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1、关于计算机软件版权保护的考虑关于计算机软件版权保护的考虑诗琪001年12月20日审议通过了新的（条例），自2002年1月1日起施行。该条例与1991年（条例）相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原（条例）第22条的规定，修订了原（条例）第31条的规定，使（条例）的规定与（伯尔尼公约）和（与贸易有关的知识产权协议）的规定保持一致。（条例）规定定义如下：本条例所称计算机软件(下面简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而能够由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者能够被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序
2、列。同一计算机程序的源程序和目的程序为同一作品。(二)文档，是指用来描绘程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计讲明书、流程图、用户手册等。(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承当责任的法人或者其他组织;或者依靠本人具有的条件独立完成软件开发，并对软件承当责任的自然人。(四)软件著作权人，是指按照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据（条例）规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性;固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持
3、久性。根据（条例）规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理经过、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理经过、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指按照（条例）规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据（条例）规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不管能否发表，按照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，按照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，按照其开发者所属国或者经常寓居地国同中国签订的协议或者按照中国参加的国际条约享
4、有的著作权，受本条例保护。2.计算机软件版权保护条例分析在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是讲，任何侵权的单位和个人都将遭到法律的制裁，甚至承当刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了?笔者以为：对最终用户追查法律责任，早在1991年6月4日发布的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能讲它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因而，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，
5、就必须加强立法及惩罚力度。由于软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。假如软件用户使用未经受权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，进而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额宏大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的
6、个人用户是以讲服教育为主，进而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追查。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只要在保护软件产权不受损害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的时机，才能提高他们的竞争力。二、计算机软件版权问题的相关法律考虑1.以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐步加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件能够享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因而，著作权法仿佛是保护计算
7、机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有下面优点：(1)、计算机软件具有的作品性使其易于成为著作权的保护对象计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的作品极为类似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因而计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。(2)、软件能够自动获得著作权法的保护著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就能够得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。(3)、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而遭到保护著作权对软件的保护范围比拟宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的
8、独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即便在软件之间存在一样或类似的内容，可以能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能知足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。在（欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令）(1991)中对软件独创性条件作了较明确的规定，即假如一个计算机程序的作者以其本身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，能够遭到著作权保护。世界各国对此均持基本一样观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。(4)、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保
9、护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的过度保护。表达与思想分离的原则对维持计算机软件发展中保护与创新的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。(5)、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如（保护文学艺术作品伯尔尼公约）、（世界版权公约）等国际条约也吸引了诸多国家和地区的参加。因而，计算机软件比拟容易获得国际化的著作权保护。当然，著作权保护软件也存在着众
10、多缺乏，主要有：(1)、著作权法不能保护软件的思想和功能计算机软件不仅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是软件最具价值的部分，但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。开发软件的主要目的是为了应用，而不仅仅是为了知足人们的精神上的享受，这使软件的功能性显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法知足对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比方体如今软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因而在很多情况下，很多软件开发者通过反向编译利用了别人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出表现形式不同的软件，进而避免了侵权。
11、笔者以为，固然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利，但是此类情况的频繁出现，势必会挫伤原软件开发者的创作积极性，不利于软件的保护。(2)、著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点根据著作权法的对保护期的规定，软件的著作权保护期可长达50年，自然人的甚至可能到达百年以上，而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快，这就使得保护期显得过于久长，对一个已经被淘汰的软件仍提供保护，为别人在此软件之上的继续开发设置了障碍，不利于软件产业的发展，有损于公众利益。(3)、著作权法并不限制别人独立创作完成本质一样或者近似的软件作品受著作权保护的软件必须是由开发者独立开
12、发，并已固定在某种有形物体上的。假如软件知足了独立创作的条件，即便同别人开发的已有的软件一样或者近似，也不构成侵权，损害了软件权利人的合法权益。所谓的净室技术正是为了到达既能利用别人的创意，又能避免侵权的目的，而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意，在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件，如此开发出的软件，虽与原软件在本质上一样或近似，却不用担忧侵权。(4)、著作权法允许别人合理使用软件软件是实际价值体如今其功能性上，软件只要在被施行的情况下才能实现其真正价值。但是，根据著作权法的规定，若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件，属于合理使用，不构成侵权。软件
13、存在的易复制性，使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用，这无疑会造成软件权利人的利益损失。2.我国计算机软件版权保护的问题我国目前软件产业的实情是，除了财务、排版、教育等专用软件尚能自立外，包括系统软件及比拟重要的通用软件在内的软件业主体部份已被国外大型软件公司垄断，当年曾一统天下的字处理软件WPS已基本上被Word所取代，汉字DOS操作系统也被微软Windows所替换。这样的结果造成的现状是，中国的软件企业只能靠组装和销售外国大软件公司的产品来获取菲薄的利润(这又被软件业内人士形象地称之为外挂式生存)。与此同时，发达国家的大型软件商占据了软件产业的高端市场，由此依靠出口获取高额利润。以世
14、界软件第一出口国美国为例，其出口量占全世界软件出口量的70%。靠着强大的实力作后盾，大型软件公司，连同其他版权业界势力，多年来一直对本国政府和国会施加压力，希望把本人的权利要求转化为正式的法律文本。产业界的意愿，甚至浸透到一些国际条约中，如TRIPS协议对知识产权的保护水平明显高于巴黎公约和伯尔尼公约，体现了发达国家对发展中国家的一致利益。我国的软件业处于后进状态，更多的是处于使用者和二次作者的地位。更多的时侯需要模拟和借鉴，如同需要付费进入别人的先占领地只要进入以后才能寻求超越。所以假如全盘照抄西方的法律制度，无异于帮助扩张别人的先占领地。因而，在计算机软件保护这个问题上，应看清楚我们国家目
15、前在国际软件市场中所处的格局，在国际规则所允许的前提下，选择有利于本身发展的策略，要敢于和蔼于斗争。3.计算机软件的特征计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外，还具有其本身独特的技术特征和法律特征，在理解和把握计算机软件这一概念时，应注意下面基本要点和特点：(1)、计算机程序的表现形式多种多样，呈现出其作品性，能够通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。伴随着新技术的不断涌现，计算机程序的表现形式也将会日新月异。(2)、计算机程序具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体根据精细的分工协作，借助当代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。计算机软件是人类
16、的智力成果，它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精神。计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。(3)、计算机软件的思想与形式相互浸透，难以分割。它不仅是人类思维所构成的作品，而且也是一种技术方案，是兼备同文字作品类似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。(4)、计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具，具有高度的价值含量，其重要性不言而喻。计算机程序与一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用。能够讲计算机程序的功能只要通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。有的学者将计算机程序的特性归纳为下面三点：1程序具有序列性，即程序是代码化指令序列、符号化指
17、令序列和符号化语句序列;2程序具有可执行性，即程序一定是能够由计算机等具有信息处理能力的装置执行的;3程序具有目的性，即一个程序在计算机中运行后要到达一定预期的结果。(5)、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小，很容易被别人肆意的复制盗用和篡改。(6)、计算机软件的更新迅速、发展快，生命周期短。一般而言，软件的寿命大致为35年，较短的为12年，甚至更快。而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期将会越来越短。笔者以为，软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业机密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路。依靠著作权保护软件的表达，
18、依靠专利法保护具有创造性的构思，在这一点上，多少有点象一位工程师对某个技术问题提出了一个解决方案，并写了一篇论文来介绍这一解决方案。此时，能够依著作权法保护论文的著作权，可以对技术方案申请专利权。以获得专利法对技术方案的保护。实际上，我国的版权法对计算机软件的保护体现的正是适度保护。（著作权法）本身已经比拟倾向于促进社会公益，如：只保护最基本的版权，对于那些显然超出中国社会经济综合发展水平的权能暂时没有保护，规定了较广泛的合理使用制度和法定许可制度，对外国作品中国保留了使用强迫许可制度的可能性，等等。而（条例）在计算机软件获得版权保护的条件、保护期限、软件版权的内容等多方面作了比普通文字作品更
19、为严格的限制。4.计算机软件单独立法保护的必要性。知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有社会公共财产性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在当代社会中，由于存在着众多对知识产权限制与反限制的选择，因而存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目的的法律，怎样能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能互相冲突的因素。从这个意义上讲，平衡是知识产权法的基本精神。但是
20、，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。怎样能在现行的法律形式中到达知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因而在论及版权法、专利法、商业机密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业机密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，所以学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。三、结论在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。计算机软件是当代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对
21、软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，遭到了国际法学界和各国政府的普遍重视。但是，由于计算机程序具有本身独特性，而使得在对计算机软件法律保护的经过中出现了侵权案件的数量大、技术问题与法律问题互相穿插、侵权证据不易获取和保存、侵权断定困难、权利人的损失不易计算等方面的实际困难，增加了保护的难度。固然著作权法、专利法、商标法、商业机密法等知识产权法，分别从不同角度为计算机软件提供保护，并发挥了重要的作用。仅仅利用著作权法、专利法、商标法、商业机密法等法律方式均有其缺乏和无力的方面，即便将上述法律手段综合起来、互
22、相协调对软件进行保护也难以做到全面的保护。笔者以为，对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种愈加实用、愈加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。固然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。希望更多的学者关注计算机软件版权问题，使计算机软件得到
23、愈加充分、全面、有效的保护，为整个计算机软件产业的可持续发展保驾护航。注释：新（计算机软件保护条例）第三十一条规定：软件著作权侵权纠纷能够调解。软件著作权合同纠纷能够根据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的，能够直接向人民法院提起诉讼。参考文献：1、（知识产权法）黄勤南中央广播电视大学出版社2003年7月2、（IT业的知识产权）王云斌经济管理出版社2001年4月3、（计算机技术教程）曹慧主中国中医药出版社2004年8月4、（著作权法）李明德、许超法律出版社2003年8月5、（计算机的版权保护）应明北京大学出版社1991年8月6、（软件版权保护手册）俞慈声、赵慕兰、华平澜华艺出版社2003年6月法学理论论文