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1、关于行政诉讼法律适用制度修改的考虑关于行政诉讼法律适用制度修改的考虑摘要：因行政诉讼法律适用本身有其特殊性，在我国宪政体制内对其效力问题的理解构成了窘境。跳出窘境，首先应当明确在我国现行宪法的规范下，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是不适宜的。本文提出解困途径扩展间接审查的范围，并在此基础上构建间接审查的程序及时限。关键词：中国政法大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。行政诉讼法关于法律适用的规定，是第一次在法律中明确规定怎样适用法律，尤其引人瞩目的是关于根据和参照的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的问题一下子放到了一个夺目的位置。由于是史无前例的新规定，实务部门
2、与学界此后热议了数年。十几年的实践和理论探索，行政诉讼法修改之时，应当对此有一个梳理。一、行政诉讼法律适用及窘境(一)与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比拟，行政诉讼法律适用之特殊性行政诉讼的法律适用，是指人民法院根据法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)详细运用于行政案件，进而对详细行政行为的合法性进行审查的专门活动。法律适用的经过是国家机关实现法律的经过，是将纸上的法律条文变为现实的经过。在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由
3、法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来讲是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因而民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为第一次适用，人民法院适用法律为第二次适用法律。(二)行政诉讼法律适用之效力人民法院在审查详细行政行为的合法性时，由于行政诉讼法律适用具有的第-0z性，必然碰到以何种标准审查详细行政行为的问题：是以行政机关所根据的规范为标准呢，还是以法院所根据的规
4、范为最终标准呢?国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所根据的规范为最终标准。例如，在英国和美国，无论是根据司这是就法律解释而言的，如就宪法解释而言，则情况有所不同，如比利时宪法第28条规定：解释法律之权，属于立法机关意指司法机关不能宣告立法机关制定的法律违宪。参见莫纪宏（宪政新论），中国方正出版社1997年版；参见张志铭（法律解释操作分析），中国政法大学出版社1999年版；参见董嗥（司法解释论），中国政法大学出版社1999年版，第290页一325页。蚕+H大学学耜20211要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为详细行政行为的根据的规范性文件能够主动审查或送交有权机关审查。可见，一
5、并要求复议审查的是规章下面的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一级别限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与详细行政行为互相关联的，也就是讲不能够单独就该规范性文件能否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者讲是详细个案的根据才可能进入审查视野。这与上述根据立法法90条的形式所设计的审查制度不同。综上所述，对抽象行政行为，应该讲并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种体制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者以为只此缺陷还缺乏以否
6、认体制。由于假如真根据有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有下面几个问题：第一，这样的审查能否脱离个案?第二，能否仍然根据现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查?假如由高级别法院管辖，那么与详细行政行为审查的级别管辖怎样协调?第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决?第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人以为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，机会也不是非常成熟。因而，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳
7、入法院的司法审查范围。三、窘境解决途径扩展间接审查的范围，明确其程序和时限(一)扩展间接审查的范围1删去根据与参照的规定由于（立法法）专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的施行，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见根据和参照的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，能够删去二十多年前这种有意的区分规定。70由于实际上，根据我们对现行制度的梳理，人民法院对于根据或参照的法文件，都循着这样的思路，即法院能够直接决定与上位法相违犯的法文件不予适用，而假如是法文件互相冲突，则法院不能本人决定适用哪
8、一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才能够适用该法文件。2间接审查的自己约束及意义由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因此在审查之后不宜在判决中直接表明该规章能否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。严格讲来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权利时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中公布适用了什么法规或规章；假如人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法
9、规或规章，至于违犯上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是讲不能在判决中确认某一法文件的规定无效。当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不公布撤销或者废止某一违宪的法规的情形特别类似。其实际意义在于：第一，人民法院不能够拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，施行主体不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，外表上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因而被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。我国不实行判例制度，上级法院和本院的判
10、决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。在详细作法上，能够设计为：人民法院在作关于遵守先例原则与司法解释的关系，董嗥在其所著（司法解释论）中有专章阐述，这里不复述，仅引其一段话作为本文上述结论的佐证：当然中国法院的判决并不创制法律原则或规则，对于一般法院而言，法律甚至不以为它有司法解释权，故下级法院对上级法院判决先例的遵循也不可能是遵循先例原则，而是遵循它对法律的理解或解释，遵循它对某类案件的一般认识或看法。上级法院的判决先例，有时不仅仅成为下级法院判决案件的参考，有时它还影响或引导着下级法院判决的价值取向。中国政法大学出版社1999年版，第322页。关于行政诉讼法律适用制度修改的考虑问
11、题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，可以能出现与省级人大或其会制定的地方性法规的规定不一致的情形。假如出现了上述问题，人民法院怎么办?据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院应当报送国务院作出解释或裁决。国务院应当在多长时间内作出解释或裁决?假如国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院对已中止的案件又应当怎样?诉讼当事人尤其是原告能拖得起吗?就现实而言，各级人民法院行政审讯庭的审讯人员们已经意识到，如今很多行政案件的争议不在于事实争议，而在于规范性文件的争议，实际上是文件详细行政行为的根据在打架。也就是讲，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，假如将这些发生矛盾冲突的规范性文件全部送交国务院裁决或解释，显然不符合诉讼经济原则，不利于当事人，也不利于实现行政诉讼法的目的。要彻底解决这一问题，最重要的在于到顷关系，即基于人民法院是法律适用最终机关的这一认识上，赋予人民法院行政诉讼法律适用最终决定权。