非监察对象作出监察决定，虽有“监察决定之“名，但却是“行政处罚或“行政强迫之“实，对于这种事实上的行政处罚或行政强迫，非监察对象当然能够根据行政处罚法或行政强迫法提起复议或诉讼。比方村委会、社团、非企业法人等单位一般不属于法定被监察对象，假如监察将其作为监察对象施行监察行为，则当然属于行政诉讼的范围。另外，监察机关可以能针对监察对象的近亲属行使监察行为，比方违纪人员系丈夫，但是相关没收的监察决定却是向妻子作出。由于妻子不是监察对象，因而固然这个决定还是监察决定，但妻子仍然
11、能够就此提起诉讼，现实中有监察机关为此而起诉被法院受理的案例。还有个别情况是，监察机关在办案时，为了保证违纪款项不流失，直接向第三人作出划拨款项的通知，此时由于第三人并非监察对象，因而监察机关与第三人之间的关系不具有“家庭关系的内部性，当然不能算作内部行政行为，因而第三人假如不服能够提起诉讼，现实中有监察机关为此而被法院判决败诉的案例。2010年修改行政监察法后，针对第三人的相关保全措施已经规定由法院来施行。需要讲明的是，某个公民固然是非监察对象，假如监察机关的监察决定涉嫌侵犯了其合法权利，但该监察决定却并非向其直接作出，此时仍然不应允许其提起诉讼。比方父亲是法定监察对象，监察机关对其做出了没
12、收房屋的监察决定，但儿子主张该房屋实际上是属于儿子个人所有。此时假如儿子不服监察决定，仍不能提起诉讼，而只能进行申述。由于假如一旦允许儿子能够提起诉讼，必然会导致很多监察对象唆使其近亲属以此为借口频频针对监察决定提起诉讼，变相将监察决定纳入诉讼范围，导致整个监察体制的颠覆，现实中也有部分办案机关是根据类似原则办理的。三、与举报、控告及其受理有关的行政监察行为首先，按照（监察机关举报工作办法）第14条和第15条的规定，对于民众的举报，不管在法律上能否属于监察机关的受理范围，监察机关都有告知或转交等作为义务，假如监察机关不予任何答复，则有可能涉嫌行政不作为。但是，考虑到单纯的不受理公益举报行为并未
13、侵犯举报人的财产权利和人身权利，因而这类举报人可能还不能提起行政诉讼。其次，对于外部人员提出的检举和控告，假如被举报或控告的行为损害了其人身权或财产权，此时举报人或控告人与该行为有利害关系，其举报或控告行为实际上是一种要求国家机关保护其人身权和财产权的行为，假如监察机关不予答复或不予受理，则属于不作为，当然能够提起行政诉讼。将不予答复或不予受理纳入行政复议或诉讼，并不会导致内部监察行为遭到干涉。不予答复本身就是指监察机关没有施行任何监察活动，既然根本就不存在监察活动，因而即使将其纳入复议或诉讼，也谈不上对监察活动的干涉。但是，假如监察机关受理后做出了不予处分的监察决定，则应视为监察机关是一种作为行为，假如举报人或控告人以为监察机关不予处分的行为不正确，则其仍不能提起行政诉讼，由于一旦允许其提起诉讼，则实际上又是变相将监察机关的行政监察决定纳入司法审查范围，这在逻辑体系上是冲突的。四、总结总之，立足现实，对于可提起行政诉讼的行政监察行为应严格控制；放眼将来，因行政监察行为本身属于一种行政行为，随着社会管理体制的不断进步和完善，应逐步扩大可诉行政监察行为的范围。