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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流王闯合同法解释讲座笔录.精品文档.王闯合同法解释二、金融债权主持人：几个专题：违约金条款法律适用，强制性规定的区分原则、可得利益损失的计算和认定、不良债权案件的处理。王闯：各位下午好，很荣幸来到北仲，与各位探讨合同解释问题，与在座各位资深仲裁员相比，我还算是一个晚辈，今天是就合同适用的一些问题向大家做一下汇报。我们知道，近年最高院在民商审判方面发布了一系列相关的司法解释，其中有三个与我们密切相关，一个是关于审理不良金融债权的会议纪要，一个是合同法解释二，一个是合同法指导意见，今天的专题就主要围绕这三个法律文件展开。合同法解释二起草时间比较长，
2、我作为民二庭的代表，是在07年下半年参与起草，主要负责三个条款，一个是第十二条，关于强制性规定的条款，这个条款非常简短，但我认为意义重大，所以今天的第二个问题就强制性规定给大家做个汇报。另外是二十七条和二十九条。那么，第三个问题是可得利益损失的计算和认定，这个合同法解释二没有规定，在起草过程中也曾试图加以规定，但是争议比较大，所以是在后来的那个指导意见里面我们作了比较详细的规定。第四个问题，可以说是近五年来人民法院在审理案件中面临的最大的案件类型。我们是从05年初开始起草这方面的司法政策，但直到今年才通过，这方面的问题不是最高院一家就能起草出来的。对其中一些规则在制定过程中相关部委如何博弈有所
3、了解，我相信对各位审理此类案件会有帮助。我个人认为，从某种意义上讲，这个会议纪要的意义应该超过合同法解释二。我想为了节约时间，我下面就四个专题逐一展开探讨。第一个问题是违约金条款法律适用。从经济合同法到99年的统一合同法，甚至到合同法解释二，对于违约金如何适用、过高违约金如何处理的问题，都处在很大的争议。比如说过高违约金的标准、人民法院能否主动调整违约金、合同解除后违约金还能否适用等等，到存在争议。所以，今天主要从合同法解释二起草小组的角度出发，违约金法律适用的相关问题谈谈我们的思路。我个人，对违约金条款的争议，主要原因是我们对违约金的性质的认识不一致，这是一个原点问题，因此我们能从这个原点展
4、开，是顺理成章的。所以我认为主要是解决违约金性质的问题。简单来说，理论界关于违约金性质的说法，基本上可以归纳为四点：第一种是补偿说，理由是违约金是当事人对违约损失的一个预定额，依据是合同法一一四条，认为违约金的功能是损失补偿功能。第二种是惩罚说，其理由相对比较充分，归纳起来有三点，一是契约自由，这个原则在我们的合同法实施过程中可以说已经深入人心，根据这个原则，当事人如果在合同中明确约定违约金为惩罚性时，不应受到法院的干预，因为这个一个私法自治的领域，是契约自由的结果，因此，即便当事人约定的违约金非常高，人民法院也无权干预。第二个理由是合同法第一一四条的后部分，即当违约金过高时，当事人可以请求减
5、少，这里有两个关键词，一个是“过分高于”，另一个是“适当减少”。从立法语言的角度来讲，“过分高于”就是说如果是一般的比损失高，人民法院或仲裁庭是可以不予理会的，因此，这其中体现了惩罚的含义；即使是在过分高于的情况下，法院或仲裁庭也仅仅是“适当减少”，而不是与实际损失处于等额状态，因此，一一四条的后部分明确规定违约金具有惩罚性。第三个理由是，一一四条第三款规定，即迟延履行约定违约金的情况下，除了支付违约金外，还应当继续履行。就是说在迟延履行的时候有两个救济途径，一个是支付违约金，一个是继续履行，而这两者是并行不悖的。在延迟履行时，如果合同还能继续履行，实际损失是不会很严重的，但这个时候还要支付违
6、约金，这就充分体现了违约金的惩罚性。以上是第二种观点的几个理由。在审判实务中，比如一个案子合同金额是500万，约定违约金是150万，很多法官会认为这个违约金也并不高，予以维持。还有一个案子，是上海的，合同标的是7个亿，约定违约金是3个亿，依照这种观点，这个当事人的合议，就不应该调整。第三种观点是补偿和惩罚双重说。它体现了折中的观点，认为第一一四条前部件体现的是补偿功能，后部分体现的是惩罚功能，所以，应该是以补偿为主，惩罚为辅。还有第四种观点，可以这是从实务中演变来的，可以分为以下几个层次：首先与惩罚说是一样的，就是要尊重当事人的契约自由，即如果当事人在合同中明确约定的情况下，毫无疑义，法院或仲
7、裁庭不能去调整。只有在约定不明或没有约定的情况下，当事人申请调整违约金时，法院或仲裁庭才有调整的可能，但这时还先要根据合同法的规定，看是否能达成补充协议，其实还是回到契约自由的原则下，即只有在利用合同解释方法不能确定违约金性质时才可能适用一一四条的后部分。对以上四种观点的比较，我们合同法解释起草小组认为，第一、二种观点比较偏颇，没有采纳，可以选择的是第三、四中观点，对第四种观点我们最后选择的是双重说，而没有选择目的解释说，因为目的解释说的人为色彩太浓了，第一一四条并没有规定当事人请求调整违约金要有约定不明或没有约定的前提。因此，最后我们采纳的是补偿和惩罚双重说。在这个观点在确立之后，我们最高法
8、院曾经对这个观点进行确认，其中一个发展性案例是2004民二终字125号判决书，这是我在05年承办的一个案件。这个案件争议有将近二十个，我们只讲违约金的问题，有两个争议焦点，第一个是青岛啤酒公司提出违约金过高的情况下，我们合议庭合议后认为，应当进行调整，在判决中我是这么写的：公司提出赔偿标准是毛利润的近20倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到毛利润的近6倍，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚的色彩浓厚，明显与违约金的制度功能相违背，导致双方权利义务失衡，有违公平原则，鉴于青岛啤酒提出违约金过高的请求，本庭根据合同法第一一四条第二款的规定，对违约金进行调整，调整为毛利润的2倍。这个时候可能有的法
9、官会问，会什么调整成2倍呢，我认为，能够解释的是一一四条后部分赋予法官的自由裁量权。这个案件是山东高院一审的，在这个案子中，有70多份双方往来的函件，如果所有违约金都认的话，违约金高达1.7个亿，他们认为过高了，但如何调整呢？最后他们的方法是凡数额大的就不认，数额小的就认，这样数额看起来是比较适中的，但是双方当事人都不服，因为70多张都一样，要认就全认，不认就全不认。当然这个案子涉及青岛啤酒，它在当地是一个纳税大户，这个案子法院他们开了三次审委会，最后形成这个权衡的结果。但双方都不服，上诉到最高院，我们对涉及的70多份单据都认了，认完之后，我们认为违约金过高，进行了调整。但是，这个纠纷中，青岛
10、啤酒是当地一个龙头啤酒提供商，另一方当事人是啤酒经销商，在这个过程中，这个经销商多次催告青岛啤酒履行合同，但青岛啤酒不履行，因为他有优势。所以我们后来就把违约金调整为2倍，即体现补偿也体现惩罚。讲完这个后还有争议焦点的第二个，在这里最高院阐明了它在违约金性质问题上的认识。判决是这么表述的：合同法第一一四条第二款的规定已经确立，违约金以补偿为主要功能，违约金在我国民商法中主要体现为一种民事责任形式，因此不能将违约金完成留给当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款更是如此。如果当事人约定过高违约金而因契约自由予以支持，无异于鼓励当事人通过不正当手段获取高额违约金，法院应当对过高的违约金进行调整，以
11、维护公平、诚信原则，并使当事人得以从过高且不合理的违约金条款中解脱出来。07年5月全国民商审判会议，奚晓明副院长的讲话中也对这个案例所体现的对违约金的性质认定进行了承认。审判实务中，有一些法官对契约自由给予了过高的尊重，我个人认为，契约自由应该是有限制的，否则就是18世纪的契约自由，第19、20世纪开始强调契约正义，本来违约金是为了在违约之后弥补损失，并促使当事人不轻易违约。在亚当斯密的那个时代是绝对契约自由，这样会使契约自由发生异化，演变为一种符号，违约金可能成为规则的玩弄者获取高额违约金的工具。虽然签合同时候双方都同意，但后来的违约金过高的时候，我认为还是应该干预。这个在欧美国家也是这样的
12、，任何人不能利用违约金来压迫另一方当事人，它可以体现一定的惩罚性，但是不能成为他们获取暴利的工具。那么下面我们讲一些实务的问题，一是涉及违约金过高的标准的问题。审判中有这样的观点，很多法官认为，要以合同的标的额作为批判的标准，另一种观点是以合同未履行的数额作为标准，也有认为应当以合同的实际损失，并且考量其他相关因素进行判断。合同法解释二起草过程中也面临着这些问题的探讨。在司法审判过程中，有两种代表性的观点，第一种我们称为综合方案，也就是第29条第一款的规定，第二种是固定比例方案，也就是现在第29条第二款的规定，这两种的思路是完全不同的，是冲突的，我们民商审判庭根据多年的审判经验，提出的是第一种
13、方案，我们的研究室提出的是第二种，但在提交审委会讨论之前，我们起草小组确定的是29条只有第一款，没有第二款，但是非常遗憾的是，在审委会讨论中，又有人提出要限制法官的自由裁量权，要给一个比较固定的比例，因此就成了现在这种情形，第29条有两个条款。值得欣慰的是，后来民二庭起草了一个针对这个司法解释的指导意见，在里面专门对这个问题进行一定的矫正。那么我们为什么反对固定比例的方案呢？提出固定比例方案的理由主要有三个：第一个是实务的需要，我们这些年来法官的审判任务越来越大，在基层法院，每年平均三、四百个，有些法院则达到一千多件，那么这么多的工作量， 其中又有相当比例的违约案件，如果给他们一个固定比例，能
14、够更快地审结案件，。第二个理由是限制法官自由裁量权的需要，认为违约金的法律条款给法官的自由裁量权过大，应当限制。第三个是最高院在有关商品房买卖合同的司法解释中曾经规定违约金的比例最高不得超过30%。我反对固定比例方案也有三个理由：第一，我认为目前我国法院法官工作量大的问题并不是违约金的规定所能解决的。问题在于很多社会矛盾是不是靠法院一家所能完全解决掉的。第二，限制法官自由裁量权的问题，我认为如果要通过限制法官自由裁量权来使我们的法官队伍更加廉洁，这是我们的司法解释无法承受之重。法官滥用裁量权，甚至法官贪腐的问题，是法官队伍本身的问题。我认为，如果规定固定比例的话，在某些场合反而更容易导致法官滥
15、用自由裁量权，规定固定比例是典型的一刀切的方法，而我认为应该根据个案来衡量，只要按照一一四条赋予的自由裁量权作出判断就可以。第三个理由也就是商品房买卖司法解释的问题，它确实规定了30%的比例，但是我们应当注意到，这个司法解释是我们最近五年来非常特殊的一个司法解释，它是商品房市场出现畸形发展状态，我们的房价之所以那么高，除了供需关系的因素外，个人认为，地方政府和开发商联合起来侵占中国百姓的利益是它本质所在，这使得商品房买卖市场成为典型的卖方市场，也就使得消费者选择合同条款的权利实际上无法行使，因此我们的商品房买卖司法解释有扶弱的功能，其目的是为了保护消费者，这是很特殊的。但我们要注意到，我们现在
16、起草的是合同法总则的司法解释，所统领的是市场上各种各样的合同类型，包括多种无名合同。所以我们反对采用固定比例。我们采用的是综合方案，即29条第1款，当事人请求减少违约金的，应当综合合同金额、实际损失等多种因素予以衡量。要兼顾三个因素，一是合同的履行情况，一个合同已经履行了95%，与一个合同还没有履行，违约金的惩罚性的体现是不同。第二是当事人的过错程度，起草中很多法官认为我们的规定有问题，说合同法规定违约责任采用无过错原则，怎么能说考虑过错程度呢。梁慧星教授写过一篇文章，说明为什么我们要采用严格责任，有两个主要理由我记得特别清楚，第一是，这是两大法系发展的一个共同趋势，第二是便于法官认定违约责任
17、。但我们这样为什么规定要考虑过错程度呢？我觉得一个重要的原因是，在起草统一合同法期间，全国人大法工委删除了情事变更条款，当时的理由是它更商业风险无法区别，防止法官滥用自由裁量权等等，删除情事变更之后，我国合同法中关于违约责任的结构就发生了变化，因为通常情况，违约责任状态是由三个部分组成的，一个是不可抗力，这是完全免责的，另外一个是违约，即采用严格责任，中间还有一个状态，就是情事变更，就是缔约之后，在履行过程中发生当事人缔约时无法预见的非正常商业风险的客观环境变化，使得缔约的基础发生动摇，要么使得合同目的无法实现，要么显示公平。违约责任状态一般是由这三个部分组成的，而我们把情事变更删除，就导致我
18、们的框架变成了两元结构，要么承担责任，要么不承担责任，因此我们的严格责任是最严格的责任。梁老师还提到，中国的契约法是最先进的契约法，我对这个看法是完全赞成的。我们的契约法是学者在吸收西方国家契约法的基础上制定的，而西方国家是发达的市场经济，而我们的市场经济还不是很完善，在这种情况下，用这么先进的契约法来规范我们的市场，在违约金这块就显得严了。因此，我们应该考虑到这个因素，把过错考虑进来。我们还注意到，虽然合同法规定违约责任为严格责任，在很多地方也有特殊的规定考虑到过错的问题，也有不少单行法律将过错考虑进来。因此，我们认为严格责任仅仅是违约责任的一个原则。第三个因素是当事人的预期利益，体现预期利
19、益思想的是合同法一一三条，而我们很多合同法的体系书、文章，都将预期利益纳入违约责任中。另外还有其他因素，比如是否采用格式条款、格式契约的，说明一方处于强势地位，也会影响违约金调整。总之，我觉得第29条第1款的规定无论从公平的角度还是限制自由裁量权的角度来讲都是能达到目的的。因此，在审判过程中，应当按照第一款并结合民二庭的指导意见来进行，个人认为，29条第2款有点画蛇添足。当然，作为最高院法官不应该这么来评判最高院的司法解释，但是我觉得1款和第2款本来是两个不同的方案，现在放在一起，如果不说清楚的话，很多法官都会按照第2款来判，这样的话，我们的司法解释起草就没有意义。还有一个实务的问题，就是违约
20、金过高由谁来举证？我们的指导意见里是双方举证，因为谁主张谁举证并不是一个很简单的问题，如果简单的话，就不会有那么专家学者探讨这个问题。我们认为法官应该实体、程序兼重，但是在实体和程序相冲突的情况下，我认为应以实体为重，程序只是一个手段，工具，它不是目的。谁主张谁举证是一个基本的规则，主张一方应当先出招，但不是说另一方就在那边看着，他要回招；举证责任倒置是例外，在这种情况下是由另一方出招，再由我来回招。我觉得举证责任是这么一个概念，所以我觉得它不是单纯由一方举证的问题，双方都有举证的义务。在违约金是否过高这一块，原则上由主张违约金过高的一方先举证，而另一方则要证明违约金并不高，而这一方是守约方，
21、他对实际损失是最了解的，他清楚违约金是否过高。还有一个问题是当事人主张减少违约金的方式方法问题。这个实践中主要有两种观点，第一种观点是必须通过反诉的方式来主张，第二种是既可以通过反诉，也可以抗辩的方式。我们最后采纳的是第二种观点。如果从纯粹理论的角度来看的话，第一种观点是有他的道理的，因为对方违约了，我要求其承担给付违约金，是一个独立的请求权，而违约方认为违约金过高要求减少的，这是一个减额请求权，他的目的是为了抵消或者吞没对方的请求权，那么对方的请求权是一个独立的请求权，你当然要通过独立的请求来进行。但是，这个问题争论还是太大，另外与违约金有关的案子那么多，同时我们认为要求当事人都清楚违约金应
22、当反诉还是抗辩的方式太过苛刻，因此不宜限制为反诉。再一个问题是人民法院或仲裁庭能否依职权调整违约金，这个争论很大。这个我想介绍一些我们的指导意见，我们认为法官应当行使释明权，因为在审判实践中，大部分的案件当事人都没有提出减少违约金的请求，他们的请求是认为合同根本就不成立或者无效或者是根本就不违约，总之，认为应当免责。因为从诉讼策略的角度讲，当他主张违约金过高时就隐含着认为已经违约的意思，所以他不愿意这样说。所以我们认为，在双方都没有提出违约金过高时，法官应当行使释明权，否则双方在诉讼中将围绕是否违约进行辩论，最终法官只能判决要么违约要么不违约，如果判决违约，就可能存在违约金过高的问题，这时违约
23、方肯定不服。那么，在行使释明权后如果当事人还是不提出来，能不能依职权调整呢？我们认为，原则上不应当调整，但是如果根据合同计算的违约金严重过高，使当事人的权利义务严重失衡的，也应该可以依职权调整，其依据是公平原则，当然，这个极其例外的情况。说到这里我想进一步说明一个问题，就是实体公正和程序公正，我曾经审理过一个案件，是一个买卖合同纠纷，就是内蒙古一家公司买了北京一个公司四台工业用的锅炉，其中两台价格是明确的，另外两台的价格约定等国家的指导价格出来后，按照国家的指导价格确定，后来国家指导价一公布，内蒙古这家公司就欠北京公司500万，北京公司去要，内蒙公司就说那个已经过了诉讼时效，第一审是在内蒙高院
24、，认定过来诉讼时效，二审到了最高院，正好由我承办。北京这家公司举了三组证据，第一组是说给内蒙公司发来两份传真，内蒙公司说没有收到，这种情况在实践中经常出现，第二组是说给内蒙公司打了多少电话，还有电话记录，内蒙说一个也没有收到，这在实践中也经常出现。第三组是说公司的负责人到一年内到呼和浩特找内蒙公司8次，住在一家旅店里，还给他们买了礼物，有礼品单，内蒙公司说这只能证明你来过呼和浩特，并不能证明你是来向我方要债的。内蒙高院就是认为北京公司举证不足，认定过了诉讼时效。我们审理之后也认为北京这一方举证是不够，但是他肯定去要过债，为什么呢？因为他们这一方脸红脖子粗，而另一方是悠然自得，我们从心证上就认为
25、是要过债的，凭我们的经验，我们认为不应当认定诉讼时效经过，但是按照我们的证据规则又不好办，我们第一次合议的结果是认定诉讼时效经过，维持原判。但是，我们的总觉得我们的感觉和这个结果相差太大了，我觉得应当有哪些地方出问题了。那什么地方出问题呢？后来我们把这个案子先搁下。后来我向梁老师请教，当实体公正和程序公正相冲突的时候，应该以何为准呢？梁老师说，当然是以实体为准，程序只是服务于实体公正。因此我觉得我们在适用工具上可能出问题了，后来我觉得应该再开一次庭，在第二次合议的时候我的心里也挺担心，不知道应该怎么对其他法官讲，怎么跟领导讲，第一次合议完，本来准备出判决了，你现在还再来合议一次，是不是有哪一方
26、当事人找你了。所以我想得让自己更有理由，后来我们开了第二次庭，在这次开庭里我就分配举证责任，跟内蒙公司说，你认为他去呼和浩特不是找你，是找其他客户，你应该举证，证明他在呼和浩特有其他客户，或者有其他亲戚朋友。因此否认可以不用举证，但是抗辩就要举证，你不是说他没有去呼和浩特，而是说去呼和浩特是找其他人，那么就要举证，否则我们应当推定他向你要过债。我当时在庭上说，我不是跟你们开什么玩笑，要么你就证明他去找其他人，要么证明他们在那里了有情人或者二奶的，为什么呢，因为三个人去这么一个地方，要不是为了钱就是为了情，他们几个人一共去了8天，什么感觉？后来这个案件就认定诉讼时效中断了。因为当时刚好赶上两会期
27、间，双方都到人大找代表，但到最后也都不了了之。我想说的是，根据我们目前的状态，还是应该强调实体公正。最后一个小问题是关于合同解除的问题，合同法解释二没有规定，但是在指导意见了已经作出了明确的规定，就是合同已经解除的情况下违约金条款还能不能适用呢？有的学者会认为，不能适用，因为合同解除了，合同的权利义务消灭了，合同条款当然不能适用，他的观点可以归纳为皮之不存毛将焉附。而崔健远认为，违约是一个客观存在，不能说你合同解除了你就不承担违约责任，我们还是比较赞成崔健远的观点，就是说违约金它有点不一样，它有独立性，就是说合同解除会导致契约死亡，但是契约死亡后会有一个料理后事的问题，违约金条款就起到这样的功
28、能。也就是说合同权利义务的终止，不影响这种清理条款的效力。上面我通过这么几个小问题基本上把违约金有关法律适用问题向大家作了一个汇报，由于时间关系，我想下个问题就是强制性规定的问题今天就无法展开了，我想这里就简单说一下它的精神。大家知道，根据统一合同法和合同法解释一的规定，人民法院认定合同无效的时候只能依据全国人大的法律或者国务院的行政法规，不得再以地方法规或者行政规章作为认定合同无效的依据。那么现在合同法解释二又进了一步，根据合同法52条所规定的那五项认定合同无效的时候，其中第五项是强制性规定，这个强制性规定我们是把它区分开来的，分成两种类型，一种是效力型规定，一种是管理型规定。二、合同无效由
29、于时间问题，第二个问题强制性规定就简单的提一下。统一合同法出台后，合同法解释（一）中规定认定合同有效只能依据法律或者国务院法制部门出台的的民政法规，不得依据地方法规和行政规章。合同法解释（二）现在更近了一步，依据合同法52条的5项认定合同无效的时候，其中第5项有一个强制性的规定，这个强制性规定我们是把它区分开的，分为效力性规定和管理性的强制规定。学术界最早是史尚宽先生从两元论的角度分为效力性规定和取缔性规定，这个取缔性规定最早是从日本引进，即管理性的强制性规定。清华大学博士耿民的博士论文专门研究强制性规定。今年9月，去拜访梁慧星老师，梁老师给了一本书中国民商法研究专题丛书的一本，也是研究强制性
30、规定，只不过是从私法和公法相结合的角度。解释二采取的态度是违反效力性规定绝对无效，但是违反管理性的强制性规定不一定无效。解释一到解释二这种合同效力的变化，反映了一个方向，即在市场经济发展过程中尽量不要打断交易的链条。以前认定无效的，现在就要斟酌一下，主要就是要提高中国的国力。中国要想成为一个强大的国家，在世界上有足够的资源，必须大力发展经济，中国的司法必须为经济的发展提供保驾护航的作用。指导意见和解释二规定在认定一个强制性规定是效力性规定还是管理型规定的时候，除非有明确的规定“不得，否则合同无效”，才是一个效力性的规定。如果没有这样一个处理意见，那时不能认定是属于何种强制性规定的，此时就要请示
31、上级法院，不能想当然认为法律规定了“不得”等字眼，就认定合同无效。2001年，河北法院请示了最高法一个案子，违反了商业银行法第39条的规定，第39条也是用了“不得”的字眼，河北法院询问是全部无效还是部分无效还是有效，当时请示我们的时候我们也有一点蒙了，于是问了一下中国人民银行，因为这部法是人民银行起草的。他们回来的意见是39条是一个风险控制条款，不影响合同的效力。因此，我们可以看到我国的很多法律条款都是只有起草机关知道其真正含义。中国语言丰富，但是在表达强制性规定的时候，非常匮乏，只有“不得、应当、禁止、可以”，光从字面已经无法判断是一个什么性质的条款。无论怎样，目标不变，就是要提高中国的实力
32、。中国的司法必须保障经济发展。三、可得利益损失问题下面介绍第三个问题，可得利益损失。这是一个见仁见智的问题。113条虽然规定保护可得利益损失，但是很模糊，很难操作。我曾经改过一个案子，这个案子的法官在判决中认定存在可得利益损失，但是因为无法计算无法支持。我说这还不如不说，因为这给了当事人一个上诉的理由。我们从01年开始就进行调研，很多地区的高级法院也进行了很好的调研。我们集法院的集体智慧，梳理出来一个东西，基本可操作，下面介绍一下。首先要界定一下可得利益损失的概念，是一种预期的存利润损失。包括三种类型：生产利润损失，往往和买卖合同密切相关，曾有一个案件，北京企业向新疆企业购买棉花，北京购买方属
33、于生产加工型企业，现在我们假设一下新疆企业不再给北京企业供应棉花，那么给北京购买方造成的损失毫无疑问就属于生产利润损失。生产利润损失的计算，首先要看企业的财务报表制度完不完善，如果完善，我们直接看报表，依据前一年的利润来计算，如果企业的财务报表不完善，那么我们就参照该地区、该行业、该段时间的平均利润。但是这样得到的生产利润损失还是一个比较虚的东西，还要切很多刀才是我们最后能够支持的生产利润损失。第二种是经营利润损失，往往和经营承包租赁有关。前段时间，我去江苏调研，他们那有一个案件，一个承包合同签了20年，现在才履行了2年，一方要另一方赔偿剩余18年的可得利益损失。我跟他们说如果这个案子不能调，
34、将来出了判决一定要告诉我一下是怎么处理的。第三种，转售利润损失，即从上家卖，卖给下家，赚取差价，这种方式如果对方违约了，所受损失只能认定为转售利润损失。实践中所主张的可得利益损失大部分都可以归为这三者之一。下面说一下实践中如何认定可得利益损失。我们归结为四个规则。我将之称为切蛋糕，将主张的可得利益损失的数看做蛋糕，我们要将这个蛋糕不断的切掉，最后剩下的才是可得利益损失的数额。第一把刀就是可预见规则，合同法113条第一款规定，“但是不能超过订立合同时可能预见的因违约造成的损失”，给了我们三个点：1、时间，即缔约时。2、内容，包括损失的类型及数额，数额不一定要准，但是要有谱。3、预见标准，即正常人
35、的标准和身份标准。第二把刀即减损规则，119条。但是适当的损失如何衡量，是比较模糊的。我个人的看法是，这个救济手段成本不能过高，不能有很大的危险性，要当时能做到。第三个是损益相抵规则，即我违约了，但是你占了便宜，那么要把你占的便宜扣掉。我们做了调研，实践中主要有以下几种情况，1、当买卖合同标的物发生毁损、灭失时，但是没有完全毁掉，这时剩余的部分还有一定价值，此时主张违约要将标的物的残余价值扣掉。2、费用。因为我违约导致你没有交的费用就不能计算在违约损失之中了。最后是与有过失规则，及即双方都有过错，119条所说的没有采取措施减少损失的扩大我认为也属于广义上的与有过失，除此之外，如果还有其他过错导
36、致损失的，又得切掉。还有一个必要成本，必要成本是不能赔的。如甲乙两公司准备签订合同，在缔约的过程中可能要请对方吃饭等，这些费用就是必要成本，谁也不敢说吃了饭、洗了脚合同就能签订了，但是合同不管签不签这些钱都得花，因此，这些必要成本是不能赔的。因此，我们得到一个公式，即一方提出的虚拟的数额-不可预见的损失-人为扩大损失-因为我违约你所占的便宜-你本身的过失造成的损失-必要成本，所得的即为可得利益损失。关于举证责任的分配，指导意见中规定，损失总额由受害方即守约方举证，可预见损失由守约方举证，不可预见损失由违约方举证，扩大损失由违约方举证，违约收益由违约方举证，与有过失也由违约方举证，必要成本可以由
37、法官或者仲裁员根据案情来分配。最后是可得利益损失计算的适用例外。包括：1、恶意欺诈，合同法113条第二款。2、人身伤亡和精神损害，已经进入了侵权领域。3、约定了损害赔偿的计算方法。四、关于金融不良债权转让案件的处理金融不良债权纠纷可以说是目前法院处理最困难的纠纷，反映了转型时期最真实的状况，利益交织的复杂程度是非常严重的。会议纪要出来后，我们很多的法官很诧异，甚至很抵触，觉得和很多法律相抵触。在审委会通过这个会议纪要的时候，我们审委会委员、院长说以后在其他场合介绍会议纪要的时候，一定要说清楚它的精神，它既不是司法解释也不是一个司法政策的文本，而是中国九个中央部委机关经过四年半的时间沟通、博弈得
38、出的转型时期中国社会政治经济政策。所以我觉得金融不良债权这个问题最重要的是背景和价值衡量。这个问题源起一个非常不起眼的案件。这个案件是河北法院审理一起金融不良债权追偿纠纷，简单介绍一下案情：90年代中国建设银行贷给河北一家烟花鞭炮场250万元的贷款，河北省城二租借设备管理局作为担保人，到了1999年这笔贷款滚动到了1268万，99年国务院成立了华融信达东方和长城信达资产管理公司，推行不良债权剥离。中国建设银行就将这笔款项卖给了信达资产管理公司，信达将其以15万卖给了双元投资公司，双元要求河北省城二租借设备管理局承担担保责任。审理的法官一致认为应该支持。判完后担保人觉得不公，因为双元付出的对价过
39、低，认为导致了国有资产流失，提出上述。河北高院形成了不同看法，一部分人认为契约自由，根据完全是可以的，另一部分人意识到了国有资产流失的问题，当时的河北高院刘院长指出要慎重对待。最后，该案件调解解决。案子虽然结了，但是问题并没有消失。因此，刘院长给中央写了一封信，名字叫要高度重视不良债权转让行为，防止一夜暴富和一案暴富，防止国有资产流失，被刊登在国内动态清样上，引起了中央的高度重视，最后中央九个部门沟通之后，将这个问题定性为中国转型时期从计划经济走向市场经济如何处理遗留问题的这样一个问题，绝不仅仅是一个合同法的问题。这里面涉及的利益主体非常复杂，主要涉及五方。第一个就是金融机构，有建设银行，建行
40、后面是中国人民银行，涉及到国外的投资者们，涉及到国内的民营企业、私营企业还有一些个人，这些人的旗号就是契约自由，要求给他们提供一个公平的私法交易环境，还有一个就是国有企业，国有企业分为两块，一块是国企自身，一块是国企职工，国企背后是国资委，职工虽然在国有企业，但是它代表是另一股势力，背后是职工的生存权，最后还有一个利益方是公共利益，对这些资产能不能公平分配，涉及到人民对我们党和政府的信心，这些财产是国家财富，也是人民财富。任何纠纷中都有原告和被告，如果对立双方为个人或企业，他们体现为诉辩的主张或意见，但是当他们的力量达到一定程度变成利益集团时，就不再体现为诉辩的意见，而是要披上学术的外衣，变成
41、我们的民法学说或者经济学说，当他们进一步强大变为一个阶级或者阶层的时候，学说就变成了理论、信仰、主义之类，但只要在资源稀缺的状态下，这些东西的本质都是利益诉求。利益诉求是以不同的方法表达出来的，我感觉我们的民法通说和各国的民法通说，每一种理论都代表一种利益集团，资源总是稀缺的，各种利益集团在争夺地盘的时候都有各自的学说，经过实力较量之后，就达到均衡状态，形成民法通说，它是各方都能够接受的。从这个角度来说，两个国家之间是否存在和平是由实力决定的。会议纪要是八个部委和最高法一起花费四年半时间利益博弈的结果，最高法在里面代表的就是国企职工的利益。我们衡量一个东西，首先就是私权处分和公共利益。资产管理
42、公司和国外投资者们总是以契约自由为理由，认为这是一个私权处分，但是我们应该注意到这不是一个私权处分，而是一个国家财富的分配。私权处分必须受到公共利益的限制，而实际上在不良债权的处置中存在大量违规的行为。第二个衡量是职工债权和金融债权。我们很多法官总是拿合同法说事，却忽略了职工的利益。不能总以市场经济为借口，市场经济仅仅是一种资源分配的模式而已，我们说搞市场经济，是有人吃得好，有人吃得差，这是可以接受的，各人能力不一样，但是如果有人吃不上饭就是另外一回事了，这表示政策配置出了问题。现在国企职工就面临这种情况。金融债权背后是商业利益，而职工债权后面是生存利益，毫无疑问应优先保护职工利益，这一点在新
43、破产法中已经有体现了。第三个衡量是中央财政和地方财政。资产管理公司将钱交给了中央财政，但是地方财政为了处理职工的上访、维护稳定却花费了更多的财力。第四是计划经济和市场法治的衡量。这个案子的很多法官之所以支持双元投资公司，是认为这是符合合同法的，这就是我们很多年轻的法律人的思维，他们没有经历过计划经济，学到的都是市场经济的法则，认为市场经济法则是绝对的真理。而我们现在所要解决的问题是计划经济时期遗留下来的，以市场经济时期的合同法去解决计划经济时期的问题，就违反了一个很重要的法律原则“法不溯及既往”，而且不是将法溯及了两三年，而是溯及了二十几年，此时再一味说契约自由只是法律教条主义的表现，以合法形
44、式达到非法目的。第五个是市场竞争和国家干预的衡量。美国从亚当斯密的国富论开始全面实施市场经济，但是到罗斯福的时候发现绝对的市场、契约自由是不行的，会导致市场的“无形之手”失灵，于是又开始国家干预，哈耶克又说“国家干预是必须的”，这句话之后没多少年美国就出现了次贷危机。不管是经济还是法学，我觉得市场经济和国家干预都是此消彼长，只不过不同时期不同国家比例不同，我们国家现在时市场竞争多一点，国家干预低一点，但并不是说不要国家干预了。而且在西方国家市场经济发展的历程中，国家干预的力度在递增。在处理不良金融债权这个问题上，我们要尊重资产管理公司的私法行为，但是在其可能出现不公的时候，国家要进行干预。金融
45、不良债权还涉及到中国的国家经济安全问题，金融债权的70%是被国外投资者买去的，如摩根斯坦利、高盛等，我觉得他们不仅仅是为了挣钱，还是为了控制中国的一些重要行业。产权不明的问题和管理方法的问题使得国有企业在市场竞争中处于不利的地位，使得很多外资企业成为与国企相抗衡的重要力量。这时候金融债权的处置就不是一个私法处置问题，而是一个国家经济战略问题。我作为最高法院的法官，我在这里可以公开的在这个问题上要保护国家的利益，要保护民族的利益。美国最高法院的法官说“我信仰法，但我只相信对我们国家有利的法”。我一直对我们的年轻法官说不要陷入西方这些年给我们灌输的那些抽象的教条主义，那只是针对我们的，人家在保护国
46、家利益，我们的法官都不保护我们国家的利益，这是非常不好的。因此，在国内，我们要保护公民的利益，像职工和农民的利益我们必须要给予保护，在国家之间要保护中国的利益。耽误大家时间了，谢谢各位。主持人：方才王博士从理论到实践、从立法到司法、从程序到实体，给我们讲了生动的一课，使我们每个人受益匪浅，对我们的仲裁实践有很大的启示。还有一点时间留给大家提问，另外还留点时间给我们山西仲裁委的朋友提问。提问：如果一方的违约没有造成任何损失，但是有违约金条款，这种情况怎么处理？王法官：这种情况违约金应该会有一些减少，还是要体现出来以补偿为主。提问：王法官：效力性的分类是行为背后的法律行为效力，管理性的分类是一个事实行为效力。真要把它说清楚，我觉得我目前没有这个理论水平。提问：关于违约金的调整以实际损失为基础，当事人的损失都不好确定的时候，怎样确定违约金呢？王法官：一方主张违约金过高，就需要举证证明其合理性，这个时候他就需要证明对方的损失没这么高，这个时候的调查焦点就集中在损失的数额上，损失确定了，高或低法官自然可以确定了。关于高和低的标准，由法官自由裁量。提问：会议纪要怎样取得？在实践中怎样使用？王法官：在最高法的公报或者网站上都有，可以直接适用。主持人：剩下的时间留给山西仲裁委的朋友？有问题吗？山西：没有问题。主持人：今天的会议到此结束。再次感谢王法官。