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1、共同过失犯罪若干问题研究共同过失犯罪若干问题研究若木59、262、261页。)我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否认态度，以为，“法律之所以规定共同犯罪，是由于各共同犯罪人在共同犯罪成心的范围内相互利用各人的行为而共同实行犯罪hellip;hellip;，因而，假如我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态，就不能以为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联络。(注：见陈兴良：（共同犯罪论），中国社会科学出版社1992年版，第436437页。)还有学者固然认识到共同过失犯罪的客观存在，以为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避
2、的。但同时以为，“共同过失犯的行为人之间没有、也不可能构成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种偶合，才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则，共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。(注：参见姜伟：（犯罪形态通论），法律出版社1994年版，第220221、221222页。)亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发，对共同过失犯罪持肯定态度。例如，以为“在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题，这讲明，共同过失犯罪是一个客观
3、存在的社会现象；不成认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经成认了lsquo;共同过失犯罪rsquo;这一概念，刑法第25条第2款关于lsquo;二人以上共同过失犯罪hellip;hellip;rsquo;规定就是一个证实。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪(即共同成心犯罪)论处罢了。(注：见候国云：（过失犯罪论），人民出版社1996年第2版，第194页。)二、各国共同过失犯罪的立法例目前，各国刑事立法对共同过失犯罪态度不一，主要有下面不同的立法例：1.明确规定共同犯罪的主观方面只能由成心构成，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，同时排除过失唆使犯和过失帮助犯的存在。如
4、我国现行刑法第三节为“共同犯罪，包括第二十五条至第二十九条，其中第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同成心犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，根据他们所犯的罪分别处罚。而第二十七条和第二十九条分别规定了帮助犯和唆使犯，并在条文中将其列为共同犯罪人的法定分类，进而否认了过失唆使犯和过失帮助犯的存在。2.未明确规定共同犯罪中的实行犯的主观方面只能由成心构成，但规定共犯(狭义共犯)的主观方面只能由成心构成，如现行法国刑法典第121mdash;7条规定：“知情而成心给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便，为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用势力或职
5、权，挑动或唆使犯罪者，亦为正犯。其他类似立法的国家还有瑞典、德国、希腊等。3.明确规定共同犯罪中实行犯的主观方面只能由成心构成，但未明确规定唆使犯与帮助犯的主观方面，后者的主观方面由判例和学讲解释。如日本刑法第61条、62条。4.明确规定成立共同过失犯罪，如意大利刑法第113条：“数人协力为过失犯罪时，各科以规定之刑。值得注意的是，有的国家固然在立法上否认共同过失犯罪，但在司法实践中却持不同的态度，如我国最高人民法院审讯委员会于2000年11月10日通过的（最高人民法院关于审理交通肇事案件详细应用法律若干问题的解释）第五条第2款明确规定了交通肇事罪存在共犯。而日本的审讯实践对共同过失犯罪也持限
6、定的肯定讲。三、共同过失犯罪是共同犯罪中的特殊形态笔者以为，在共同犯罪中肯定共同过失犯罪的存在，不仅根源于社会发展现实和司法实践的需要，而且对于完善传统的过失犯罪理论和共同犯罪理论有重要意义。首先，从理论上确认共同过失犯罪地位并加以深化研究，符合社会实践发展的需要。随着科技的高速发展，人类社会获得了史无前例的进步，高度的工业文明一方面使人们的生活愈加便利，但另一方面，它也由于其固有的危险性而使社会生活外于某种不安宁之中。其中，在很多生产、工作领域，分工日益精细，而任何一个环节稍有纰漏，都将导致严重的危害社会的后果。那么，对于社会生产、生活中有互相分工、协作、依靠关系的行为人因未履行共同注意义务
7、共同过失导致危害结果发生的情况下适用共同过失犯罪的有关理论，必将对行为人的定罪量刑产生影响，且能催促各行为人尽力履行共同注意义务，维护社会安全。其次，从理论上合理界定共同过失犯罪，符合当代有关过失犯罪理论的发展趋势。近一百年来，是西方社会经济、工业等各方面高度发展的一百年，同时也是西方过失犯罪理论日益遭到重视同时有众多创新的一百年，这两种发展并不是孤立的，恰恰是相互印证的。正是由于科技与工业的高度发展，一方面社会生活的方便程度提高，另一方面却充满着危险，尤其是在高速交通部门、机械、建筑、化学、医药、医疗等行业，一着不慎，其危害结果都是惊人的。那么怎样在维护方便生活的同时又能对付料想中的危险呢?
8、西方刑法理论界在过失犯罪方面发展了“危险分配理论、“依靠原则、“被允许的危险等理论来修正和完善传统的过失犯罪理论。因此，过失犯罪理论正随着时代的变迁而不断完善和发展着。套用过失的理论，墨守于陈规的作法显然不适应现实之需。同时，在上述危险行业，社会分工日益精细，这种相互分工、协作、依靠的工作中衍生出一种共同注意义务，那么，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人怎样处罚?显然依单个过失分别处罚是不恰当的，在这种情况下，合理界定共同过失犯罪是能够弥补这种缺乏的。同时，这也是共同过失犯罪理论符合过失犯罪理论发展趋势的表现。仔细研究日本二战前后的有关判例能够印证这种结论。在二战
9、前，日本大审院时代没有成认共同过失犯罪的判例，但二战后，也即日本经济高速发展时期，日本法院逐步出现了成认过失共犯的判例，而且多发生在交通、公共安全、机械工业操作等领域。(注：参见林亚刚：（犯罪过失研究），武汉大学出版社2000年版，第259260页。)最后，传统的共同犯罪理论中对共同过失犯罪能否存在的分歧并不能讲明共同过失犯罪不能成立。犯罪共同讲与行为共同讲争论的焦点在于共同过失犯罪人之间能否有“意思联络，且不管双方争论视角的片面性(一方从主观方面，一方从客观方面)，只是这种争论能否能真正体现共同过失犯罪的本质呢?共同过失犯罪是不同于共同成心犯罪的一种特殊犯罪形态，那么将二者毫不区别地适用某一
10、理论能否恰当呢?能够讲，无论是“行为共同讲还是“犯罪共同讲，很大程度上都是以共同成心犯罪为参照的，无论是“行为共同讲的“主观恶性一样还是“犯罪共同讲的“主观上必须有意思联络，都不能讲明共同过失犯罪的本质，也不能以此为理由否认过失犯罪在共同犯罪中的地位。共同过失犯罪的共同体如今它的前提上mdash;mdash;即共同的注意义务(关于这一点后文将详加阐述)，将共同过失犯罪与共同成心犯罪归于共同犯罪之下的理由，无非是考虑要借鉴共同成心犯罪某些早已成熟的研究方法和定罪量刑的原则，以及追求二者理论上的某种一致性。四、共同过失犯罪成立的条件现实生活中，存在很多二人以上由于各自的过失心理施行某种行为造成危害
11、结果的情况，那么，能否对这些情况都不加区别地按共同过失犯罪处理呢?前文已经屡次提到，共同过失犯罪应具有特殊范围。因而，本文所称的共同过失犯罪，是指二个以上的行为人基于某种过失心理，均未履行法律规定或职务、职业要求的共同注意义务，进而导致严重危害后果的行为。下面拟就共同过失犯罪的构成要从来阐述成立共同过失犯罪的条件。(一)共同主体首先，犯罪主体必须是二人以上，而且各行为人必须到达刑事责任年龄，且具有刑事责任能力，一个到达刑事责任年龄和一个未到达刑事责任年龄的人，或者一个有刑事责任能力和一个无刑事责任能力的人，不能构成共同过失犯罪。同时，笔者以为，对共同过失犯罪主体的身份应作适当的限制。即限定为根
12、据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。而一般的基于某种偶合，二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形，不以共同过失犯罪论处，只能以为是某种过失行为的竞合。所谓过失行为竞合是指无共同注意义务的二个以上的共同过失行为，如大冢仁谈到的法律地位不同的行为人之间就没有共同的注意义务，因而应否认其共同过失犯罪的存在。(注：日大冢仁著，冯军译：（犯罪论的基本问题），中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)考虑这种身份的限制是出于下面几种原因，其一，前文已经提及到，这里提出共同过失犯罪是科技、工业发展的需要，将主体作如上限制能够最好地体现这种需要；其二，这种主体的限制也
13、是源于共同过失犯罪的前提mdash;mdash;共同注意义务，而共同注意义务是共同过失犯罪的核心，主体的限制能够为共同注意义务的界定提供照应；其三，对共同过失犯罪作主体上的限制也能缩小刑罚打击面，体现刑法的谦抑。(二)共同过失的前提是各行为人须负有防止危害结果发生的共同注意义务共同注意义务是将各过失行为联络在一起的契机，也是共同过失犯罪的核心。什么是共同注意义务?简单地讲，就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人，由于工作中互相间存在分工、协作、依靠的关系，每一个行为人不仅负有对本人职务、职业本身的活动的注意义务，同时，对其他与本人活动有关的行为内容也负有监督、协作、关注的义务。即
14、如日本学者大冢仁所言：共同行为人仅对本人的行为的注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同的含义讲，是互相注意、互相协作、互相关注的注意义务。那么，怎样在实践中确认行为人能否负有共同注意义务?关于过失犯罪的注意义务的判定标准，一般有三种观点，客观讲以一般人的注意能力，主观讲则以为应以行为个人的注意能力为标准，而折衷讲则以为对于注意义务应以一般人的注意能力为标准，而对于注意义务的违背则以行为人个人的注意能力为标准。(注：参见日西原春夫：（过失认定的标准），选自西原春夫主编、李海东等译：（日本刑事法的构成与特色），中国法律出版社与日本国成文堂联合出版。)应该讲共同注意义务
15、是作为一个整体注意义务，其义务确定的标准与普通过失并无二致。但是笔者已将共同过失犯罪的主体界定在法律的规定或者职务、职业的要求规定有某种注意义务的主体范畴内。一般来讲，这些行为主体由于某种特定的行业要求，在上岗前需符合一定的职业要求，即已经得到某种较严格的专业技术培训，因而，其对法律、职务或职业规定的有关注意义务应该是了解和知晓的。同时，共同注意义务是各行为人互相注意、互相协作、互相关注的注意义务，举例来讲，如甲、乙、丙三人共负某种共同注意义务，那么只要甲、乙、丙三人之中任何一人履行了这种共同注意义务，就不会发生危害后果，反之，只要三人均未履行这种共同注意义务时，才会导致危害后果的发生。“这种
16、情形下的不注意，不是只要本人遵守注意义务就行了，而是还必须促使其别人也注意，但是懈怠了这种义务。(注：日大冢仁著，冯军译：（犯罪论的基本问题），中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)这种共同注意义务又有与一般过失犯罪中的注意义务不同之处，即这种共同注意更严格、复杂，需要一种客观的标准来予以操作。因而，笔者以为，对于共同注意义务的认定应以法律的规定或职务、职业的要求为前提，即采取客观讲。各过失行为人之间有没有这种共同注意义务，就成为区分共同过失犯罪与过失行为的竞合的关键。(三)二个以上的行为人都有违背了共同注意义务的共同行为，且该共同过失行为导致了法定危害结果的发生这里的
17、共同过失行为，是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而施行的导致危害结果发生的作为或不作为。其详细的表现方式能够共同的不作为，共同的作为或数种作为与不作为的混合。就发生行为时间来看，可能是同时施行，可以能是先后施行的。但正是这些也许相互并不一样或并不同时发生的行为导致危害结果的发生，这是共同过失犯罪成立的客观基础。在刑法理论界，过失唆使犯和过失帮助犯能否成立存在着争议。肯定其成立的如有的日本学者指出：“刑法第61条以及62条并没有要请教唆以及帮助须出自成心，所以，没有理由否认过失的共犯。(注：见日木村龟二主编，顾肖荣、郑树国等译校：（刑法学词典），上海翻译出版公司1991年版，第367页。)这里
18、的共犯就包括唆使犯和帮助犯。而实践中日本也有法院判例成认过失帮助犯。而否认者则以为：唆使者，须认识因本人之行为使被唆者发生犯特定犯罪之意思而至于实行，是为唆使犯之成心。无此成心，唆使犯即不成立，是则因本人之过失行为，偶尔引起别人之犯意或过失(即本人之过失行为，为惹起别人犯意或过失之原因)者，不得即目之为唆使。肯定过失帮助犯成立的行为共同讲以为，帮助行为是帮助犯主观恶性的表现，帮助行为本身就足以使帮助犯成立，无须作主观上成心还是过失的区别，而否认过失帮助犯的犯罪共同讲以为，帮助行为依实行行为而存在，因此，帮助行为必须是“成心而为之，因而，过失帮助犯不能成立。笔者以为，过失的唆使行为或过失的帮助行
19、为不应当包括在共同过失犯罪之中，理由如下：第一，前文已经阐述到，共同过失犯罪的主体应做适当身份限制，即法律的规定或者职务、职业的要求有某种共同注意义务的人，而共同过失犯罪理论的提出，也是针对科学发达、分工精细，且使社会某领域处于某种危险状态的行业行为；同时，构成共同过失犯罪，相互都是分工、协作关系，而不大可能存在唆使、帮助的情形，因而，过失唆使犯和过失帮助犯不应成立。第二，从理性角度来看，刑法正向非犯罪化和轻刑化的方向发展，而将过失唆使和过失帮助行为纳入共同过失犯罪中，必将扩大刑法打击的范围，将某种社会危险性较小的过失唆使和过失帮助纳入犯罪领域，造成对过失犯罪处罚的扩大化。因而，笔者以为，将过
20、失的唆使行为或过失的帮助行为纳入共同过失犯罪中，不仅毁坏了共同过失犯罪成立的初衷，而且势必造成刑罚不适当扩大的结果。而对于某些造成严重后果的过失唆使和过失帮助行为，可考虑在刑法分则中详细规定而单独处罚之。(四)二个以上的行为人在违背了共同注意义务上具有过失心理前文已经阐述到，共同过失犯罪是不同于共同成心犯罪的一种共同犯罪形态，其主观方面不可能像共同成心犯罪那样具有某种意思联络，其主观方面的共同过失就表现为各行为人或出于疏忽大意未曾意料结果发生的过失心理状态或出于过于自信而相信能够避免的过失心理状态，均未履行共同注意义务，而导致了危害结果的发生。这里的共同过失心理中的“共同，就体如今均未履行共同
21、注意义务这一点上。以上四个构成要素是成立共同过失犯罪的必备要素，缺少其中任何一个都不是我们这里讨论的共同过失犯罪。五、共同过失犯罪的责任分配我国刑法第25条第2款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，根据他们所犯的罪分别处罚。据此，我国目前对共同过失犯罪的处罚遵循的是各过失犯罪人独立责任的原则，“即每个人只对本人的行为负责，不对别人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不是对整个危害结果负完全责任，这种共同过失的责任原则有别于共同成心犯及单独过失犯。(注：参见姜伟：（犯罪形态通论），法律出版社1994年版，第220221、2
22、21222页。)笔者以为，这种处罚原则存在下面缺乏：首先，在共同过失犯罪场合，由于各个过失行为人之间存在着共同注意义务，使各个过失行为具有了共同实行行为性，并由其导致了符合构成要件的危害结果。同时，前文已经反复提到，笔者将共同过失犯罪界定在法律的规定或者职务、业务的要求有共同注意义务的主体，那么，一般来讲，这些特定主体的共同不注意导致的危害后果要比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重的多。因而，假如根据现有的处罚共同过失犯罪的原则，会导致量刑过轻。其次，在传统共同过失犯罪的处罚原则中，每个过失行为人只对本人的行为负责，不对别人的行为负责，不符合共同过失犯罪的主观心理构造，即各行为人不仅本人要
23、遵守注意义务，而且还要促使别人注意。假如行为人只是本人遵守了注意义务，却没有促使别人注意，那么，假如发生了符合构成要件的危害后果，那么过失行为人仍然不能免责。再次，根据传统的处罚共同过失犯罪的原则，即各过失犯罪人独立责任原则，每个过失行为人只对共同造成的危害结果负部分责任，而这部分责任是与其过失行为的作用相适应的责任。而事实上，不成认共同过失犯罪的传统刑法理论却无法为其提供较确切的方法来进行合理的责任分配，这样则会出现刑事责任承当的不平衡。最后，传统的各共同过失犯罪人承当责任的方式也不利于加强负有共同注意义务的各行为人之间的相互监督、协助义务，不利于防备各种责任事故的发生。所以，笔者以为：首先
24、，对于共同过失犯罪行为人，由于其为特定主体的共同不注意导致的危害后果，比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重，因而应当较单独的过失犯罪行为人处以较重的刑罚。这里的较重，是相对于单独的过失犯罪而言，而不是一般意义上的较重，因而，并不与世界上通行的对过失犯罪从轻处罚之原则相违犯。然后，在此基础上，应区分各行为人刑事责任的大小。根据罪责刑相适应原则，罪行越小，责任越小；罪行越大，责任越大。同时，根据主客观相统一的原则，行为人刑事责任的大小应当从行为的社会危害性和行为人的人身危险性两方面进行判定。这些理论同样适用于共同过失犯罪的刑事责任的分配。要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任的分配，首先应
25、当考虑各过失行为与危害结果之间的密接程度，密接程度越高，则应承当较多的刑事责任；反之，则刑事责任较少。考察各过失行为与危害结果之间的密接程度，能够借鉴刑法理论上有关因果关系的学讲，各过失行为与危害后果之间因果联络的大小，是能够反映二者之间的密接程度的。目前，刑法理论上关于因果关系的理论主要有条件讲、原因讲和相当因果关系讲。条件讲以为，一切行为，只要在逻辑上属于结果发生的必要条件者，即存在“如无前者，则无后者关系的，都是结果产生的原因；假如造成结果产生的有数个，它们都是该结果产生的原因，且所有原因都具有同等的原因力，其作用没有大小之别。而相当因果关系原理实际上是以一般人在日常生活中对于常见的两种
26、现象之间所构成的因果联络观念为标准，判定行为与结果之间客观存在的必要条件能否成为刑法上的因果关系，同时，在支持相当因果关系讲的理论与实践中，在对“相当性的判定标准上，存在着不同的看法：主观讲以为，应当以行为人行为时认识到的或者可能认识到的情况为基础来判定因果关系的有无；客观讲以为，应当以行为当时客观存在的情况以及行为后所发生并且一般能够预见的情况为基础，由法官根据这些情况进行客观的判定，假如法官以为行为对结果的发生具有相当性，则以为二者之间有因果联络；而折衷讲以为，应当以行为当时一般人所能认识的情况以及行为人十分认识的情况作为“相当性判定的基础。原因讲则将条件与原因区别开来，而区分的总的原则就
27、是根据作用力大小。笔者以为，要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任分配，必须通过某种标准将各过失行为人导致危害后果发生的原因力根据大小程度不同区别开来，以体现各过失行为与危害后果之间的不同密接程度，进而到达在不同共同过失行为人之间合理分配刑事责任的目的。条件讲以为引起结果的条件都是原因，将各种条件做同等价值的判定，显然难以区分各过失行为人之间刑事责任的大小，因而缺乏为取；而相当因果关系讲固然能够从整体上把握各过失行为与危害结果之间的因果关系，但详细到各共同过失行为人刑事责任的分配来讲，无论是主观讲的行为人标准、客观讲的法官客观判定、还是折衷讲的社会一般人认识标准和行为人认识标准的结合，在判
28、定各共同过失行为人之行为与危害后果之间的联络程度上，都显得过于含混，缺乏可操作性。相比之下，原因讲能够弥补这两方面的缺陷，而原因讲之中存在着多种观点，笔者以为有力原因讲最为可取，主要理由在于，不同条件之间的价值是不相等的，一般来讲，条件越是有力，其原因力越大，那么，其与危害结果之间的密接程度越高，则相应其应承当的刑事责任越重。详细到各共同过失行为人的刑事责任的分配来讲，各共同过失行为人均为危害后果产生的条件，但并不表明各共同过失行为人应负同样的刑事责任，根据对结果地发生所产生效力的大小不同相应承当不同的刑事责任。其次，从人身危险性角度来合理分配各共同过失行为人的刑事责任，需要考虑行为人的过失程
29、度。过失程度就是指过失犯罪人疏忽大意的程度或过于自信的程度，它反映了过失犯罪人的主观恶性和个人缺陷程度，决定着过失犯罪社会危害性的大小以及犯罪人的改造难易程度。(注：参见喻伟主编：（量刑通论），武汉大学出版社1993年版，第596页。)因而，过失程度大，量刑就相应地重；过失程度小，量刑也相应地轻。传统理论和实践对过失程度的考察，一般从“应当避免的程度、“能够避免的程度和“违背注意义务的程度等角度着手。详细到各共同过失行为人的责任分配来讲，各共同过失行为人固然为法律规定或职务、业务要求有共同注意义务的主体，但并不表明各行为人为从事同一职务的主体，这样，处在不同职务的人应当避免危害结果发生的程度和
30、能够避免危害后果发生的程度是不同的。如医生和护士在为病人施行手术时，二者都有义务防止手术器械遗留在病人的身体内，医生和护士固然负有共同注意义务，但是，医生作为手术的主导者，而且一般较护士具有更多的职业培训和较高的职业素养，因而其应当避免危害结果发生的程度和能够避免危害后果发生的程度较护士要高一些，因而，若发生此种案件，医生应承当较多的刑事责任。同样，即便是从事同一职务的主体，也会由于详细情况的不同而出现“应当避免的程度和“能够避免的程度的差异，其所承当的刑事责任也有轻重之分。在共同过失犯罪中，要对各共同过失行为人合理确定刑事责任时，同样要考虑各行为人的行为动机。在各行为人违背了共同注意义务而导致法定危害结果的情况下，持恶劣、急功近利的动机者应较持善良、利他的动机者承当较多的刑事责任。同时，假如行为人违背了共同注意义务是由于参与因素引起的，那么要根据参与因素与危害结果的密接成程度做详细分析。密接程度越大，行为人所负刑事责任越轻，假如某种因素的参与导致共同过失人与危害结果之间因果关系的排除，则该共同过失人不承当刑事责任。