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1、上市公司控股股东侵权上市公司大股东的积极控制行为与中小股东的“搭便车行为是公司治理的内生性制度选择，是上市公司内部控制的重要机制，在法律保护及外部控制权市场不能及时发挥作用的时候，大股东的存在对于上市公司股东权益的保护具有重要意义。市场经济国家的实践表明，只要极少数对股东权益的法律保护较为完善的国家和地区存在分散的股权构造，例如美国、英国等，股权集中是法律对股东保护缺乏的一种替代。由干法律保护不力，中小股东面临较大的被侵权风险，投资者只要通过股权集中、构成控制股东以监督人的行为，降低成本。但是，假如股权构造过于集中，构成一股独大，控股股东就极易擅权独断，高层经理人员唯大股东之命是从，合谋使得中
2、小股东的利益遭到控股股东的掠夺，也不利于有效公司治理机制的建立。十分是在转轨经济国家中，在法律对投资者保护机制尚不健全的情况下，大股东对中小股东利益的掠夺将超出中小股东的“搭便车成本，大股东与中小股东之间的行为关系将变得尤其的严峻。一、我国上市公司大股东侵权行为分析我国上市公司股权构造的特征是，存在一个控制性大股东。截至2001年12月31日，我国上市公司首位股东处于绝对控股地位(持股比例为50%)的上市公司比例40.93%，首位股东平均持股比例达44.26%，其余的股权在中小股东间分布极其零散。在这种情况下，小股东对大股东的自愿监督供应肯定是缺乏的。而且这些第一大股东80%以上是国家机构或国
3、有法人，非流通国家股比例超过50%的上市公司占上市公司总数的32.4%，构成的结果是在上市公司的全部董事中，有73.3%的董事具有国有股(27.9%)和国有法人股(占45.4%)的背景，人民币普通股35.95%的股权比率，仅占其董事会成员的7.42%，上市公司控制权几乎完全把握在控股的国家大股东手中，这使得大股东的侵权行为表现的尤为严重。我国上市公司大股东的侵权行为主要表如今下面几个方面:首先是关联交易。我国上市公司大多数脱胎于国有企业，是在国有企业剥离非核心资产后作为主要发起人组建而成的，原国有企业则成立为集团公司把握上市公司的控股权。这种国有企业改制成为上市公司的经历背景使得集团公司与上市
4、公司之间构成了千丝万缕的联络，也成为了控股股东与上市公司之间不正当关联交易滋生的温床。集团公司通过与上市公司之间不正当的关联交易，得到全部的不当收益，而上市公司由于关联交易而造成的损失由全体股东分担，其他股东成了关联交易的直接受害者。固然中国证监会为防止控股股东侵占上市公司利益，要求上市公司与控股股东实行人员、机构、资产、业务、财务等“五分开，然而，真正落实的并不多。较多的是明分暗不分、名分实不分，“两块牌子，一套人马，做外表文章，有的甚至连外表文章也不做。通过背离市场的价格与上市公司发生商品交易、原材料交易、资产交易、股权交易，使利润从上市公司向集团公司转移;通过长期占用上市公司的募集资金或
5、以上市公司为担保贷款，获取长期使用的“软贷款，而上市公司则增大了财务风险。据中国证券网披露的（大股东及其关联方占用上市公司资金及清欠情况表）显示，2001年11月至2002年3月间，沪深两市至少有71家上市公司公告了资金被大股东及关联方占用的情况，平均资金占用量达4亿元。一项统计调查显示，2001年上市公司对大股东及其关联方关联交易的应收账款占上市公司应收账款50%以上的上市公司有310家，占上市公司总数26.7%;2001年发生大股东利用与上市公司之间关联交易，转移资产与利润的上市公司比例高达45.5%;因大股东与上市公司之间关联交易受交易所谴责的上市公司比例达7.4%。其次是控股权转移。由
6、于我国上市公司的特殊股权构造，决定了其控股权的转让与完善的证券市场条件下的转让有着很大不同，完全的市场竞价转让很少，大多为协议转让，缺乏透明度。而这种协议会谈人一方甚至双方并不是股权所有者，而是国有股权的人，其道德风险世人皆知。协议转让的不规范给证券市场制造了不少费事。有的公司控股股东数度更替，更替中的出让方都有丰厚的利润，但是上市公司本身在这种不断易主经过中并不见任何起色，大股东凭借历次发行股票的溢价及壳资源的稀缺而让出股权来获利，公众投资者却不可能从中得到收益，而且还要为大股东这种获利行为买单。最终公司经营不景气的苦果，则由公众投资者来承当。也有的公司经营陷入窘境，控股股东无力回天，便频频
7、出现控股权的转让传言，或一而再地制造重组题材，少数人利用内幕交易大发横财，一批批公众投资者被套牢、割肉。还有的在控股权受让中，玩空手套白狼的把戏，利用国有股权转让大多为一对一会谈的不透明弊病，利用国有股“所有者缺位、人寻租的漏洞，搞幕后交易，用极少的付出获取上市公司控股权。这种既无诚意又无实力的受让者，一旦入主上市公司往往会迫不及待地施行其既定的掠夺计划，中小股东成为了这种股权转让游戏中的直接受害者。除了以上两种主要形式外，控股股东还有其他形式来侵犯小股东的权益，如恶意罢免或无理阻挠少数股东即中小股东担任公司管理职务;恶意决议增加资本，迫使小股东因无力认购新股而使其持股比例下降;操纵公司股价以
8、获炒作之利;无理拒绝以公司名义追查董事和经理的违法违规行为;为中小股东参加股东大会附加苛刻的条件等等。二、改善我国上市公司股东间行为关系的主要途径我国上市公司控股股东对其他股东十分是中小股东的侵权行为严重违犯了证券市场同股同权、同股同利的准则，极大地损伤了中小股东的投资热情，增大中小股东的投机心理，激化了股东间的利益矛盾，阻碍证券市场的进一步发展。要改善小股东利益受掠夺的地位，笔者以为应从下面几个方面进行改革:一完善对中小股东利益的法律保护。投资者法律保护的本质在于，完善的法律制度会使得内部人的掠夺技术变得缺乏效率，当法律使得大股东从公司经营分得的红利大于掠夺的净收入时，所有投资者的权益都能够
9、得到最好的保护。我国上市公司控股股东对中小股东利益肆意掠夺，使我们有必要重新审视法律监管对投资者保护的程度。我们以为，我国目前的法律体系至少在两个方面变相的鼓励了控股股东的掠夺行为。一方面是一股一票的直接投票制，在这个原则下，一个控股51%的大股东能够让其他股东们持有的49%的股份在股东会上的权利变为零;假如股权足够分散，一个控股20%的大股东甚至能够让其他股东们持有的80%的股份在股东会上的权利变为零。在我国上市公司股权构造非常集中的情形下，这个看似合理的规则实际上等于剥夺了中小股东应有的权利。另一方面是我国缺乏允许小股东把本人意见集中起来的“由代表人投票的经过。我国（公司法）固然规定股东能
10、够委托人出席股东大会，但是却缺乏配套的对人资格、人人数、委托书格式等方面的规定，使得这一小股东有效行使权利的途径名存实亡。鉴于此，我国法律应该有针对性的进行完善。首先是补充制定一些限制大股东权利、维护中小股东利益的条规，如限制控股股东的表决权;改革投票选举制度，引入累积投票制度，加大董事会中小股东的代表席位:其次是完善小股东委托投票制度的相关法规，扩大小股东的投票比率;第三是重视小股东的股东大会召集权和提案权，建立股东诉讼赔偿制度，加强小股东的权利意识，提升小股东对公司治理的介入程度，增加控股股东的掠夺成本。二分散大股东股权，构成股东之间的制约关系。从股权构造来看，我国上市公司第一大股东大部分
11、是国有股东，且股权过于集中于第一大股东，其他中小股东与第一大股东的股权比例差距过于悬殊，因此导致了在第一大股东施行侵权行为转移上市公司利益时，其他股东无法从公司内部通过“用手投票的方式进行反对。尽管强迫性的法规能够在一定程度上限制大股东的侵权行为，但只要大股东在上市公司内占据权利优势地位，小股东利益遭到掠夺的威胁始终存在。因而通过优化我国上市公司股权构造，减少第一大股东与其他股东的股权差距，能够构成股东之间相互制约的局面，事先预防大股东侵权行为的发生。假如上市公司除大股东外还有两个以上相对较大的法人股股东，则股东行为之间的博弈可能从“智猪博弈演变成为“斗鸡博弈。三减持国有股，引入转让型法人股东
12、和机构投资者，实现上市公司投资主体的多元化。我国上市公司国有股所有权存在的行使问题也是诱发股东间行为关系矛盾的主要原因。作为控股股东，国有股权的者把本人区别于国家这个最终所有者利益的独立利益，他们可能运用他们握有的控制权追求本身的利益，而这又以牺牲小股东的利益为代价。而转让型法人股东和机构投资者是本身具有人格化的投资者，和小股东有一样的利益追求，引入上市公司后能够对国有股东的控制行为构成制衡。而且通过兼并机制、接管机制等接近市场化的方式引入转让型法人股东和机构投资者，实现公司控制权转移，打破公司控制权的国家垄断，能够促进公司控制权争夺的市场竞争机制，建立起科学的法人治理构造，进而避免上市公司控股股东的内部人控制等问题，降低中小股东的委托成本。