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1、浅谈中国国际私法的立法形式自（涉外民事关系法律适用法）公布之后，对于中国国际私法的立法形式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的公布则表现出担忧，这部法律的公布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生众多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开场不断建议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的（涉外民事关系法律适用法），由于这部法律公布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇众多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有
2、涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也以为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行阐述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。因而，本论文重点不在于怎样完善（涉外民事关系法律适用法），而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何本质的推进，在（涉外民事关系法律适用法）公布的新形势下，再次研究该选题
3、就具有相当重要的实践性意义。一、（涉外民事关系法律适用法）公布前中国的国际私法立法现状与缺乏自（涉外民事关系法律适用法）公布后，对于各种立法形式之争渐趋于安静冷静僻静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是外表的安静冷静僻静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，很多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，仍然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的公布。固然（涉外民事关系法律适用法）(下面简称（法律适用法）)在立法形式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，由于真正意义上的国际私法法典化应是
4、将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终构成一部国际私法法典。这一法典编纂经过意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因此也是冲突规则的当代化经过。很显然，目前的这部（法律适用法）并没有真正实现我国的国际私法法典化的目的。在（法律适用法）出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法形式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的（民法通则）第8章、（民事诉讼法）第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵
5、权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在（合同法）、（继承法）、（收养法）、（票据法）、（民用航空法）、（海商法）（海事十分程序法）等单行法中的国际私法的规定。这一立法形式导致中国的国际私法立法体系不完好、不系统，且存在明显的缺陷与缺乏，即好像黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不详细，不明确，不科学。不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定分布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定分布在不同的民事法
6、律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即便有比拟系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不详细。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对很多详细问题没有加以规定。比方讲，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起
7、歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比方讲，（民法通则）关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。由此可见，在（法律适用法）出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法形式导致我国在涉外民事关系立法上存在众多缺陷与缺乏。而这种缺乏与缺陷是无法与我国日益增加的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在参加世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因此，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。二、（涉外民事关系法律适用法）的主要内容及公布后的中国国际私法面临的窘境2020年10月28日，第十一届全国人大会审议通过（涉外民事关系法律适用法），自2020年
8、4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法构造上，法律适用法采用了民商分立的形式，构造相对来讲比拟完好。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强迫规定的适用、公共秩序保留、最密切联络地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比方涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力
9、、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等
10、方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来讲比拟完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的（民法通则）第8章的规定，以及散落在（合同法）、（继承法）、（收养法）等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在（涉外民事关系法律适用法
11、）中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于（民事诉讼法）第4编中对于涉外民事诉讼的规定及（仲裁法）中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将（票据法）（民用航空法）、（海商法）中的有关国际私法的规定统一收纳进（涉外民事关系法律适用法）。因而让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题仍然还是缺失，这样在适用经过中仍然还是存在众多问题。从该法公布后，能够发现，黄进教授提出
12、的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不详细的缺陷仍然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的成认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在构造体系和逻辑顺序方面有不当之处，如知识产权一章不应放在债权之后，而应放在物权一章之后，债权一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在民事主体一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑构造也有问题，有调整的空间。本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应
13、走法典化的道路的学者们愈加失望，一方面是对这部法律的失望，由于它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。由于这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上史无前例，即便就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，假如想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不讲不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目的。更何况还有学者及国家立法机关以为这部法律就已经是能够作为中国的国际私法法典了。三、国际私法立法形式、中国国际私法立法形式应走法典化的道路及相应的体例设计国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第
14、一阶段。采用这种形式的立法以法国1804年制订的（法国民法典）为代表。（法国民法典）的分散式立法固然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的详细性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全知足不断增长的涉外民商事交往的需求。国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。（德国民法施行法）是这种立法形式的代表。其他国家的代表包括（俄罗斯联邦家庭法典）(1998年)及（白俄罗斯共和国民法典）(1999年)中的法律适用规范所采用的立法形式同样都是专章式的立法形式。但是它仍然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不详细、不系
15、统等缺点，仍然无法知足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的（奥地利国际私法）、1987年（瑞士联邦国际私法）和1996年（列支敦士登关于国际私法的立法）是法典式立法形式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。徐伟功教授以为，中国国际私法立法的理想形式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法
16、内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，假如这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。（法律适用法）将（民法通则）的第八章及一系列单行法规和司法
17、解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入（法律适用法）的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完好性，立法机关要怎样处理这些法律适用规范与（法律适用法）之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将怎样处理这两套规范之间的关系问题;另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律根据上也存在一定的问题。随着（法律适用法）已生效，这些问题已经凸显。能够这么讲，在（法律适用法）对（合同法）、（继承法）、（收养法）中的法律适用条款没有直接做出否认的规定，在我国
18、立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部（法律适用法）采取的立法形式本质上来讲还是分散式的，相比以前的立法形式并未有多大改变。所以从外表看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可讲是还在原地踏步。当然假如现阶段采用法典化的形式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决成认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要怎样处理（民事诉讼法）第四编(涉外民事诉讼程序的十分规定)、（仲裁法）第七章(涉外仲裁的十分规定)就会让立法机关陷入窘境。这些编章假如继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和（民事诉讼法）、（仲裁
19、法）将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系;但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的十分规定的（民事诉讼法）、缺乏涉外仲裁的十分规定的（仲裁法）就会产生不完好、不完备及不系统的问题。另外，假如将（海商法）、（海事十分程序法）及（民用航空法）中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完好，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。很显然，法典化是一
20、项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能由于有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法形式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法形式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，
21、致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而（法律适用法）的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看仍然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以知足我国日益增加的涉外民商事交往的需要和实现其本身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因此我国的的国际私法的立法形式能够讲是相当落后，因而制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化仍然是解决中国国际私法立法的根本出路。之所以提出
22、中国国际私法法典化，是由于法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比方它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂经过中能够较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性;法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比拟好的选择方式;法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。据此，我国将来国际私法典的构造能够设计为：序言(主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容);第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节
23、，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际代理，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用;第2编，国际民商事程序;第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁;附则。限于文章篇幅，对于详细的每节的规定就不在此赘述。四、结语从以上的分析能够看出，（涉外民事关系法律适用法）的公布并不能从根本上解决中国国际私法立法的问题，反而使得我国的国际私法规定在适用上又产生了更多的漏洞与缺陷，因而，顺应国际私法立法的国际趋势尽快制定中国的国际私法法典是中国的立法机关当前的一项特别紧迫任务，而不是以为有了（涉外民事关系法律适用法）就以为能够一劳永逸解决所有的法律适用问题，从此不再论证中国国际私法法典出台的必要性和可行性。不管是学界还是立法机关都应当正视这个问题，对中国的国际私法立法形式应采取法典化的立法形式，根据所碰到的法典化的难题可广泛征询学者的意见，尽快启动中国国际私法法典的立法程序，早日实现中国国际私法法典化。