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1、侵犯商标权的罪数研究（法制博览杂志）2014年第十一期一、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的关系我以为以上观点争议的焦点在于两个方面:一是，生产、销售伪劣产品的行为和假冒商标罪的行为是一个行为还是两个行为。二是，在量刑问题上是选择生产、销售伪劣商品罪的重法条处罚还是数罪并罚。当然，第一个问题是解决第二个问题的前提。关于上述两个问题，我以为应该从不同的阶段进行分析。首先，在生产阶段，生产伪劣产操行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，并且未经注册商标专有权人的许可，直接将注册商标贴附于其生产的伪劣产品上，比方用附有别人注册商标的专用酒瓶、矿泉水瓶等装本人的劣质酒水，这个经过中使用假冒注
2、册商标和生产伪劣产品的行为是在同时并行在一个行为经过中。因而，我以为在生产阶段，行为人是一个行为同时符合了两个罪名，符合想象竞合犯的特征。在量刑上，想象竞合犯应从一重法条处罚，即根据不同的非法经营数额确定法定的量刑幅度，进而判定何罪更重，并且由于行为人在生产伪劣产品的同时还假冒注册商标，这一情节应当在量刑时予以考虑。其次，在销售阶段，假如生产者在生产伪劣商品后又本人销售该产品的，根据（关于办理侵犯知识产权刑事案件详细应用法律若干问题的解释）的规定，假冒注册商标罪包含销售该假冒注册商标的商品的行为，因而在这种行为人既是生产者又是销售者的情况下，行为人还是生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的想象
3、竞合犯，在量刑上还是从一重罪处罚。假如行为人不存在生产行为，只是在销售伪劣产品时为了使产品推销出去，而擅自使用别人的注册商标的，即销售伪劣产操行为与假冒注册商标的行为是两个独立的行为经过时，该如何定罪量刑呢?比方销售者在本人的化肥中掺杂泥土，进行销售，由于没有知名度销路特别不好，后销售者为拓展销路擅自将别人注册商标贴附于本人的化肥包装袋。我以为在这种情况下，存在两个行为，一个是销售伪劣产品的行为，一个是使用别人注册商标的行为，这两个行为并不是合二为一的而是独立的行为经过。因而在这种情况下是两个行为触犯了两个罪名，应当是两个罪。但是行为人假冒注册商标行为的目的是销售本人的伪劣产品，因而存在目的行
4、为与手段行为的牵连关系，构成牵连犯。对于牵连犯的处罚，刑法理论界通行的观点是在没有法律明文规定数罪并罚的情况下，应当采取吸收原则，根据法定刑最重的一罪论处。司法解释也采用了这一标准。但是我以为这种量刑方式并没有体现罪刑相适应的原则。生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪都是多档法定刑，本文以第一档法定刑为例进行分析。假如行为人的非法经营数额在5万元以上不满20万元的情况下，生产、销售伪劣产品罪的法定刑是两年下面有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍下面罚金，假冒注册商标罪的法定刑是三年下面有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，假冒注册商标罪的法定刑更重，根据从一重的处罚原则
5、，行为人将在三年下面有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金刑中量刑。但是假如行为人仅仅假冒了注册商标并销售该假冒注册商标的商品的，且这些商品是符合国家质量标准的，行为人只构成假冒注册商标罪，仍根据其法定刑定罪。显而易见，行为人假冒注册商标并且销售伪劣产品与行为人仅假冒注册商标，两者的最高法定刑是一样的。这显然不符合刑法罪刑相适应的原则。但是，假如将牵连犯进行数罪并罚，则最高法定刑则会提高到五年。随着当代通过假冒注册商标行为生产、销售伪劣产品的情况愈加猖獗，社会危害性不断加大，刑法不仅应当在定罪上予以明确，更应在量刑上加大打击力度才能起到一般预防目的。因而，在上述成立牵连犯的情况下，我以为应当数罪并
6、罚以体现刑法罪刑相适应的原则。二、销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的关系实践案例中常发生行为人销售的假冒注册商标的商品同时也是伪劣商品，在这种情况下应当怎样处理?这在理论界特别具有争议。学者观点基本集中为两类，一种观点以为行为人的行为触犯了两个法条，且这两个法条之间是普通法条与特殊法条之间的关系，因而行为人应当视为法条竞合犯;另一种观点以为行为人只施行了一个行为但是损害了两个法益应当视为想象竞合犯。要厘清两者之间的关系，就需要我们正确认识法条竞合犯与想象竞合犯之间的关系。法条竞合犯是关于刑法法条之间的关系理论，即立法者基于某种特殊考虑，将一个行为从相关行为中分离出来规定新的罪名，构成普
7、通条款和特殊条款的关系。法条竞合有两种表现形式:一种是一个法条的全部内容为另一法条内容的一部分，即重合关系。一种是一法条的部分内容是另一法条的内容的一部分，即穿插关系。第一种情况下法条是完全的包含关系，构成普通条款与特殊条款的关系是无争议因而两者之间是法条竞合的关系。第二种情况下能否构成法条竞合则产生很多争议。在第二种情况下，我以为部分重合的穿插关系是能够构成法条竞合的，但是是需要一定条件的。穿插关系是犯罪构成要件之间的穿插关系，并且要构成普通条款和特殊条款才能成立法条竞合。就本文讨论的情况下，我以为销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪并没有法条竞合的关系，由于假冒注册商标的商品并不一定是
8、伪劣商品，而伪劣产品也不一定假冒了注册商标。法条竞合关系是法条之间的关系而不是详细的犯罪行为之间的关系。即便在详细案件中行为人采取了以假冒注册商标的手段销售伪劣产品，也只能讲明行为人在这个案件中的行为同时侵犯了这两个罪所保护的法益，并不能讲明销售假冒注册商标商品罪与销售伪劣产品罪这两个法条之间存在穿插关系。因而，这两个法条之间并不存在穿插关系的法条竞合。本文以为一个行为人在销售假冒注册商标的商品同时也是伪劣商品的，是一个犯罪实行行为同时损害了两个法益，符合想象竞合犯的特征，应当根据想象竞合犯来处理。根据刑法理论学界通论，在量刑时是应根据重法条处罚。三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与生
9、产、销售伪劣产品罪的关系在实践中，经常会发生行为人非法制造了注册商标后，将注册商标粘附于生产的同一种伪劣产品上售出。在此种情况下，行为人有可能触犯三个罪名，即非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。那么，这三者之间是什么关系呢?首先分析非法制造注册商标行为和假冒注册商标行为，理论上有两种观点，有的学者以为两者构成牵连犯的关系，有的学者以为两者构成吸收犯的关系。笔者以为，上述两种观点的看法只是观察的角度不同罢了，在同一种商品上使用非法制造的注册商标的标识的，假冒该注册商标的行为属于实行行为同样是目的行为，而行为人非法制造别人注册商标标识的行为属于假冒该注册商
10、标行为的预备行为同样是手段行为，两者之间既存在着预备行为与实行行为的吸收关系，也存在着手段行为与目的行为牵连关系。这也是吸收犯与牵连犯存在穿插关系的原因。无论是成立吸收犯还是牵连犯，行为人非法制造别人注册商标标识后又在同一种商品上使用该注册商标的，都是实行数罪并罚，并应当根据假冒注册商标罪一重罪处罚。行为人假冒注册商标后又销售该假冒注册商标的商品同样符合上述特征，并根据司法解释的规定，行为人构成假冒注册商标罪。其次是分析假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪之间的关系，根据上文的分析，两者之间既可能存在想象竞合犯的情况可以能存在牵连犯的情况，因而应当详细案件详细分析。四、结语在司法实践中，侵犯注
11、册商标权犯罪越来越复杂，不管是在司法实践中还是刑法理论界侵犯注册商标权犯罪和生产、销售伪劣产品罪之间的罪数关系都有颇多争议。通过以上分析，侵犯注册商标权罪和生产、销售伪劣产品罪之间争议的焦点往往集中在两者到底是牵连犯还是吸收犯，是想象竞合犯还是数罪并罚的两罪。这就需要我们真正清楚的区分这些罪数理论之间的联络与区别。同时，我们还应当注意避免教条主义，不能刻板地理解这些罪数理论之间的关系。比方，吸收犯与牵连犯之间并不是非此即彼的关系，他们两者之间在一定范围内是具有重合关系的。理清侵犯注册商标权犯罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系不仅对刑法理论界的罪数论具有重要意义，也对司法实践具有重要的指导作用。因而，本文分析了两者之间的罪数关系，并提出本人的观点，为更多学者在两者的罪数问题研究上抛砖引玉。