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1、试论强奸罪中“轮奸的认定试论强奸罪中“轮奸的认定摘要：轮奸不是详细的罪名，为强奸罪的加重情节。司法实践中关于轮奸的认定存在着争议，一种观点以为轮奸不要求各行为人的行为均到达强奸罪的既遂标准，只要有强奸的行为即可;一种观点以为轮奸的量刑起点为十年以上有期徒刑，要求各行为人的行为必须到达强奸罪既遂的标准，否则就不能认定为轮奸。轮奸的认定关系到对行为人行为的准确量刑，刑法分则并没有对轮奸的认定标准加以详细化，再加上对受害人的同情心，导致很多情况下轻刑重判，不符合刑法罪刑相适应原则。本文从轮奸的定义出发，对轮奸的详细认定标准提出了一些见解和看法，力图使轮奸的认定标准更客观、准确。关键词：强奸罪轮奸既遂
2、量刑一、轮奸定义的厘定刑法分则并没有对什么是轮奸做出详细规定，只是笼统规定二人以上轮奸的量刑起点为十年以上有期徒刑。根据当代汉语词典的解释轮奸是指两个或两个以上男子轮流强奸同一女子，能够看出轮奸在人数上要求两人以上并且是男子，在犯罪对象上要求是同一个妇女，行为方式上为轮流即按照次序一个接替一个。刑法理论中关于轮奸的定义有下面几种：轮奸，是指二男以上出于共同强奸的成心，在同一时间段内，对同一妇女(或幼女)连续地轮流或者同时强奸(或奸淫)的行为;轮奸，是指两名或两名以上男子在同一时间段内，轮流强奸同一妇女的行为;轮奸，是指两人以上在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女。无论是汉语词典的解释，还是刑法理
3、论通讲，对轮奸的定义有着共同的特点即人数要求、行为方式、犯罪对象，刑法理论对轮奸的要求还有时间上的限制。综合上述观点，笔者以为轮奸的定义能够界定如下：轮奸，是指两名或两名以上的男子基于共同成心，在同一时间段内，轮流强奸同一妇女(包括未满14周岁的幼女)的行为。轮奸要求行为人具有共同强奸妇女的成心，这种成心既能够是有预谋的，可以以是临时起意，甚至互相之间并无语言明示，但行为人都互相帮助，行为人之间心照不宣;同一时间段内，不能仅凭时间的长短进行判定，而要考察时间的连续性。只要行为人在较长时间内对同一名妇女施行控制，即便时间间隔较长，甚至不在同一地点施行奸淫行为，也应视为轮奸。比方甲男和乙男出于强奸
4、丙女的成心，控制了丙女，甲强奸后，乙将丙带回家强奸，甲和乙的行为应认定为轮奸的行为。二、轮奸的详细认定(一)以各行为人的行为均构成强奸罪为前提根据轮奸的定义可知，轮奸要求各行为人为已满14周岁，具有刑事责任的男子。假如有一名男子构不成强奸罪，这种情况就不能认定为轮奸，比方，A为15岁，B为13岁，先后将一女强奸，对A就不能认定为轮奸。当然在三名以上男子共同强奸的情况下，其中一人不构成强奸罪，并不影响其别人轮奸的认定。轮奸为强奸罪的特殊形式，轮奸要求主体为男子，假如女子唆使两名以上男子强奸她人的，能否对该名女子认定为轮奸?笔者以为女子不能成为轮奸的主体，对这种情况能够根据强奸罪的主犯来对待，该女
5、子的量刑起点应高于被唆使的男子，也应在十年以上。(二)以各行为人的行为均到达既遂为标准轮奸认定的关键在于能否要求各行为人的行为到达既遂，有的以为强奸罪为行为犯，轮奸的认定并不要求各行为人的行为到达既遂，只要行为人基于共同强奸的成心，施行了奸淫的行为，就应认定为轮奸;有的以为只要一人行为到达既遂，就能认定为轮奸;还有的以为轮奸要求各行为人的行为必须到达既遂即幼女为接触、其他妇女为插入，行为人在强奸的经过中自动放弃强奸行为或者由于其意志以外的原因未能得逞的，都不能认定为轮奸。笔者同意上述第三种看法，以为成立轮奸要求各行为人均需亲身施行奸淫既遂即对单个的犯罪主体在施行强奸的经过中必须到达插入或接触的
6、标准。行为人在强奸经过中自动放弃或强奸未遂的均不能认定为轮奸：(1)轮奸不是详细罪名，为强奸罪情节加重犯，强奸罪固然为行为犯，但并不代表行为人具有强奸的行为时即为轮奸，轮奸的认定还必需要求各行为人进一步施行强奸行为，不能由于一旦有强奸的行为，同时在数量上到达两人以上就以为是轮奸，这不符合罪刑相适应原则，也不利于犯罪嫌疑人权益的保护。(2)强奸罪侵犯的客体为妇女性自由权利即女子享有的一种拒绝与其不具有合法婚姻关系的男子发生性交的权利，刑法分则规定两人以上轮奸的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而普通的强奸罪的量刑起点为三年以上十年下面有期徒刑，可见刑法对轮奸的处罚力度很大，就是由于轮奸的行为
7、使妇女性自由的权利进一步遭到伤害。行为人在强奸的经过中犯罪中止的或犯罪未遂的尚未使被害人性自由的权利遭受进一步伤害，诚然强奸未遂的行为人主观恶性还是比拟大的，行为人还是想使强奸行为继续进行下去，但事实上毕竟没有使被害人性自由的权利遭到进一步伤害。(3)根据共同犯罪原理，强奸罪中一人既遂，所有人的行为均为强奸罪既遂。由于轮奸不是详细的罪名，只是强奸罪中的量刑情节，一人既遂并不代表轮奸行为的成立。轮奸必须对各行为人的行为单独进行考察，不能套用共同犯罪原理，否则会出现量刑失衡现象。只要各行为人的行为都知足插入讲或者接触讲的标准时，才能够认定为轮奸的行为，对不具备此条件的行为人就不能认定为轮奸的行为。
8、三、司法实践中认定轮奸应当注意的问题(一)严格区分强奸罪成心犯罪形态与轮奸行为司法实践中容易混淆强奸罪未遂、既遂与轮奸的区分，通行的做法是假如有一人强奸既遂的话，对所有参加的人一般都是按轮奸的情节进行量刑，理由是多人的行为使被害人遭受性侵犯的危害性大于单个人犯罪，并且强奸未遂的人主观恶性和既遂的人没有什么本质区别;对强奸罪预备、中止以及事先共谋但没有施行奸淫行为的人一般不根据轮奸量刑。笔者以为司法实践中的做法标准不一，不利于对轮奸情节的认定。关键之处在于司法实践混淆了强奸罪与轮奸的区分，把轮奸当作详细的罪名即轮奸罪来看待，轮奸只是强奸罪中一个量刑情节，情节加重犯与结果加重犯具有类似性，比方成心
9、伤害致人死亡，假如没有死亡的结果就不能使用成心伤害致人死亡的条款进行量刑。同样的道理对单个的行为人假如没有到达既遂的标准，就不能适用轮奸的规定，但这不影响强奸罪的成立。下面几种情况不能认定为轮奸：(1)A为强奸既遂，B为强奸中止或未遂;(2)A、B均有施行暴力行为，但都没到达既遂;(3)A、B为强奸既遂，C为中止或未遂，A、B为轮奸行为，C不是轮奸的行为;(4)A为强奸既遂，B不负刑事责任。(二)避免先入为主，慎重量刑司法实践中对强奸罪存在着偏见即只要是强奸犯就应该重判，而审讯机关易受被害人、被害人家属及社会舆论的影响，在案件尚未进行本质审讯阶段时，对案件的性质已经进行了内心评价，这可能导致量
10、刑失衡。1979年刑法没有将轮奸作为第3款较重法定刑的十分严重的情节，只是在第4款规定，轮奸应从重处罚。也就是讲审讯机关应根据犯罪的详细情况分别选择适用第1款或者第3款法定刑，如有轮奸情节也分别在第1款或者第3款法定刑内从重处罚。1997年修订刑法第236条关于强奸罪及其处罚时，前两款一样，第3款便直接规定，强奸妇女、奸淫幼女有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。比拟1979年刑法和1997年新刑法，很明显现行刑法对轮奸的规定更严厉、明确。在量刑的时候，对轮奸的理解也不能过于广泛，要从立法目的、意图去解释轮奸，将轮奸界定为强奸罪既遂完全符合立法演变、立法目的及对犯罪嫌疑人权益的维护。基于此审讯机关在审理轮奸案件时，应避免先入为主，更不能为了打击犯罪的需要盲目套用轮奸的情节。试论强奸罪中“轮奸的认定摘要：轮奸不是详细的罪名，为强奸罪的加重情节。司法实践中关于轮奸的认定存在着争议，一种观点以为轮奸不要求各行为人的行为均到达强奸罪的既遂标准，只要有强奸的行为即可;一种观点以为轮奸的量刑起点为十年以上有期徒刑，要求各行推荐度：