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1、民间文学版权制度构建思路一、民间文学艺术在全球化语境中,西方文化通过理性扩张,正在利用一整套文化话语,全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统,使文化多样性和国家文化安全陷入危机。保护民间文学艺术,守护精神家园,成为全球化语境中引起广泛共鸣的话题。很多知识产权都能在保护民间文学艺术中发挥独特的作用,但对于民间文学艺术来源群体的直接保护,经适当改革后的版权制度是相对合理的选择。在我国著作权法中,通过版权保护民间文学艺术有明确的法律根据,并且著作权法具有与时俱进的品质,能够克制或消除民间文学艺术版权保护所面临的一系列障碍,如作者身份的可确定性要求、版权的个人主义私权属性与有限制的保护期等
2、。更重要的是,版权制度中人身权和财产权相结合的“二权一体特点及有关权利内容,正好能迎合民间文学艺术来源群体的保护需求和保护目的。财产法的普遍性原则告诉我们,任何有价值的资源均须由特定的主体拥有。在民间文学艺术版权保护制度中,权利主体制度构建是最大难点。由于当代版权制度以浪漫主义个人作者观为基础,个人作者身份的不确定性被视为民间文学艺术版权保护的重大障碍。欧盟及其成员国就以为:“版权的获得要求作品的创作者必须是能够确定的,而民间文学艺术作品的特殊之处恰恰在于其创作者的身份不明,或是其传统的群体归属特征。构建民间文学艺术版权制度必须进行制度创新,将民间文学艺术权利主体制度与当代私法主体制度进行整合
3、,重新设计一种既能适应民间文学艺术保护的特殊需要、也能与当代私法主体制度吻合的特殊版权主体制度。二、个人与集体:二元共生版权作者观的嬗变为了全面了解版权法的作者身份,有必要探究作者身份的历史发展经过。“作者的身份定位,经历了从普通工匠到创作天才、从个人主义到集体主义与个人主义相结合的嬗变经过。集体主体和个人主体相结合的版权二元主体构造,为民间文学艺术版权保护提供了权利主体构建的适当途径。在古希腊时代,哲学家大都将万物唯一的原理归于物质本性,人的活动及其创造都不过是顺应自然、上帝或神灵的一种结果。苏格拉底以为,每一个客体存在的形式有三个层次。比方床的概念,其一是关于床的抽象概念,涵盖了上帝眼中床
4、所应成为床的要素;其二是木匠所造的床;其三是艺术家所画的床。在苏格拉底看来,对于抽象的床的思想的把握具有终极价值,艺术家、工匠不过是对这一抽象概念思想的临摹。这种临摹显然比抽象的概念要低级。在这种古典自然法哲学思想的影响下,“作者仅被看作是接纳九个缪斯女神赐予的艺术、文学礼物的容器。因而,柏拉图和亚里士多德并不以为本人是作品的创作者,而仅是加工者或临摹者。即便在莎士比亚时期,对白、情节和台词都能够被别人随意使用,而不是归属于其最初的创作者所有。那时没有作品和作者的观念。“作者写书以及其他“创作活动,除被以为是复制或模拟神灵思想外,还被以为是对先前文化的记忆或利用的一种结果。如诗的构成不被以为是
5、一种创造性劳动经过,而被以为是一种记忆活动。“能够讲回忆具有诗的特点,由于想象本身就是进行回忆。我们想象的东西不会有我们不知道的东西。我们能够想象就是由于我们能回忆起我们先前的经历,并且在某些情况下会运用这种经历,这样最伟大的诗人就是具有惊人记忆力的人。18世纪著名作家GeorgeBorrow通过其小讲（Lavengro）直白地表达了此思想:“我不断发现,尽管我希望有创造性,但我始终写出的是别人已写过的东西。否认创作活动的必然结果是,作品的概念,被隐藏在物理意义的“书之中,而书不过是记载着知识和真理的若干纸张编结起来的、便于阅读的物件罢了。“书成为知识产品的代名词。很多人为书的面世作出了奉献,
6、如纸张的制作者、打字者、校对者、出版者、印刷者、装订者等。创作者,不过是与其他工匠同等的一员罢了。而书中知识或真理的产生,一般被以为是协作的结果。那时,“作者作为一种个体,几乎不被关注,不享有任何特殊的地位,除和其他普通工匠能获得一定的报酬外,也不享有其他任何法定权利。18世纪兴起了一种迥然不同的时代精神,这就是文学和艺术领域的浪漫主义精神。浪漫主义(romanticism)的定义,固然在学术界尚无定论,但其侧重于想象和理想、寻求思想和情感的自由、崇尚主观和自我表现,以及个体性和个人主义的张扬还是得到了大致的认同。浪漫主义的主要奠基人是卢梭。他建立了对抗绝对理性的人类情感的主张,倡导自由、平等
7、、博爱和天赋人权,“是我们归之于革命前的18世纪世界的形式化的、仿效古典的,以及贬抑人性的礼仪、艺术和文学的反叛者中的第一人。10德国古典个人主义哲学是浪漫主义的另一重要理论来源。康德以为,在人的“感觉世界和“概念的或“本体的世界里,人是理性的生灵,“是一种自由且道德的能动气力,“每个人都是独立的并是它本人的主人,使个人得到最大限度张扬的理性的理想是法律秩序存在的目的。11康德在（判定力批判）中更明确地指出,天才和模拟者、天才和工匠之间存在着根本的区别。通过天才的作品,普通人能够了解天才的超自然人格,并从中获益。12康德的追随者费希特也以为现实只是人的一种创造,强调天才、灵感的主观能动性,把人
8、的心灵提高到客观世界创造者的地位。由于人们开场将作者看作是创造者,而不是工匠,因而,灵感也被以为是从作者内心激荡出来的创作源泉,而且“作品被十分地看作是作者的产物和财产。13总之,浪漫主义作者观强调作品产生的个性化经过,以及创作作品经过中作者为知识领域做出突出奉献的独特天赋。个体主义作者观的构成,促进了版权法的产生和发展。浪漫主义昌盛的18至19世纪初时期,主要西方国家陆续公布成认了个体主义作者观的版权法。一般以为,当代版权法起源于英国1709年的（安娜法）,但实际上,该法案是对调整英联邦图书贸易的出版社和书商的伦敦贸易指南的法典化,因而其主要是继续维持出版商的特权而不是“作者的利益,“作者仍
9、被视为图书生产流水线上的一个环节。直到1731年才将“鼓励饱学之士创作有用的作品等目的性文句纳入条款中,该法才真正开场从保护出版商的权利转向对作者权益的关注。14美国于1790年通过了第一部（版权法）;法国于1791年公布保护作者权利之一的（表演权法）,1793年公布了全面的（作者权法）;德国于1837年公布了第一部当代意义上的著作权法。不仅如此,个人主义作者观,还成为近代和当代各国版权法的基本理念和立法指导原则。有学者指出:“个体的主体性和自我意识的生成或走向自觉,是全部当代文化精神的基础和载体。15在TRIPS协定中,知识产权的个人主义属性得到确认并趋向神圣化。“在TRIPS协定所明文昭示
10、的知识产权制度中,知识产权以它们被个人化的事实为特征它们依附于它们的所有者,存在于公民个人的浪漫的自由的传统权利之中。16随着科学技术的发展和社会的进步,知识产品的生产本质发生了变化。固然个人创作或发明仍然兴盛,但当代社会已经进入合作时代,集体知识产权权利主体越来越多。作品创作固然不像发明创造那样更多地依靠集体合作才能完成,但以个人主义为核心的浪漫主义作者观越来越遭到集体创作实践的强烈冲击。在有的作品中,作品的内容和表达体现了集体意志,个人的意志并不起主要作用,完全否认集体创作的事实并否认享有相关的权利不能很好地平衡作品产生的利益冲突。日本著作权法很早就将公司、团体等法人组织视为作者,法国19
11、92开场成认法人能够成为集体作品的原始著作权人。17早在1988年前,美国版权法就已经把雇佣状态下创作作品的作者,通通认定为雇主。这是最典型的成认法人为作者的实例。18我国（著作权法）第11条第3款也规定:“由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并且由法人或者其他组织承当责任的作品,法人或者其他组织视为作者。这类作者也被有的学者称为“准作者19、“法人作者、“非法人单位作者20或“单位作者、“集体作者。21能否成认集体创作,能否成认法人或其他组织成为作者,是我国版权法起草经过中争议最剧烈的问题之一,当时主要有肯定讲、否认讲和折衷讲三种学讲。现行著作权法采纳了折衷讲。该观点以为,
12、自然人才能成为真正作者是各国版权立法的普遍原则。但为了某种需要,在一定的社会条件下,法律可以以把某些作品的创作角色规定为社会组织,以体现单位的意志,并且提高作品的权威性。22“视为作者的含义是指本来不是本质意义上的“作者,但法律上将其作为“作者看待,享受“作者待遇,即享有作者的权利,履行作者的义务。（著作权法）第11条第3款的规定,并非我国独创,实际上是借鉴了日本（著作权法）第15条的规定。典型的单位作品或集体作品有政府作品23、单位发展规划、单位工作总结、单位声明、社论、大型百科全书等。将法人或其他组织视为作者的规定,在一定程度上成认了集体创作的事实。固然这种立法也遭到了国内外部分学者的批评
13、,但反映了文化创造的客观事实,避免了复杂文化创造简单化的趋向,并且具有法人能够成为民事权利主体的私法文化传统的支持,是版权法与时俱进的又一进步体现。浪漫主义作者观遭到两方面的严峻挑战:一是版权法成认集体为作者或将集体视为作者,二是版权法将原作者独享的部分权利甚至全部版权直接规定为属于作者以外的集体单位,呈现出个人作者的权利弱化甚至虚化、集体权利主体的权利不断扩张的趋势。十分是将原作者独享的部分权利甚至全部版权直接规定归属于作者以外的集体单位的情况在各国版权法中普遍存在。除德国等少数国家坚持只要自然人才能成为原始版权主体的原则外,多数国家的版权法均将雇佣作品中的部分权利甚至全部权利规定属于雇主享
14、有。在英美法系国家,雇佣活动中创作的作品版权归属于雇主,而雇主既可能是自然人,可以以是公司、团体或其他组织。24不少大陆法系国家,如法国、日本等,不仅成认集体创作,规定法人直接享有著作权,而且在雇佣活动中创作的版权可部分属于雇主享有或归雇主行使。如法国（知识产权法典）第113-2条规定了集体作品,第113-5条规定了集体作品的著作权由该法人享有。25我国（著作权法）除规定了集体作品外,还规定了作者所在的单位对一般职务作品享有一定期限的优先使用权,对特殊职务作品享有署名权以外的其他著作权。总之,集体创作已在不少国家版权法中得到明确成认,集体单位享有全部或部分版权的情形更是不断增加,浪漫主义作者观
15、中神圣的“作者概念正在被外延更广泛的“著作权人所替代,浪漫主义作者观完全否认作品创造活动的集体劳动性质应当得到修正。集体主义权利主体观的勃兴,并不意味着是对浪漫主义作者观的彻底否认。文化创作的社会实践反复向人们证实,人类社会已经进入了个体创作和集体创作并行、个人主义版权和集体主义版权共生的时代。三、契合与冲突:民间文学艺术二元版权主体构造分析民间文学艺术来源群体是浪漫主义作者观的主要受害者。在漫长的产生、发展和传承中,民间文学艺术以滚雪球的方式吸纳了特定群体不同时代、不同地域、不同文化素养的创作主体和传承主体的世界观和价值观,是集体智慧的结晶。个人奉献在民间文学艺术的创作和传承中具有特别重要的
16、地位,但个人奉献又通常是不可分辩、不可考证的。这成为坚持浪漫主义版权作者观的西方学者反对民间文学艺术版权保护的重要理由。然而,民间文学艺术的创作和传承规律,决定了民间文学艺术权利主体也是一种集体和个人并存的二元构造,与当代版权的二元主体构造具有契合性。民间文学艺术呈现出集体创作性的基本特征。在有关民间文学艺术保护的国际文件或国内立法中,民间文学艺术创作主体通常被称为“群体(community)。26群体是指基于一定的种族、血缘、地域、信仰、文化特质、历史习惯、生活风俗等自然因素和社会条件而构成的长期共同社会生活,并具有相对稳定的文化风俗传统的一群人。它是一个伸缩性很强的概念,能够是一个部落,一
17、个民族,或者特定区域的族群。群体通常局限于以地域和生存环境划分或者以宗教和血缘为纽带的社区团体,但有不少民间文学艺术属于一个民族、多个民族、一个国家甚至跨国家的特定族群。国家间以合作的方式将特定民间文学艺术成功申报非物质文化遗产的“跨国项目由两国或多国分享已有多例。截至2005年10月,非物质文化遗产中有三项民间文学艺术由三国共有、三项两国共有。27英国学者吉布森(Gibson)从所有制关系、资源、地域、传统和历史、社会认知等五个方面具体分析了群体的特性,28并以为群体必须被重新认识,为了能获得有效权利在国际范围内保护、管理和控制传统知识,群体不只是独特团体构成的地理或社会现象,还必须具有特定
18、的身份,能够识别,具有显著特征。换言之,它必须被赋予法律意义,成为权利主体,而不应只是历史和地理概念。29当前,国际上关于传统知识、民间文学艺术等群体资源的法律上和政治上的讨论,导致人们对“群体观念的认识发生了重大改变。我们必须意识到传统群体或本土群体与其他“群体不同,固然其他“群体由于具有共同的特征而统称为“集体(collective),但传统知识保护语境中的群体是指传统群体,它具有传承祖宗传统的稳定性,肩负讲述传统的历史责任,并因而有权根据其共同价值进行“自我表达(“self-expression)。群体对其传统资源承当责任,根据这些传统资源来讲述本人并确认本人的身份。正是对传统的这种责任
19、才使群体资源具有合法性。假如否认本土和传统群体对资源的固有权利,就会危及到群体有效执行与资源有关的习惯法,会完全毁坏群体作为法律主体的性质。30成认民间文学艺术来源群体成为知识产权的权利主体对于民间文学艺术的保护具有十分重要的意义。传统部落、土著民族或少数民族等群体在集体主义知识产权主体制度下,培育和滋养着集体创新机制,能够为人类创造愈加丰富的民间文学艺术。从当代知识产权鼓励理论角度看,能够保障对个人创造性给予补偿的以集体为基础的所有权可以以到达鼓励创新的目的。31另外,成认集体主义财产权,能够使传统部族控制本人的文化遗产,减少对传统文化的损害。传统知识的集体主义知识财产权形式,不仅一般地保存
20、了传统知识,也保护了产生传统知识的历史文化背景。32更重要的是,成认群体作为集体版权主体,能够通过版权特有的人身权制度从法律层面强迫性要求民间文学艺术利用者表明特定民间文学艺术的创造者民间文学艺术来源群体的身份,能够最大限度地加强特定群体的“文化自觉和文化主体意识,并能把文化多样性的道德义务上升为法律义务,把文化多样性的政策性宣示转化为制度层面的操作行动,提供一种文化多样性的可持续保障机制,使世界各国人民能够平等地享遭到不同文化的滋养,公平地共享传统文化的各种利益。世界知识产权组织1976年制定的（发展中国家突尼斯版权示范法）和1982年制定的（保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害行
21、为的国内法示范条款）等保护民间文学艺术的国际文件,都确认了集体权利制度,或者是集体版权,或者是集体十分权利。在突尼斯、尼日利亚、安哥拉、巴拿马、印度尼西亚等发展中国家国内立法或实践中,也成认了群体的集体版权主体地位。美国的立法和判例虽没有成认传统部族的版权主体单位,但却成认了印第安部族是一个相对独立的准主权单位,与美国政府构成一种特殊的政府与政府的关系,实际上成认了印第安部族集体权利的法律主体资格。33澳大利亚的土著习惯法确认了传统文化的集体所有权,个人或组织能够成为群体遗产的管理人。管理人对社区的最佳利益负责。34这无疑也成认了土著部落的集体知识产权主体资格。1997年9月,澳大利亚达尔文城
22、的地方法院审理了著名的BulunBulun和MIlpurrurru诉RTTexitilesBulun案。该案是土著艺术家BulunBulun和该艺术家所在的土著部落诉制造商和零售商侵犯版权的系列诉讼案件中最新的一件。第一被告是位于布里斯班的一家纺织品公司,该公司进口的一批纺织品上的图案是摘自BulunBulun最有名的绘画（MagpieGeeseandWaterliliesatetheWhitehole）,该作品如今由北部地区博物馆和美术馆永久性馆藏。生产纺织品的公司从没有找BulunBulun要求他给予作品使用许可,BulunBulun也没有得到过任何费用。从土著习惯法角度看,此种侵权不仅伤
23、害了BulunBulun,而且伤害了他所属的部落,因而第二原告GeorgeMilpurrurru实际上是代表土著部落Ganalbingu的部落高级官员。35该案的审理引起了社会各界甚至政府官员以及美国人的高度关注,由于以前的澳大利亚法律及其判例所确认的土著集体权利仅指土地,从土地延伸到民间文学艺术将会引起敏感的土著权利扩张问题。法学家FrankBren-nan赞同原告律师及其激进主义者的观点,他坚持以为土著艺术对其创造者来讲是“通过理解和尊重方式共享土地的另类方式。他还讲,讼争的“那幅油画既在讲述故事又激活了人们的记忆;它是一本教科书,也是对土地权利主张的生动援助;它是一张地图,也是一部法律规
24、则,一张地形图代表人们未讲出来的意思表示。36该案的判决结果是第一原告的诉讼请求基本得到知足,第二被告即土著部落没有获得救济。形式上看,土著部落好似完全败诉。但事实并非如此,主审法官VonDoussa在判决中讲,尽管艺术家和他所属的部落就Waterhole绘画并不享有同等权利,但他们确实就此画共同享有信托权益换言之,他们就此画享有互相信任、相互负责的权利。VonDoussa法官还以为,“艺术家有权考虑和追求本人的利益,譬如他们能够出售艺术作品,但艺术家摆脱需要应随时随地采取行动保护Ganalbingu文化完好性的重要责任是不被许可的。在其他情况下,“假如包含土著部落宗教知识的艺术作品权利人没有
25、或者拒绝采取适当的行动保护版权,澳大利亚法律制度将允许土著部落向法院申请救济。最后这一点最为重要,正是由于该点,部族获得了保护传统艺术的权利,因此该案博得了土著保护组织的好评。37该案对民间文学艺术的保护具有重大意义:其一是以为传承民间文学艺术的权利人与民间文学艺术来源群体之间具有一种自然法意义上的信托关系,负有“根据群体最佳利益行动的职责;其二是创造民间文学艺术的传统部族在判例上,初次被确以为能够成为维护传统文化权利的集体权利主体和诉讼主体。个人能否成为民间文学艺术的权利主体值得深化讨论。在世界民俗学界,民间文学艺术的创作主体能否只认定为集体并没有获得一致认识。美国俄亥俄州立大学厄特利教授考
26、察了不同流派的学者们对包含民间文学艺术的民俗的21种定义,其中有6个定义强调民俗的集体性,博特金、哈蒙、利奇和泰勒等四位学者的定义则十分提到民俗是个人创造的。38民间文学艺术在漫长的历史传承中,吸纳了不同时代、不同阶层、不同地域、不同文化素养的创作主体和传承主体的世界观和价值观,呈现出时代变异性。这种变异性在民俗学理论中被描绘为“活态。在任何一个“活态现场,都是作为表演者的个人占据中心位置,这样的表演需要特殊的能力,并不是一般人所能代替的。39在一件民间文学艺术的详细传承经过中,虽可能有基本主题和程式,但没有固定的书面文本,每次表演都会建构新的文本。瑞典的冯赛多是民俗学历史中最伟大的理论家之一
27、,他的主要研究兴趣集中在民俗的传播方面,提出了传统的积极携带者、传统的消极携带者和“衍生型(oicotype)理论。冯赛多以为,传统的积极携带者是那些讲故事、唱歌的人,消极携带者仅仅听积极携带者的表演。民间故事和其他民俗形式不是通过超有机体的波浪或河流作神秘的自动迁徙而传播的,而是由一位积极携带者传承给另一位积极携带者进行传播。“衍生型(oicotype)是植物学术语,冯赛多借用该术语的目的是想用植物遗传经过中,植物体为适用自然环境而出现的变体现象解释民俗在不同地域传播而出现的变异问题。40冯赛多所称的积极携带者就是指民间文学艺术的传承人。在他看来,民间文学艺术的创作和流传,有无数投入了智慧劳
28、动的个体的积极介入,机械的传播不能解释民间文学艺术的变异或活态现象。除少数宗教类民间文学艺术通常必须严格进行复制性的机械传承外,多数民间文学艺术的传承都是一种变异的、活态的传承。正由于如此,有学者称民间文学艺术的创作“永远不可能完成。41民俗学理论研究成果是构建民间文学艺术版权权利主体制度的重要理论根据。任何对民间文学艺术的创造和传承做出本质性奉献的群体和个人,都应当成为民间文学艺术的权利主体。世界知识产权组织2006年10月发表的（保护传统文化/民间文学艺术表达草案:政策目的与核心原则）在第1条对民间文学艺术的定义中揭示,民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物。WIPO在对该条
29、的评论中,更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用42。个人对民间文学艺术的发展和再创作主要是通过传承人的活动来体现。民间文学艺术传承人是指遵循民间文学艺术传统,通过再现、模拟、表演或改编等智力劳动传播和发展民间文学艺术的自然人或单位。传承人即可能是单位,可以能是自然人,43但以自然人为主。传承人的法律地位特别重要。民间文学艺术有“口传心授,人在艺在,人亡艺亡的特点。民间文学艺术的传承活动绝不能简单等同于版权法意义上的表演活动或机械复制活动。民间文学艺术的传承活动属于民间文学艺术创作活动的一种详细形式,是民间文学艺术再创作链条中的必要环节。我国理论界过去在解释民间文学艺术“
30、集体性的时候,往往忽视个人的作用,以为其作用就是一种版权法意义上的表演或机械复制,没有客观、公正地评价传承人的作用,不利于充分调动传承民间文学艺术的积极性、主动性和创造性,最终危害民间文学艺术本身。根据传承人在民间文学艺术传承经过中所付出的创造力的多寡,民间文学艺术的传承活动能够区分为再现式、模拟式、表演式、汇编式和演绎式五类。传承人应当获得与其智力劳动付出的多寡相应的回报。换言之,传承人对其再现、模拟、表演、汇编或演绎传承活动构成的民间文学艺术有权主张适当的权利。民间文学艺术的创作和传承特别复杂,传承与创作的界线特别模糊,多数民间文学艺术的传承活动都是民间文学艺术的发展或再创作形式。必须区别
31、情况,客观公正地评价传承人的劳动,视其付出创造性劳动的多寡分别赋予其版权人、邻接权人的法律地位。对于汇编式、演绎式、表演式民间文学艺术,由于其符合演绎作品、汇编作品等普通作品的要件,或传承人具备表演者、录制者的特征,因此应当受我国现行著作权法的保护,传承人有权获得普通版权或邻接权。此外,传承人传承民间文学艺术的成果还能够通过商标法、专利法和反不正当竞争法等传统知识产权法保护。对于被排除在现行著作权法和其他知识产权法之外的传承民间文学艺术活动成果,如再现式或模拟式民间文学艺术传承活动成果,则应当通过民间文学艺术的十分版权立法保护,所获得的权利应当是一种特殊邻接权。当代版权主体制度是一种集体和个体
32、二元共生的体制,而民间文学艺术也是一种集体和个体二元共生的权利主体构造,因此构建民间文学艺术版权的集体主体制度的障碍不是应否成认集体权利主体这种十分的主体类型,而是当代版权制度已经认可的集体主体单位与创作民间文学艺术的来源群体无论在机构设置还是在集体意志体现方面,都有重大的差异。在我国现行版权法所成认的集体版权主体中,不管是针对集体作品还是其他职务作品,集体权利主体都是“法人或“其他组织。民间文学艺术来源群体不管是特定的部落、民族还是特定地域的族群,多数群体都是松懈的团体,没有统一而健全的管理机构,没有代表群体表达意志的代表,也没有独立承当责任的经费,在行使权利、签订合同、请求司法救济等方面存
33、在着严重障碍。简言之,民间文学艺术的来源群体多数都不具备完全的民事行为能力,很难被当代民法、版权法、诉讼法认可为“法人或“其他组织。因此民间文学艺术版权主体与当代版权主体制度既有契合性,也存在着一定的冲突。构建民间文学艺术的版权制度必须进行制度创新,通过适当方式解决因民间文学艺术来源群体民事行为能力欠缺带来的权利主体虚位的世界性难题。四、信托与:民间文学艺术集体权利行使形式选择民间文学艺术来源群体民事行为能力的欠缺是构建民间文学艺术知识产权保护制度的一大障碍。为了解决此难题,有种观点以为,由国家直接享有民间文学艺术版权或特殊权利,由国家版权行政主管部门或文化行政主管部门详细行使权利,民间文学艺
34、术来源群体不是权利人而是受益人或民间文学艺术的持有人。如苏丹法律规定,民间文学艺术属于国家所有,国家有责任“像它的作者一样,在对民间文学艺术毁坏、贬损或商业性利用的情况下,通过各种法律途径保护它。44还有一种观点以为,由民间文学艺术来源群体享有版权或十分权利,由具备法人资格的信托公司、民间团体或其他集体管理机构根据委托受权的信托形式代为行使和管理权利。45（太平洋地区保护传统知识和文化表达的框架协议）推荐该形式。46巴西的传统知识保护法律草案也采取此形式保护传统知识。以上两种观点或做法都有严重缺陷,至少均不合适我国。民间文学艺术的权利全部确定给国家所有,最直接的后果是剥夺或削弱了民间文学艺术来
35、源群体相对独立的私权利益,而特殊的私权利益是民间文学艺术存在和发展的最重要原因,也是国际上保护民间文学艺术的主要动力源泉。民间文学艺术来源群体的私权利益主要表现为民间文学艺术来源群体的精神利益,如民族感情的连接、文化身份的认同、文化完好性和真实性的维护,以及民间文学艺术来源群体的经济利益,如利用民间文学艺术十分是传统手工艺获得经济收益、从别人对民间文学艺术的商业使用中合理共享财产利益等。在民间文学艺术的历史发展经过中,国家有时还会成为促成民间文学艺术瓦解的首要气力,政府部门有时甚至还会与传统部族发生直接对抗和冲突。将民间文学艺术权利授予国家更容易导致国家和民间文学艺术来源群体十分是和少数民族群
36、体产生紧张关系甚至对抗关系。因此前述第一种构建民间文学艺术权利主体的观点是不可取的。第二种观点将民间文学艺术权利确定给民间文学艺术来源群体而不是国家是合理的,但通过信托关系由其他机构代为行使和管理权利的主张虽一定程度上解决了民间文学艺术来源群体本人行使权利的困难,但可操作性差,理论障碍大,在我国推广更难。我国民间文学艺术资源特别丰富,分布地域广泛,老、少、边、穷地区通常就是民间文学艺术资源丰富的地区,重新组建具备法人资格的遍布全国的信托公司、团体或其他机构将耗时费力,社会成本投入过大。更重要的是,信托理论并不完全适用于行使和管理权利单位与民间文学艺术来源群体之间的关系。信托是19世纪末为了克制
37、合同的相对性规则给交易带来的严重不便而从英美法系国家衡平法中逐步发展起来的一项法律制度,47不少大陆法系国家也采纳了此制度,但信托制度只适用于财产权的管理,48并且信托关系基于委托人与受托人签订合同或通过其他书面文件设立,委托人还必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。49而民间文学艺术来源群体享有的权利不仅有财产权,还有精神权利,并且大部分缺乏本人签订委托合同的能力,因此不能适用信托制度解决民间文学艺术来源群体行为能力欠缺的问题。相对合理的做法是,法律明确规定由民间文学艺术来源群体享有版权,通过引进并适当改造民事制度中的法定制度来解决权利主体的行为能力障碍,能够详细规
38、定:由国家各级政府中的文化行政主管部门或版权行政主管部门作为法定机构代表民间文学艺术群体详细行使有关民间文学艺术商业性使用许可合同的签订、履行、仲裁、诉讼等权利并承当相关义务。对于具备“法人或“其他组织主体资格的部分民间文学艺术来源群体,以及对于享有民间文学艺术权利的具备完全民事行为能力的自然人,则由其本人或其受权的别人管理或行使版权,不实行法定制。民间文学艺术来源群体的集体版权实行法定制的理由如下:第一,这种做法能够最大限度地维护民间文学艺术来源群体的私权利益。规定民间文学艺术来源群体享有版权,能够全部实现民间文学艺术来源群体的私权利益。政府机构管理和行使权利是基于法定的职责代为行使权利,而
39、非本人为本人行使权利,能够要求义务相对人在有关民间文学艺术的利用中注明真正的权利人是民间文学艺术来源群体,保证其精神权利的实现,克制了将版权直接归属于国家或政府部门而使民间文学艺术来源群体标明其主体身份的请求不能在法律上获得支持的缺陷。此外,政府部门机构设置健全,管理规范,能够最大限度地维护被人的利益,实现法定的制度价值。在我国民间文学艺术资源极其丰富的少数民族聚居地区,在经过“改土归流50等政治改革后,少数民族的内部治理构造已发生了本质变化,基本上不存在国外那种部落领袖、族长等土著民族或少数民族的管理机构,而是由政府机构进行管理。新中国成立后,实行了民族区域自治,有特别健全的管理机构,自治区
40、、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府是自治机关。51自治机关的主要领导人由实行区域自治的民族的公民担任。52除自治机关外,我国还建立了民族乡,作为少数民族基层政权的组成部分。53自治机关和民族乡是维护少数民族文化利益、经济利益和政治利益的代表,能有效维护民间文学艺术来源群体的合法权益。第二,这种做法最符合效益原则,既能够有效维护民间文学艺术来源群体利益,又能最大限度地减少民间文学艺术保护的资源投入。在机构设置上,这种做法能够利用现行政府部门的机构设置进行权利管理,而不必像前述第二种观点那样需要重新设置大量的新机构。以少数民族的机构设置为例。我国如今共有5个自治区、30个自治州、120个自治
41、县(旗),共155个民族自治政府,另外还有1200多个民族乡。54要设置能够替代这些政府部门的信托机构花费的社会成本必然是宏大的。此外,政府文化管理部门同时还肩负文化遗产管理、促进传统文化沟通和发展的行政职能。它们能够充分利用文化遗产和文化管理的优势和便利条件妥善行使法定职责,减少文化遗产管理制度和版权制度运作之间可能产生的冲突,有效地协调相关关系,促进各项制度最大限度地发挥作用。第三,这种做法虽需适度创新法定制度,但不存在不可逾越的制度障碍或理论障碍。制度萌芽于欧洲中世纪的封建社会,产生于1896年的德国民法典,其基本功能就是扩张主体的行为能力和弥补主体行为能力之欠缺。55法定是指权基于法律
42、的十分规定而非基于本人意思的。传统的法定制度通常只适用自然人不具备完全民事行为能力的情形,如父母基于对未成年的亲权及监护责任而被法律规定为法定人。但是,被人为单位或团体时,法定能否适用应当讲并不存在严重的制度障碍。我国（民法通则）并未对此作出禁止性规定。在德国民法学讲中,破产清算中破产清算管理人就被视为被破产企业的法定人。56民间文学艺术来源群体通常欠缺相应的行为能力,最合适具有弥补行为能力缺陷功能的法定制度的适用。将法定制度对欠缺行为能力的自然人的适用,引进到对欠缺行为能力的民间文学艺术来源群体的适用,是民事制度在知识产权保护领域中的一种创新和有益尝试,将有效解决民间文学艺术来源群体权利主体
43、的“虚化问题,明显优越于信托制度的适用。2002年12月,北京市第二中级人民法院对黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷的判决具有典型意义。被告的抗辩理由之一是原告无资格和理由代表全体赫哲族人提起诉讼,但该判决从“民族乡政府既是赫哲族部分群体的政治代表,也是赫哲族部分群体公共利益的代表的角度,分析论证了原告饶河县赫哲族乡政府具有（乌苏里船歌）来源群体赫哲族的合法原告主体资格,实际上就是利用了法定理论,妥善解决了民间文学艺术来源群体的权利主体和诉讼主体资格问题。五、结语民间文学艺术的创作和传承规律,决定了民间文学艺术版权也是一种集体和个人
44、相结合的二元主体构造。成认民间文学艺术来源群体的版权主体地位,创设区别于以浪漫主义作者观为基础的现行版权制度的一种新型集体版权制度,不仅能够使传统部族控制本人的文化遗产,减少对传统文化的损害,而且能够通过版权的鼓励功能培育和滋养一种集体创新机制,为人类创造愈加丰富的民间文学艺术。法定制度是解决民间文学艺术来源群体民事行为能力欠缺的相对理想的办法。在各国开场关注民间文学艺术知识产权保护的早期,通常只将民间文学艺术纳入版权保护视野,但随着对民间文学艺术认识的深化以及更多的国家介入民间文学艺术保护的讨论,民间文学艺术知识产权保护的视野被不断拓宽,十分权利保护、商标权保护、专利权保护、反不正当竞争保护都被以为是可行的保护角度和保护方式。民间文学艺术的版权主体制度构建,对民间文学艺术的其他知识产权保护主体制度的构建具有借鉴意义。