《法律上的“行为”.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律上的“行为”.doc（25页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流法律上的“行为”.精品文档.法律上的“行为”:什么是经济法的视角?刘光华 兰州大学法学院 副教授关键词: 行为/行动/经济法/经济法行为/法律行为内容提要: 经济法理论研究的深化与经济法制实践的多年积累,必然提出经济法与法理学公认范式对接的要求,提出经济法理论细化与系统化的问题。主体、行为、法律关系等作为法律及其调整的基本要素,必然成为经济法实现上述目的所无法绕开的结点。为此,本文在梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学) 在“法律行为”问题上的观点与争点的基础上,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等运用分析实证法学
2、范式进行了初步的思考,最后,指出了“行为”问题的研究之于经济法理论与实践的独特价值。一、“行为”问题是经济法与法理学接轨的必然引言随着近30 年来经济法理论研究的日益深化和经济法制建设成果的有效积累,经济法与法理学的对接问题或者说经济法理论话题的精细化与系统化问题必然会被提上议题。而其中,主体、行为、法律关系、法律实现机制、法律责任等作为法律及其调整的基本要素,也必然成为经济法实现对接与细化所无法绕开的结点。也就是说,经济法研究从对传统法律部门“东施效颦式”的模仿到拥有自主知识产权的理论创新,既是科学认识规律的必然,同时也是多年经济法理论与实践积累的结果。整个经济法学界(以经济法年会和活跃的几
3、大论坛为代表) 已经从不同角度、在不同程度上开始了经济法理论的这种自主创新。这个历史转型最重大的价值在于:有利于经济法尽快实现从自我证成到依照法理学一般范式的公共证成。但是,纵观法学界关于法律上的“行为”特别是民事法律行为的研究,由于研究范式的单调和不清晰,而使得研究内容和结论充满了矛盾。这种现状严重地妨碍了经济法学界对“行为”的研究和认识。为此,本文通过梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学) 在“法律行为”问题上的观点与争点,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等,运用分析实证法学范式展开了初步的思考。最后,指出了经济法行为问题独特的理论和实践意义。二、法律行为问题
4、在传统法律部门中的被提出及基本内容整体上,讲法律中的“行为”问题的提出,肇始于分析实证法学。其中,作为英伦分析法学代表的边沁、奥斯丁则通过反思中世纪以来的价值论法学传统,从功利主义的分析实证思路,第一次系统地研究和论述了人类的行为。特别是他们从法律规则出发对法律行为的讨论即法律是主权者的命令,而行为不过是命令所针对的对象,开创了研究法律上的“行为”的一种新思路。在欧陆分析法学中,据目前学界的共识:作为其代表的概念法学即潘德克顿学派特别是萨维尼、普赫塔、温德夏等人的研究成果,不仅直接催生了“法律行为”的概念与理论体系,而且还使得法律行为理论走向了系统化与精细化,并最终促成了现代民法典的诞生。 1
5、 2上述实质上主要局限于民法范围内的关于“行为”的分析实证研究,在民法学帝国主义的影响下 3,几乎成为传统法理学关于“法律行为”研究的一般模式与定义。对此,学者从刑法规范与刑法上的“行为”之间关系的角度,进行了非常精妙的阐释:社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界,只有当规范(以法律文本为载体作者注) 支配着人们的交往时,也就是说,只有当规范成为人们行为的标准性解释模式时,社会才是真实的。社会这一形态就意味着规范联系,正是规范使人和社会变得可以把握,可以理解。犯罪的本质不是法益侵害,而是规范否认。刑法(包括所有法律作者注) 的机能不是保障法益,而是保障规范的有效性。刑法的机能不是保障犯罪人在
6、将来不再犯罪,而是证实人们对规范有效性的依赖是正确的,错误的是犯罪人(包括所有违法人作者注) 。刑法用刑罚(包括所有法律责任作者注) 否定犯罪,促成人们对规范的承认和忠诚。 4(内容摘要)由此出发,联系到新中国民事立法民法通则对民法上“行为”的立法界定“合法行为”所引发的激烈争议(包括从逻辑和语言学层面上对它的深刻批判) 5 6 ,竟然意外地给我们提供了一次审视汉语法律中这些最日常法律语词(如“合法行为”、“违法行为”等) 的绝佳机会。由此出发,首先我们看到,对于法律上的“行为”,可以基于不同的研究范式而展开理解与界定。它既可以是分析法学角度中的“符合法律规定的行为”(或者法律上的行为、法律中
7、的行为、与法律有关的行为) ; 还可以是自然法价值论中的“应该受到法律保护的行为”(或符合法的正义、公平价值的行为) 。很显然,在大多数情形下,汉语法理学特别是民法理论, 大都是从价值论(legitimacy) 的视角来使用这个语词的。也即汉语法律中的“合法、合法行为、合法权益”等,实际上都意指立法者(统治者) 所意欲和应该保护的、符合正义、公平价值的行为与利益 7。不仅如此,根据他们的研究共识,法律行为的本质在于“意志性”或者“意思表示”。 8这里就自然引伸出另一个问题:即,存在于法律规范之外的意志行为是否也可以被认定为是法律行为?答案显然是否定的。而之所以得出这种结论,实际上是由于汉语法学
8、界混淆了法律上的“行为”的主观方面与现实中具体行动主体的意志性之间的关系 9。其实,边沁很早就曾论证到:法律行为的意志性实际上是透过立法所表达出的全体理性公民的意志(或国人所熟悉的“统治阶级意志”) 。而现实中的具体行动者只有在其意志与法律规范所内涵的意志相一致时,才能受到法律保护 10。这样,法律行为的基本属性应该是:符合法律逻辑的、被法律规范所格式化的社会(事实) 行为。离开了法律或立法者对理性公民及其行为的逻辑假定(也即法律规范的构成要件) ,任何现实的社会行为(也即事实行为) 都不具有法律意义。也正是从这个含义上,刑法中的“罪刑法定原则”才能被正确地理解和运用。至此,若从民法作为“权利
9、本位法”的立场来认识和理解“, 民事法律行为是一种合法行为”这个判断本身并非完全错误。但问题是,首先,在法律规则之外存在着大量符合公平正义要求的和应该受保护的利益和行为,是否都需要并可能涵盖在“合法行为”与“合法利益”概念之下呢? 其次,立法者通过立法调整人们行为和利益的方式与手段是多样的,既可以或可能通过积极的、正面的规定,如当事人可以做出某种行为的许可与保障;同时还可以或可能是消极的、负面的规定,如对方当事人不得作某种行为的命令。这两种基本方法同时又都为法律的特定价值论目标(公平正义) 服务。这样的话,任何法律上的“行为”,其之所以成为法律上的而非其他语境中的“行为”的条件有三:首先,在于
10、它被特定的法律所规范(也即它排除了存在于非法律规范如习惯、道德和宗教等社会规范中的“行为”) ,并具有法律所规定的判断标准行为构成要件。而对于法律规则之外发生的“行为”(或准确地说,依照其他行为规则所发生的行为能否称为“非法律行为”?) ,其后果是沦为一种事实状态的所谓“自然权利(债务) ”,并通过各种非正式制度途径加以救济 11。其次,才是因为它具备了需要法律保护的价值。第三个条件是法律上的“行为”需要根据价值的不同属性来规定具体的保护方式。这三个具有先后次序的条件合在一起,才共同构成法律上“行为”的一般或共同特征。至于法律行为的“意志性”、“设权性”等特性,则完全是隶属于第一个条件的关于法
11、律规范的具体内容。也即,“合法行为”实际上是指既符合法律规定又与法律保护的价值相一致的行为 12。而所谓的“不法行为”或“违法行为”,实质上指违反了法律的禁止性规定的行为,或准确地说,是符合法律所禁止的行为的构成要件的行为;而不是不符合法律规定的行为。对于法律从消极的、负面角度所规定的当事人不得为的行为,如果现实中的当事人事实上作为并且符合了法律的规定,则构成“符合法律规定”的违约或侵权行为(严格地从分析实证角度讲,把它们称之为“违法行为”是不合逻辑的!) ,并承担相应的法律后果甚至责任。也正因此,并非所有的行为事实或产生损害事实的行为都要追究责任,而是它们被法律规定且现实的具体社会行为符合了
12、法定构成要件后,才能称之为“法律行为”如违约或侵权行为。除此之外,法律上还存有另一类“行为”我们姑且称之为“不完全合法行为”,主要包括无效法律行为、可变更法律行为和可撤销法律行为等。它们处于合法行为与非法律行为(或事实行为) 之间,并作为合法行为的补充物与对照物而存在。它与合法行为最大的区别在于:不完全合法行为,是指现实中的当事人依据法律规则发生的,因主、客观原因而未能符合法律规定,但还有补救的可能与必要的行为。如果合法行为可以理解为形式上符合法律规定,价值上属于立法保护范围的行为;无效法律行为则是形式上符合法律(关于无效) 的规定,价值上不属于立法保护范围的行为;可撤销、可变更的法律行为同样
13、是形式上符合法律规定,价值上属于可补救的行为。与非法律行为相比较,可撤销、可变更的法律行为都是符合法律规定的行为,也即都属于法律行为 13;与不法行为或违法行为相比,它们在价值上不属于法律禁止或否定之列。这样,对于中国民法通则把民事法律行为界定为“合法行为”的立场,如果出现学者们所批评的那种后果,那只是因为立法者偏重于从价值论角度对民法上的“行为”进行理解与界定,并以法律的保护价值代替了法律的保护手段 14。包括我们关于“违法行为”或“违反法律规则的行为”的表达本身,都是价值论而非分析实证论的。因为,即使所谓的“违法行为”如行政违法或者犯罪行为,也必须是符合法定行为构成要件的行为。这同时也就决
14、定了,“法律行为”与“经济行为、社会行为或者政治行为等”最大的差异在于:法律行为具有“合法律性”(legality) ;法律行为需要特定的法律规则和文本作支撑,法律行为是规定在法律文本和条文中的定型化、格式化的那部分“社会、经济、政治行为”。正是法律的规定使得部分的社会行为具备了不同于其同伴的独特属性。当然,需要上升到法律层面进行调整的“行为”,还要求具备法律调整的必要性与可能性。也即具备价值上的合理性与技术上的可行性。它同时也就使得由法律主体、法律行为、法律关系等法律要素所组成的法律世界与社会主体、社会行为和社会关系构成的现实世界之间产生了距离与间隙。所谓“法律真实”和“客观真实”的讨论也需
15、要置于这个特定的语境来认识。由此可见,从分析实证范式出发对法律上的“行为”所展开的研究,汉语法理学还存有某些缺憾。这一缺撼带来的最大后果是在法律行为的判定上,我们一味地依赖于第二级的价值论“合法性”应然标准(甚或第三层级的“意志性”标准) ,本末倒置地忽视了作为第一级的分析论“合法律性”实然标准。本文提出并试图强调这个法学范式的目的,不仅是为了更好地理解西方分析实证法学传统中关于“法律行为”的研究结论,同时更是为了突出法律文本、规则在理解法律上的“行为”问题时的重要性。综上,我们认为,以“合法律性”为标准,行为可分为:法律行为和非法律行为(包括道德行为、宗教行为、政治行为和其他社会行为等) 。
16、法律行为又可根据行为与法律价值之间的关系或以“合法性”为标准,进一步分为:合法行为(包括具有意志性的债权行为、物权行为以及不具意志性的无因管理等) 、不完全合法行为(包括无效行为、可变更、可撤销行为) 和违法行为(包括违约、侵权行为、行政违法行为、犯罪行为等) 。三、“行为”在经济法中的特殊表现及属性由前述的分析我们看出,传统法理学关于法律行为的分析论和价值论相结合的理解思路,对于我们研究经济法中的“行为”问题,依然具有一般性的指导意义。虽然,它并不意味着上述立足于民事法律行为的研究结论本身具有普适性 15。经济法作为20 世纪人类理性与实践的新产物,它必须凸显和回应20 世纪社会生产、生活对
17、法制特别是对主体“行为”所提出的新课题。为此,就需要我们结合法外思考“为什么某些特定的行为需要经济法调整”与法内思考“经济法如何调整这些特定的行为”两个方面来进行尝试性回答。具体而言,法律上的“行为”作为引发法律权利、义务、责任的基本事实与重要原因,使得“行为”在经济法中不言而喻地具有同等重要的地位。不仅如此,众所周知,由于从近代法制到现代法制,人类社会经历了由“书本上的法”( law in books) 到“行动中的法”(law in action) 的历史变迁。而“书本上的法”与“行动中的法”,又分别与传统法律部门和经济法等新兴法部门具有相同的语境。这种法制历史语境的转换,可能不仅加重了研
18、究经济法上的“行为”的必要性和重要性,更是提出了“行动”及其在经济法中的特殊地位这一崭新课题!所谓“行动中的法”,如果比之“书本上的法”,二者最大的差异则在于:“书本上的法”的主体是“法”,而“书本”仅仅是载体。这样就使得以语言符号方式合逻辑地存在的“法律”,不仅与社会实践及实际生活保持了足够的距离,而且构成了我们所熟知的作为大写真理而存在的法律推理的大前提。它同时也就规定了“书本上的法”的自足性。但是,对“行动中的法”而言“, 法”不再具有先定性。或者,即使先在的法律文本也不再具有规定性,叙事的主体已经由“文本”转换成了“行动”。这样,需要通过具体主体的“行动”来激活先在的“法”的灵魂或赋予
19、“法”生命与意义。同时,“行动”本身的具体性与现实性也决定了“经济法上的行为”的内涵与外延的具体性与不确定性 16。至此,我们看到,民法等传统法律中的“行为”与经济法上的“行为”可能具有不同的意蕴;同时,经济法上的“行为”研究还需要实现从“行为”到“行动”的话题转换 17。接下来,我们将从法理学角度,通过对比民事法律行为的研究范式及结论,来对经济法上的“行为P行动”分别从分析实证的“合法律性”与自然法的“合法性”角度展开论证。其中,前者又包括行为主体、主观过错、法律关系、法律推理、法律责任等具体层面。首先,就分析实证的“合法律性”而言,经济法上的“行为”,无疑也必须是经济法律所规定的行为。但是
20、,由于“行动中的法”特别是受到“语境化行动”的影响,经济法律关于“行为”的规定,并不强求务必详尽确切,而是更多地通过立法目的、法律理念和原则、一般条款或兜底条款,甚至借助判例补充等方式,来实现对经济法律中“行为”的有效规范。所以,经济管理机关的第四种权力运作、法官的自由裁量以及类推适用等,这些传统法律中无法想象或极力回避的法律实施机制,在经济法上的“行为P行动”的确认和调节中,都发挥着不可忽视的重要作用;并在事关法律行为的各个环节,都产生了特殊而重要的影响。择其要者:第一,从行为主体的角度来看,经济法主体的身份性和角色化特征 18,同样被传染给了经济法上的行为。受制于本质主义逻辑思维和形式正义
21、的价值理念,学者对民法上的“行为”讨论,其最终结论是:民法上的行为是一种不分主体的、形式化的“(民事) 法律行为”。而对于经济法上的“行为”,虽然早期经济法学界大都通过模仿民法关于法律行为的研究及其基本结论来展开自己关于“经济法律行为”的研究 19。但即便如此,经济法上的“行为”较突出的“行动”特征,也使得他们不得不在所谓“经济法律行为”前加上民事法律行为所没有的主体限定词,如政府经济管理行为、市场主体的竞争行为(垄断行为和不正当竞争行为) 和消费者的消费行为,等等。也即,从目前关于经济法律行为的讨论来看,至少都赞同经济法上的“行为”是一种“动态的行为”或曰“身份化、角色化的行为”。因为在经济
22、法上的“行为”之间,根本不具有民事法律行为的内在通约性,不同行为无法在身份化的主体之间任意置换。这样,也即意味着,除了具体列举或者个案式地解剖经济法上的“某种行为”,我们无法从理论上为经济法上的“全部行为P行动”构建如“民事法律行为”一般的形式化体系。第二,从行为(主体) 的主观过错来看,经济法上的“行为”已经超越了行为主体的主观过错,更多地关注“行为本身”和行为的目的与效果。从民法的过错原则出发,民事法律行为一般以行为人的主观过错为构成要件。其目的在于从近代自由主义哲学的主体性角度出发,要求行为人只对自己的理性行为或只为自己的意志可以控制的行为负责(所以,对于法定代表人的意志与法人意志的错位
23、,就需要通过“刺破法人面纱”或“否定法人人格”的方式来补救) ;而经济法中利益的非对向性 20,使得经济法上的“行为P行动”超越了行为人的主观过错,更多地从危险行为原则、无过错行为原则或者法定原则的立场,也即更多地从行为本身及其目的和效果角度,来实现现代社会主体间性的哲学价值!以反垄断法规定的垄断行为和反不正当竞争法规定的不正当竞争行为为例,上述经济法律并无心规定什么是“符合法律规定的合法行为”,而重在考察那些“符合法律规定的违法行为”。这种“符合法律规定的违法行为”,其中一些又被极端地称之为“本身违法行为”(illegal per se) 21;另一方面,经济法中大量而广泛存在的经济管理机关
24、的经济干预或者协调行为,又大都以“符合法律规定的合法行为”的面目出现。它们也同样不以关注行为主体的主观过错为要旨,相反,却把重点放在经济管理行为实施的程序方面。也即在经济管理机关的公共经济管理行为、经济规制行为中,程序及其遵守与否的重要性要远大于当事人的主观过错。再加上经济法上“行为”的“行动化”特征 22,使得经济法上几乎不存在类似民事法律的无效法律行为、可变更、可撤销法律行为。第三,从法律关系的角度来看,经济法律关系呈现出法律上的反对关系结构,它进而决定了经济法上的“行为”所具有的集合性、共向性等特征。民事法律关系的内在逻辑结构法律上的关联关系 23,使得法律行为具有浓厚的封闭性和对等性。
25、任何符合法律规定的行为,既可以作为受法律保护的正价值行为,也可以作为法律不保护的负价值的无效甚或侵权行为。其内在的“权利2义务、无义务2无权利”结构,使得法律保护的正价值行为与法律追究责任的负价值行为,实质上是对立统一的一个硬币的两面。正因如此,民事法律行为就可以通过行为事实、结果事实及二者的因果关系来加以界定和描述 24 25。而经济法律关系的内在逻辑结构法律上的反对关系 26,则使得经济法上的“行为P行动”呈现出集合(体) 化和共向性特征。即经济法上的“行为P行动”,不仅不作为对方当事人行为的对照物而存在,法律上反对关系的“权利2无义务、义务2无权利”内在结构还表明了,经济法主体的行为如“
26、竞争与不正当竞争”都是所有竞争者可以或不得实施的行为,但主体竞争行为的实施并不意味着需要对方的相应行为来配合;对主体不正当竞争行为的规范,也未必以给特定对方当事人造成结果事实为前提。这样,通过探寻行为事实与结果事实二者之间的因果关系来确定经济法上“行为”是否成立,将变得不可能或没有意义。不仅如此,经济法上的“行为P行动”的集合性与共向性等特征,还引发了既不是设权性的 27,也并非有了直接的损害后果才受到经济法律规范的国家经济管理机关的干预、协调和管理行为。第四,从法律适用的角度来看,经济法上“行为P行动”的上述特性又决定了法律论证而非法律推理成为经济法律适用的逻辑内核。民事法律行为的形式化特征
27、及类概念表述,使得以逻辑三段论为内核的司法推理不仅可能,而且保证了“同样情形同样对待”的形式正义法律价值的实现。而经济法上的“行为P行动”的“角色化”、“集合性”特征,加之经济法主体利益的日益“身份化”及不可通约为金钱货币的特性,使得公、私利益具有了对话、沟通的必要性与可能性。进而,它就要求用所有利害关系人共同参与的、以商讨沟通、利益平衡、行动博弈为规则和目的的法律论证,来取代是非对错判断的法律推理。以反垄断法和反倾销法为例,其中的公开约谈会、辅助改正和介于初裁和终裁之间的价格承诺等,都是这方面的经典例证。第五,从法律后果的角度来看“, 行为”更多地参与到经济法的法律后果或责任的承担方式中。民
28、法上的“行为”,主要作为法律关系中权利、义务、责任的引发原因或事实而存在,所以,民事法律行为本身并不具有主体性价值。也即民事法律调整“行为”的目的在于规范“权利”进而分配“利益”。它使得民事法律中的法律后果(主要是责任) 呈现出金钱化赔偿的特征“, 行为法律责任”或者“法律行为形式的责任”,如修理、更换、退货等,只能是一种边缘化的存在状态;相反,经济法中利益的多元化或非金钱化,使得“行为P行动”作为责任形式,扮演了更加重要的角色。从反垄断法中的分拆、禁令,到反倾销法中的征收反倾销税、价格承诺、收缴保证金等,不胜枚举。讨论了分析实证法角度的“合法律性”之后,我们再来看看自然法角度的“合法性”对经
29、济法上的“行为P行动”的要求与影响。经济法上的“行为P行动”更多地倾心于动态和具体的“行动”所蕴涵的实质正义价值。也就是说,对于不同身份、角色的主体所实施的不同性质与形态的“行为P行动”,它强调应该依照“不同情形不同对待”的原则,借助对话、商谈机制来实现行动者间的博弈和利益的平衡。此点在各种经济法实施机制中都有着直接的体现。而且,实质正义也恰需要从这个角度来理解和运用。由此可见,对于经济法上的“行为P行动”的研究,需要我们首先立足于经济法律文本及特征 28,遵循公认而规范的分析实证法学研究范式来进一步深化。当然,本文的研究仅仅是一个初步且不成熟的抛砖引玉。四、经济法“行为P行动”问题的理论与实
30、践价值兼作结语就如同“法律行为”对于以民法为代表的传统法律部门理论与实践的价值一样 29,经济法上的“行为P行动”及其研究同样具有理论与实践的双重价值。在理论上,这一学术举动,实质上是在探寻经济法存在的一般性法理依据和基础;目的在于真正凸显经济法作为法制度、法现象的独特品格特征。当然,由于不同法律上的“行为”,可能具有同样的结构但不同的具体构成,所以,我们的研究就不能简单照搬传统法理学的“法律行为”理论,来解释经济法中的“行为”特别是“行动”。另外,我们也不能因为经济法上的“行为”特别是“行动”的特殊性,而否认法律关系在经济法研究中的地位。因为,即使包括遗嘱在内的单方(法律) 行为,如果行为效
31、果不能辐射到其他主体,不引发特定法律关系的产生、变更和终止,那么,这种法律行为本身就是没有价值的,同时也就没有法律调整的必要。也即法律上的“行为”研究本身并不能替代对法律关系的思考 30。也正因此,智者如马克思,在强调了“行为”的重要性后 31,依然指出了关系对行动主体人的本质的规定性。也即人的本质,“在其现实性上,它是一切社会关系的总和。” 32 也所以如此,近代以来确立了法(理) 学独立地位的分析实证法学,始终把法律关系的研究放在重要位置。今天中国经济法在法律关系问题上所面临的困境与难题,需要的不是否定法律关系在经济法理论研究中的地位,而是借鉴新的研究成果和研究范式,来改变当下的研究思路进
32、而获得新的研究结论。与此同时,经济法对“行为”问题的研究,可能还具有更加重大的实践价值。以我们已经分析过的“河北大午农贸集团公司非法吸收公众存款案”为例 33,它实际上深刻地揭示了,用传统“法律行为”的思路和模式来理解经济法上的“行为P行动”可能带来的恶果。即可能会如案件中控、辩双方那样,形式化地理解“非法吸收公众存款”这个经济法上的、集合性的“行为P行动”,偏执于公法上的“犯罪行为”或私法上的“合法民间借贷行为”,并最终酿成“法律惩罚好人”的悲剧。注释:参考文献: 1 杨代雄. 潘得克吞法学中的行为与法律行为理论民法典总则诞生的序曲J . 西南政法大学学报,2005 , (6) :44 -5
33、1. 2 德格吕恩特雅科布斯. 行为责任刑法机能性描述M . 冯军译. 北京:中国政法大学出版社,1997. 3 宋秉庸. 法律行为概念应更名为设权行为J . 中外法学,1999 , (2) :75 - 81. 4 周林. 论法律行为的逻辑运行机制J . 法律科学,1999 ,(4) :39 - 46. 5 贺畋甜,郭晓红. 浅论民事法律行为的本质J . 法制与社会,2006 , (1) :23 - 24. 6 赵冀韬. 论法律行为制度的源起及其结构效应J . 法学论坛,2006 , (3) :64 - 70. 7 宋秉庸. 无效法律行为用语不可摒弃J . 法学研究,1994 ,(3) :42
34、 - 45. 8 刘光华. 中国反垄断法(草案) 的文本特征及其局限以“滥用市场支配地位”为例A . 王艳林主编. 竞争法评论C . (2007 年即刊稿) . 9 EBPOL . http :PPdictionary. oed. com.10 史际春主编. 经济法M . 北京: 中国人民大学出版社,2005.11 吕忠梅. 论经济法律行为J . 福建政法干部管理学院学报,2000 , (1) :1 - 7.12 孙晓红. 法律行为概念与构成问题J . 山东工商学院学报,2006 , (3) :116 - 124. 13 W. N. Hohfeld , Some Fundamental Leg
35、al Conception as Applied inJudicial Reasoning , Yale Law Journal ,116 (1913 , 1917) .14 姚建宗. 法律行为本体论论纲J . 国家检察官学院学报,1996 , (4) :13 - 22.15 刘光华. 经济法的分析实证基础D . 北京:中国人民大学法学院,2006.16 刘光华. 反垄断法的文本特征及其对反垄断法实施的影响和要求(第八届全国经济法前沿理论研讨会论文,2007 年3月澳门) .17 马克思恩格斯全集(第1 卷) C . 北京:人民出版社,1995.18 马克思恩格斯选集(第1 卷) M . 北京
36、:人民出版社,1995.19 刘光华. 民间金融的制度障碍及中国经济法的可能进路A . 杨紫主编. 经济法研究(第4 卷) C . 北京:北京大学出版社,2005.1杨代雄. 潘得克吞法学中的行为与法律行为理论民法典总则诞生的序曲J . 西南政法大学学报,2005 , (6) :44 -51.2 其中,法律行为理论的观念背景被认为是古典自然法学;方法论基础则是以形式逻辑为核心的“科学”方法。3 民法学帝国主义本身具有存在的历史合理性,因为,任何关于具体法律部门的抽象思考,总是会被一般法理学吸收为其基本内容的。4 德格吕恩特雅科布斯. 行为责任刑法机能性描述M . 冯军译. 北京:中国政法大学出
37、版社,1997.5宋秉庸. 法律行为概念应更名为设权行为J . 中外法学,1999 , (2) :75 - 81.6贺畋甜,郭晓红. 浅论民事法律行为的本质J . 法制与社会,2006 , (1) :23 - 24.7 中华人民共和国物权法关于国家、集体和私人财产权的规定,就显示了这种微妙的差异:也即,国家和集体的财产都依法受到保护;而私人的“合法财产”才受到法律保护,其间明显地加入了价值论的道德判断。参见中华人民共和国物权法第56、63、64 条的规定。8周林. 论法律行为的逻辑运行机制J . 法律科学,1999 ,(4) :39 - 46.9 对此,学者们每当讨论到法律行为概念的源起时,一
38、般都引用早期自然法学者关于“法律行为与意思表示关系”的观点。参见本文参考文献6 。10 边沁认为,私人伦理与立法艺术的区别在于,它们应当关注的行为虽然在很大程度上一样,但并非完全彻底相同。一个私人无不应当以自己的行为来争取他本人及其同类的幸福,然而立法者有时却不应当(至少是直接地,并以直接对具体的个别行为实施惩罚为手段) 试图指导共同体内若干其他成员的行为。每项可望有益于整个共同体(包括他本人在内) 的事,每个人都应当去做,但并非每项这样的事立法者都应当强迫他做。每项可能有害于整个共同体(包括他本人在内) 的事,每个人都应当避免去做,但并非每项这样的事立法者都应当强迫他不做。”11 注意:只要
39、法律规范有效,法律上的“行为”就永远有效存在。因时效而导致的是法律权利(债务) 沦为事实债务或自然债务,或者具体案例中的法律行为变为事实行为与自然行为。12 1805 年,在日耳曼普通法一书中首创“法律行为”概念的胡果,就把法律行为界定为:符合法律规定并能产生法律上的效力,获得私法上效果的各种法律方面的行为。13宋秉庸. 无效法律行为用语不可摒弃J . 法学研究,1994 ,(3) :42 - 45.14 这实际上恰好暗合了包括我们在内的学者对迄今为止的中国法制精神的判断,那就是对“实质正义”的追求始终占据着主流,以及形式正义的不发达或形式正义理念与中国社会生活的脱节。15 否则,经济法行为问
40、题的研究,就会沦落成一种传统法律行为理论的现代填字游戏。16 正因此,经济法律中大都采取列举的方式来规定具体的经济法上的“行为”,如垄断行为、不正当竞争行为等;对于经济法上的“行为”的界定,也主要采取外延式定义或描述式定义如“滥用市场支配地位”等。见本文参考文献8 。17 从语义角度来考察,“behavior”永远作为名词形式存在;而“action”却同时还可以作为动词而存在。见参考文献 918史际春主编. 经济法M . 北京: 中国人民大学出版社,2005.3819 如调制行为与受违行为等采用“祛身份化”的二分法。见参考文献11 。20 主观过错作为法律行为的基本构成要件之一,主要的目的是为
41、主体间互相对立的利益和行为如民事法律行为和刑事法律行为,确定一个风险承担标准。在非直接对立的共向性利益与行为如竞争行为中,它或者不再重要,或者主观过错特别是故意或恶意将成为惩罚性赔偿的确立依据。21 为此,有学者提出法律行为的最基本分类应该是:法定行为与意定行为。见参考文献12 ,但,我们认为它依然无法解决这个问题。22 这里所谓的经济法上行为的“行动化”特征,主要指那些介于“符合法律规定的违法行为”与“合法行为”之间的各种变化多样的当事人的行动博弈如反倾销法中的价格承诺等等。它们实际上已经充分发挥了类似的更加积极主动的可变更或可撤销法律行为的制度功能。23 W. N. Hohfeld , S
42、ome Fundamental Legal Conception as Applied inJudicial Reasoning , Yale Law Journal ,116 (1913 , 1917)24姚建宗. 法律行为本体论论纲J . 国家检察官学院学报,1996 , (4) :13 - 22.25 当然,法理学者把民事法律行为的逻辑结构等同于整个法律上的“行为”的逻辑结构显然是不恰当的。26刘光华. 经济法的分析实证基础D . 北京:中国人民大学法学院,2006.27宋秉庸. 法律行为概念应更名为设权行为J . 中外法学,1999 , (2) :75 - 81.28 对此问题,作者近
43、年来围绕博士论文做了一些工作。具体见参考文献16 。29姚建宗. 法律行为本体论论纲J . 国家检察官学院学报,1996 , (4) :13 - 22.30 正是基于此,作者主张,法律上的“行为”与“关系”的研究各有价值,不能替代;经济法面临的困境在于:用传统法律关系理论来描绘和刻画经济法律关系(体系) ,或者用单一的法律关系来裁剪事实上呈现为复合型、多层次的经济法律关系体系。对于经济法律关系的新的和基本的研究思路,参见参考文献10 第106 107 页。31 几乎所有强调法律行为重要性的文献都引用了马克思的这段话:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西,因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。”见参考文献17 ,第121 页。32马克思恩格斯选集(第1 卷) M . 北京:人民出版社,1995.5633刘光华. 民间金融的制度障碍及中国经济法的可能进路A . 杨紫主编. 经济法研究(第4 卷) C . 北京:北京大学出版社,2005.290-313