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1、试论美国司法审查制度的基础论文关键词：马伯里诉麦迪逊案三权分立与制衡普通法传统论文摘要：马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的经过中有着重要的意义，能够讲这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是，马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立经过中由于各种因素而获得十分重视的事件，在此案之前，美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治，社会，法律的各种因素.本文旨在阐述马伯里诉麦迪逊案判决的背景，以期找到美国司法审查制度的根基.司法审查制度是宪法学界一直关注的对象，对于中国应该建立如何的司法审查制度学者们仁者见仁，智者见智。从比拟法的视角来分析其他国家司法审查制度的形式为我们提供了可供
2、借鉴的材料，而对于这些国家司法审查制度的建立基础的讨论则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面，本文拟以美国司法制度为分析对象，探究其建立基础，以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的考虑。马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件，对这一判决书面文字之后的背景因素的讨论，能够扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。一、启兼思想家的思想启蒙洛克，孟德斯鸿被公以为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家，在他们的思想中能够找到司法审查的根据。洛克和孟德斯鸿都以为当代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权，而实现方式则是代议制民主，但是民主具有本身的局限性。民主固然是控制个人或者
3、少数人专制的一种手段，但却可能产生托克维尔所担忧的多数人暴政，进而压制或者剥夺少数人的权利。所以，民主也需要控制，而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在详细的分权方式上存在差异。洛克将政府权利分为立法权和行政权，立法权高于行政权，司法权是行政权的一部分。与此相反，孟德斯鸿以为必须把司法权和行政权放在不同人的手中，立法权和行政权要互相平衡和制约。但是对于何为平衡和制约，孟德斯坞并没有给出准确的回答，十分是对于司法权对立法权和行政权的制约，在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲，美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克，孟德斯鸡思想的落实，愈加是发展。美国制宪先
4、贤们将本人对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政，进而真正建立起了被称为对世界最大奉献之一的宪政制度.所以，对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。二、制宪先贤对权利制衡理论的发展对美国制宪的历史进行系统描绘，在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中，我们可以以窥见制宪先贤们的宪法思想。制宪会议主要就建立下级法院，任命法官的方式，以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体如今宪法中，而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时，宣告法律无效的大权，在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳莫里斯、鲁弗斯。金、格里梅森及路德
5、马丁等人所强调，他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律公布作废。换句话讲，大会这批带头人都成认这项权利是存在的。在（联邦-人文集）中汉密尔顿以为解释法律条文，自为司法机关之正当任务，乃其组织上所特有之职权，故法官皆应视宪法为国家之基本法律，说明其意义，并应对立法机关所制定之任何特殊法规，确定其能否与宪法相符。倘有歧异之处，即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调，宪法与其他法律发生冲突的话，其他的法律必须服从宪法。这样讲来，制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。三、英国普通法传统的影响美国在独立之前作为英国的殖民地，沿袭了英国的普通法传统。在普通法中，法规或制度的演变或是创新
6、，主要是基于司法实践以及司法经历和惯例的积累和发展。这种习惯和传统，在美国司法审查制度的构成中具有重要意义。有学者以为，关于本次判决，尽管宪法上没有明文规定，美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由，能够在裁判详细案件时，审查适用的法律能否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。另外，如前所述，在马伯里诉麦迪逊一案以前，美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中，州最高法院法官以为罗德岛州议会立法不得人心并违犯州宪法，使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了能够借鉴的案例。四、总结美国司法审查制度确实立并不是某些学者所以为的纯属偶尔，而是有其深入的理论根据和传统因素，并汲取了现实司法实践中先例的作法。假如讲司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中，我们能够从中得到什启示?很多学者以为中国需要建立司法审查制度，并根据各自的理念设计了多种司法审查的形式，但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只要从中国的实际情况处出发，深化研究中国的政治制度之后，才能来讨论中国能否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查形式。