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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流新民事诉讼制度的理解与适用问题.精品文档.新修改民事诉讼制度的理解与适用问题2012年8月31日，第十一次全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定，是继2007年以来对民事诉讼法的一次全面修改，表现在：一是创设新的诉讼制度多；二是修改的内容广，从总则到基本制度，包括所有具体程序，都有所修改。修改后的民事诉讼法共有四编、二十七章、284条，自2013年1月1日起施行。由于民事诉讼法的修改，事关人民法院民事审判、执行工作的大事，对于修改及贯彻落实工作各级法院党组高度重视，相继召开会议进行了研究部署
2、。为了更好地帮助我省民事和执行法官理解民事诉讼法的立法本义，把握立法精神和正确适用法律，我根据法官学院青海分院要求，着重向大家汇报修改后的民事诉讼法新增设的诉讼制度，以期各位法官对相关立法宗旨、目的及适用要求有一个浅显的认识。一、总则中确立了诚实信用原则诚实信用一词在辞海中表达的含义是“诚实有信、表里如一”，它作为社会公众共同遵守的道德行为规范，体现于社会生活的各个层面。民法中确立的诚实信用原则是道德法律化的基本准则，来源于司法自治，起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其核心是要求人们在经济生活中讲信用、守诺言，在追求自己的利益时不得损害他人和社会利益。诚实信用原则作为现代民法的帝王条款，一直
3、是实体法遵循的一项基本原则，但未在诉讼法中予以确立，说明在当时的条件下，还不具备确立这一原则的客观需要和内在必要性。但随着法律环境的变化，实务中破坏诉讼秩序的问题日益突出，严重影响了司法的公信，需要社会生活道德层面的支持，从而催生了诚实信用原则的立法认可，这既反映了诉讼实践的现实需要，也是当代民事诉讼理念发展的必然结果。实体法中诚信原则的功能，有如下几项：一是填补法律漏洞和合同漏洞的功能。所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，也就是说，立法过程中的各种主观原因导致法律规定本身的缺陷、不周密等而造成法律适用困难的现象，均可称为法律漏洞。法官如何填补法律漏洞，正确的方法是，法官
4、在承办案件中，如法律规定十分明确，没有必要进行填补活动，应依据现行法进行裁判；只有遇到法律漏洞时才有填补的必要性。法官在裁判中遇到法律规定不明确和缺乏具体规定的情况，援引民法的基本原则进行裁判，可以有效地进行漏洞的填补。如最高法院公报中刊登的“李珉诉朱晋华、利绍华悬赏广告酬金纠纷”一案中，天津市中院认为：“被上诉人辨称寻包其实许诺给付报酬不是真实意思表示；事后反悔，拒绝给付李珉15000元酬金，有违民法通则第四条规定的诚实信用原则，是错误的。李珉的上诉理由成立，应予支持。” 司法实践中，依据民法的诚信原则进行漏洞填补，不失为一种有效的方法。合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定
5、不明确的现象，也应按民法的基本原则对合同漏洞进行填补。二是确立行为规则的功能。诚信原则是道德伦理规范在法律上的表现，其具体要求包括以下内容：一是要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态；二是要求当事人在从事交易活动中，应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己；三是当事人应依善意方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同规定。三是横平的功能。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，如一方交货时在数量上轻微不足，对另一方未产生明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。四是解释的功能、降低交易费用和增进效率的功能。在民事诉讼中，当事人滥用
6、诉讼权利主要有两个层面：一是滥用诉权，其主要存在形式包括虚假诉讼和恶意诉讼两种。虚假诉讼最典型的方式是虚构事实，而恶意诉讼采用的手段是恶意地实施诉讼行为，两者的最终目的都是为了达到不法利益，因此，通说认为恶意诉讼是虚假诉讼的一种，一般地我们在司法实践中将这种行为统称为虚假诉讼。比较典型的存在形态有：1、案件双方当事人恶意串通，虚构民事法律关系，捏造案件事实，达成虚假协议，骗取法院调解书，侵害他人权益。2、双方当事人恶意串通，在诉讼中对相关事实作出虚假自认，骗取法院裁判文书，侵害他人权益。例如，前几年我省部分法院受理的商标侵权就是采用的这种方式。3、夫妻假离婚，利用离婚诉讼转移财产、逃避债务；或
7、者一方当事人与亲友串通，以假借条的形式虚构夫妻关系存续期间的共同债务。4、当事人利用现有证据，虚构法律事实及法律关系提起诉讼或重复诉讼。例如，在共同侵权诉讼中，受害人已从一方侵权人获得了全部的民事赔偿，又重复起诉，想从另一侵权人处获得民事赔偿，就是一种虚假诉讼。（可以举例交通事故赔偿诉讼中受害人请求双份赔偿问题）关于民事诉讼中诚实信用原则的适用内容，包含两个方面：一是诚实信用原则对诉讼当事人及其他诉讼参与人的适用。其范围包括禁止滥用诉讼权利；诉讼权利失效（失权制度）；真实陈述义务；禁反言（诉讼参与人在诉讼中出现前后矛盾的诉讼行为）。二是诚实信用原则对法院的适用，包括法院不得滥用审判权，要求依法
8、行使案件管辖；依法行使自由裁量权；不得强迫调解等等；充分尊重当事人的诉讼地位，不得进行突袭性裁判。要求给予当事人提供证据，陈述意见，进行庭审辩论的平等机会，对欠缺诉讼能力的当事人进行必要的法庭释明和诉讼导引等等。（举例：离婚反诉问题）需要注意的是，我们在审判实践中，适用诚实信用原则，必须依照民事诉讼法的规定来落实，不能突破法律规定直接适用诚实信用原则。法律对举证时限制度，虚假诉讼、恶意诉讼的制裁，对禁反言的规制以及对当事人真实陈述义务的要求有具体规定的，适用时应当依据民事诉讼法具体规定来执行。只有在民事诉讼法没有具体规定时，才可以考虑按照诚实信用原则来平衡当事人之间的诉讼和权利义务。我们在司法
9、实践中，适用诚实信用原则，主要是用来填补法律漏洞，其原理与实体法的适用并无不同。二、公益诉讼程序公益诉讼作为新制度，规定仅具有概括性、宣示性的条款内容，通俗地说是比较原则。从诉讼的原告资格和受诉范围规定看，它确立的是基本法与单行法结合适用的制度模式，在环境保护法、消费者权益保护法等单行法中增加了公益诉讼的起诉主体的条款，才能随着这些法律的修改和司法实践的探索予以完善，在现有的法律制度下，我们对公益诉讼要明确认识以下两点：一是公益诉讼的案件范围仅限于损害公共利益的行为，如果侵害的是个体利益，就不属公益诉讼的范围。二公益诉讼的起诉主体必须是其他法律规定的机关或者有关组织，只要起诉主体一经法定，就可
10、以提起公益诉讼。由于公益诉讼涉及一系列的程序内容，较之一般的民事诉讼具有特殊性，需要建立探索一套民事公益诉讼的特别程序，因此，在目前的情形下，对公益诉讼我们在司法实践中没有任何经验积累，也不具备适用的条件，应按照谨慎把握的要求，进一步在实践中论证完善。结合法律规定，需要大家在实践中把握的问题有四点：一是从严把握公益诉讼的受案范围，目前仅限于法律明确规定的污染环境和侵害众多消费者权益两类案件，其他原则上不予受理。等有关法律明确后，结合今后的司法实践，在逐步放开。二是从严掌握公益诉讼的原告范围，目前也限于法律明确规定的机关或组织，法律没有明确的机关或组织提起公益诉讼的，不予受理。这个问题需要全国统
11、一把握，各地法院不应轻易放开。三是公益诉讼应当是侵害社会公共利益的公损案件，如果受害人是个人或其他法人提起的相关诉讼，应当作为普通民事案件受理，不能按照公益诉讼案件处理。四是公益诉讼程序应以现有程序为基础，除法定起诉主体不受民诉法关于一般起诉条件规定的“与本案有直接利害关系”的限制外，应当尽可能按照民诉法的一般规定执行。由于公益诉讼涉及管辖、案由、诉讼费用、裁判方式等一系列的程序问题，需要研究规范的内容较多，只能在以后的实践中逐步探索完善。三、第三人撤销之诉（一）第三人撤销之诉的概念根据民诉法第五十六条的规定，第三人撤销之诉是一种独立的诉讼，但与普通的民事诉讼不同，其基本内容是要求撤销已经生效
12、的裁判内容，从效果上说与审判监督程序类似。从概念上看，第三人撤销之诉，是指法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于自己的事由未能参加原诉讼，但原诉讼生效裁判使其权利受到损害或者损害威胁且无其他救济手段，可以请求法院撤销或者改变原生效判决中对其不利部分的诉讼程序。（二）第三人撤销之诉的构成条件按照民诉法的明确规定，我们在适用中对第三人撤销之诉要把握以下要件：一是主体条件，只能是本条前两款规定的第三人，即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。我们在司法实践中，对有独立请求权的第三人在实体及形式要件上容易审查判断（被告型和原告型第三人），对无独立请求权的第三人较难把握，但如果案件处理结果对他
13、的利益产生直接影响的，就可以满足本条要求的主体条件；二是程序条件，第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，需要把握的条件是第三人确实没有成为诉讼的当事人，如果其已经成为诉讼当事人，在诉讼中放弃了自己的诉讼权利，不参加诉讼的，也不能视为第三人未参加诉讼。关于不能归责于本人的事由，是指第三人未参加诉讼不是自己的过错造成的，而是由其他客观事由造成。有独立请求权的第三人在知道或者应当知道诉讼已经存在时，就应提起诉讼加入原审程序，如果确有妨碍提起诉讼客观事由的，才能认定因不可归责于自己的原因未参加诉讼。无独立请求权的第三人参加诉讼有两种方式：一是自己申请参加诉讼，二是受诉法院通知其参加诉讼。如果无独立请
14、求权第三人知道或者应当知道诉讼已经存在的，就应申请参加诉讼，未申请参加诉讼的，原则上认定其有过错，但该第三人证明有客观事实确实无法参加诉讼的除外。如果受诉法院已经通知第三人参加诉讼，第三人予以拒绝的，应视为可归责于自己的情形。如果无独立请求权的第三人在不知道或者不可能知道诉讼已经存在的，只要受诉法院未通知其参加诉讼，就可以认定不可归责于自己事由而未参加诉讼；三是实体条件，也就是说，第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定及调解书部分或者全部内容错误。为了与再审之诉有所区别，我们在把握时应明确以下问题：1、第三人提起撤销之诉，认为判决、裁定及调解书的内容错误，仅限于实体处理内容，不应包括程序问题
15、；2、第三人除了提出诉讼请求外，还必须提供证明其主张事实的有效证据。四是结果条件，就是说生效的判决、裁定及调解书内容错误损害了第三人的民事权益，如果未发生损害的结果，就不存在撤销的问题。五是时间条件，第三人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起撤销之诉。知道或者应当知道，以第三人知悉生效裁判损害其民事权益事实为标准，要根据文书送达、执行及其他情形予以判断。六个月期间是不变期间，该期间从起算时起超过六个月的，对第三人的撤销之诉法院不予受理。六是管辖法院，明确为向作出生效判决、裁定及调解书的法院起诉。根据民诉法的规定，第三人提起撤销之诉，均要满足上述法定条件，不符合条件之一的，应裁
16、定驳回。（三）第三人撤销之诉的审查及审理程序1、申请第三人向作出生效判决、裁定、调解书的法院提起撤销之诉，应当提交撤销之诉申请书。申请书内容包括：（1）当事人及代理人。第三人为申请人，原生效判决、裁定、调解书的当事人为被申请人。（2）申请撤销的判决书、裁定书、调解书（文书副本或复印件）及其内容。（3）证明原生效判决、裁定、调解书错误的事由及证据。（4）申请人在法定的撤销之诉的申请期间内的声明及证据。2、审查与受理第三人提出撤销之诉申请，法院应当先进行审查。（1）审查方式及期限。第三人主张撤销已经生效的判决、裁定及调解书的内容，关系到生效裁判的既判力和社会关系的稳定性以及法院的审判权威，法院在审
17、查第三人申请时，要进行相应的实体审查，必要时还要进行调查取证。因此，审查期限应参照再审审查规定，以3个月作为审查期限。（2）受理。法院经审查，认为符合民事诉讼法第五十六条规定的撤销之诉条件的，应当裁定受理。对于不符合本条规定条件的，应当裁定驳回。（3）中止执行。在申请审查阶段，我们应当适用修改后的民事诉讼法第199条规定，明确不停止原判决、裁定及调解书的执行。3、审理程序第三人撤销之诉案件采用何种程序审理，修改后的民事诉讼法没有作出规定。但目前明确的是，在最高人民法院对第三人撤销之诉的相关程序性问题未作出司法解释前，第三人撤销之诉的程序，可以参照2012年民事诉讼法第207条规定执行。也就是说
18、，可以依照当事人申请再审案件的程序性规定办理。四、小额诉讼小额诉讼程序是与普通程序、简易程序并列的一种独立诉讼程序，实行一审终审制。小额诉讼在概念上尚无明确定义，但具备小额、简便、高效的法律特征，是实现司法大众化需求的诉讼制度。在司法实践中，适用小额诉讼程序要从以下方面进行把握：一是小额诉讼程序中适用案件的类型。主要是以金钱价值作为衡量，不超过标的金额上限的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，都可适用小额诉讼程序。但离婚诉讼等涉及身份关系的案件不宜适用小额诉讼程序。二是小额的标准和适用方式。民诉法第162条规定小额诉讼的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分
19、之三十以下，可以看出，立法上对小额诉讼的标的额未作固定，而是要依据本省统计部门年度公布数据确定，随人均收入水平不同而变化。在确定标的额问题上，按照本省城镇就业人员年平均工资的30%计算，就可以确定小额诉讼的受案标的额。但统计部门一般在每年四、五月份公布上年度的收入数据，司法上如何衔接，应当进行研究和协调。三是如何认识和适用一审终审。小额诉讼案件实行一审终审，当事人不得提出上诉。从诉讼制度的设计上，对小额诉讼作出了特别规定。这种规定，要求独任法官在审理小额诉讼案件时，应具备较强的工作责任心，如果法官责任心不强而使案件处理出现失误，就没有上诉审的救济渠道，因此，提高小额诉讼的审判质量和司法水平，是
20、诉讼程序的制度要求。五、司法确认程序确认一词在辞海中表达的含义是“十分肯定地认定”，我们在裁判文书中也经常使用这一词语，与下述“确认”词义是相同的。司法确认制度是诉讼与非诉机制相结合，解决矛盾纠纷的一项改革成果。自2002年以来对诉调对接进行了探索。特别是2010年8月28日通过了中华人民共和国人民调解法，2011年3月21日最高人民法院制定了关于人民调解协议司法确认程序的若干规定，对司法确认的程序及效力等作出了明确规定。本次修改的民诉法，增加了司法确认程序，在诉讼法层面上提供了充分的法律依据。（一）司法确认案件的概念及构成条件司法确认案件，是指对于涉及当事人之间民事权利义务的纠纷，经行政机关
21、、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成具有民事合同性质的协议后，由双方当事人共同到人民法院申请确认调解协议的法律效力的一种新的案件类型。该类案件的构成要素包括：1、司法确认案件的前提条件是纠纷双方当事人在调解组织主持下已经达成了调解协议；2、司法确认案件的管辖法院是调解组织所在地基层人民法院；3、司法确认案件必须由双方当事人共同提出确认申请，如果一方当事人提出申请，而另一方当事人表示同意，或出具授权委托书委托他人代为申请的，也视为共同申请；4、司法确认案件的提起时限是调解协议生效之日起30日内。（二）法院受理司法确认程序案件范围。我们应当明确，除法院不受理
22、司法确认申请的情形外，都可以申请司法确认。法院不受理司法确认申请的情形包括：1、不属于法院受理民事案件的范围；2、不属于接受申请的基层法院管辖的；3、确认身份关系、收养关系、婚姻关系的案件；4、涉及法院适用特别程序、公示催告程序和破产还债程序审理的纠纷；5、调解协议生效之日起30日后申请的；6、当事人不能提交相应的申请材料的；7、其他不宜由法院确认的。对于符合不受理情形的，法院应当在3日内作出不予受理决定，并及时向当事人送达不予受理的通知书。对于不属于法院受理民事案件的范围的，应当告知当事人按照相应的程序解决纠纷；对于不属于本院管辖的，应告知当事人向有管辖权的法院提出申请。（三）关于司法确认案
23、件的相关审查程序。1、司法确认案件的申请与受理。当事人在调解协议生效之日起30日内共同向有管辖权的法院提出确认申请，可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头提出申请的，法院应当计入笔录，并由当事人签字盖章。当事人提出申请时，应当向法院提交下列材料：（1）司法确认申请书；（二）盖有调解组织印章或者调解员签字的调解协议；（3）当事人的个人身份证明、授权委托书或企业法人的营业执照等证明文件；（4）与调解协议相关的财产权利证明材料；（5）双方当事人的送达地址、联系方式；（6）双方当事人签署的承诺书，其内容应当载明：a、双方当事人出于解决纠纷的目的自愿达成协议，没有恶意串通、规避法律的行为；b、如果因为
24、该协议内容给他人造成损害的，愿意承担相应民事责任和其他法律责任。对于当事人提交材料不齐全的，法院应当一次性告知当事人补齐。为方便当事人的司法确认行为，法院可以制作司法确认申请书、承诺书、送达地址确认书、司法确认受理通知书及司法确认审查意见书等格式文本，可以提高司法确认质量和效率。2、申请审查及受理。基层法院收到当事人司法确认申请后，应当在3日内决定是否受理。法院决定受理的案件，应当编立“确字号”案号，确定案由为“申请确认调解协议效力”，并及时向当事人送达受理通知书。双方当事人同时到法院申请司法确认的，法院可以当即受理。一方当事人到法院申请司法确认的，法院应当通知另一方当事人到场，询问其意见，作
25、出笔录，决定是否受理其确认申请。关于司法确认案件的审查受理部门，应当由基层法院立案庭负责，人民法庭也可以受理当事人的司法确认申请案件。3、司法确认案件的审查方式。法院受理司法确认案件后，根据书面审查和到庭审查相结合的方式，应指定一名审判人员对调解协议进行审查。根据我省基层法院的机构配置情况，司法确认的到庭审查既可以由立案庭负责，也可以根据案件的性质分流到其他业务庭负责审查。一般情况下，审判人员认为调解协议符合确认条件的，或者不符合确认条件的，可以在审查当事人申请、调解协议、有关证明材料基础上作出确认调解协议有效或者驳回申请的裁定。如果审判人员通过书面审查仍不能确认，可以通知双方当事人到场，当面
26、询问当事人调解协议是否真实、是否理解协议内容，是否接受协议后果，是否愿意由法院通过司法确认程序赋予该调解协议强制执行的效力，以此表明当事人申请司法确认的真实意愿，如果双方当事人陈述或证明材料矛盾，不充分、对协议主要内容存疑，一方当事人也不愿接受协议后果的，法院可以按撤回司法确认申请处理。法院在审查中，可以调取调解组织留存的相关材料，也可以向调解人员了解调解情况，但不得再行对纠纷主持调解。同时在审查中要告知双方当事人申请审判人员回避的权利和当事人如实陈述事实的义务。4、司法确认案件审查内容和期限。法院适用司法确认程序审查协议的内容，是一种实体审查形式，主要从自愿性和合法性进行审查。结合其他法律规
27、定，具体包括：一是审查调解协议是否违反自愿原则。具体情形有当事人在违背真实意思的情况下签订的调解协议，调解协议显是失公正，调解组织或者调解员与案件有利害关系。二是审查调解协议是否违法，其情形有违反法律、行政法规强制性规定的，侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益的，涉及追究当事人刑事责任的，调解组织或调解人员强迫或者严重违反职业道德准则行为的。三是审查调解协议内容是否明确，有无无法确认和执行的问题。我们知道，对调解协议进行司法确认的目的主要是获得现实的强制执行力，这就要求据以执行的调解内容具体明确。对于调解协议内容存在瑕疵的，法院应当进行释明。当事人同意修改瑕疵内容的，应在修改后的调解协议书或
28、者补正的调解条款上签字，法院按照修改或补正的调解协议进行确认。调解协议实体内容的变更，应由当事人协商修改，法院也可以建议当事人撤回申请，由调解组织重新调解，达成新的调解协议后，在向法院申请司法确认。对于调解协议仅存在语言不规范问题，法院在征得当事人同意后，在不改变调解协议原意和实质内容的情况下对原协议进行修改，以提高调解协议的规范性、确定性，保证调解确认裁定书具有执行性。四是审查调解协议是否损害社会公序良俗。除上述四项重点审查内容外，还要审查以下问题：（1）当事人是否具有民事行为能力，有代理人的，代理人是否具有代理权；（2）调解协议是否显失公平，是否以合法形式掩盖非法目的；（3）调解协议内容是
29、否属于当事人处分权的范围。在审查中，如果案情较为简单的确认案件，法院在书面审查后可以直接作出裁定；如果案情较为复杂或者标的较大的案件，要采取实质审查方式进行审查，必要时要询问当事人，并进行必要的证据调查。5、司法确认案件审查后的法律后果。法院受理司法确认案件的申请后，审查将产生两种不同的法律后果。第一种法律后果是产生强制执行力。经法院审查确认，裁定调解协议有效，如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行义务的，对方当事人可以向法院申请执行。需要明确的是，这里的执行依据是法院作出的确认裁定，调解协议不能直接作为执行依据。第二种法律后果是调解协议经审查不符合法律规定的，裁定驳回当事人申请，这样，纠纷又回
30、到当事人未达成协议的初始状态。在这种情形下，当事人可以有两种选择：一是通过调解组织重新调解，重新达成新协议，或者当事人同意变更原调解协议。二是当事人向法院提起诉讼，这主要是针对双方对调解协议存在实质争议的情况。6、司法确认案件的法律文书形式。关于司法确认程序中，采用什么法律文书形式，在民诉法修改中争论较大。根据民诉法195条的规定，采用了裁定书形式，既不论确认调解协议有效，还是调解协议不符合法律规定、不符合确认条件而驳回确认申请的，一律使用裁定。不能适用不予确认决定书或者以裁定确认调解协议无效等形式。7、司法确认案件的审查期限、裁定书生效及撤回申请问题。2012年民诉法未规定司法确认的审查期限
31、，但最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定中规定，法院应当自受理司法确认申请之日起15日内作出是否确认的决定。因特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长10日。在该审查期限未明确变更前，审查期限应参照该规定执行。关于确认裁定书及驳回申请裁定书，自送达双方当事人后发生法律效力。当事人收到确认裁定书或者驳回申请裁定书后，不得上诉，也不得申请复议。对于驳回申请的，当事人再次进行调解，重新以新调解协议申请确认，挥着选择诉讼等途径解决争议的，其诉讼权利的行使不受限制。关于撤回确认申请问题。在法院作出是否确认的裁定前，一方或双方当事人撤回确认申请的，法院应当准许，并出具终结确认程序通知书。
32、撤回确认申请后，只要符合法律规定的条件，当事人仍可以重新申请司法确认。如果当事人无正当理由未按时补充证明材料，拒不接受询问或拒绝签收确认裁定书的，可以按撤回司法确认申请处理。需要明确的是，在法院作出是否确认裁定前，一方当事人就调解协议的履行及内容另行提起诉讼的，法院要求当事人作出选择，不能就一事启动两种程序，如果当事人坚持起诉的，法院可以按撤回司法确认申请处理。8、确认裁定错误的救济问题。生效的确认裁定如果确有错误，对当事人和案外人应如何救济，新修改的民诉法未作明确规定。最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定第十条仅规定了案外人在确认裁定错误时的救济途径，而没有规定当事人的救济途径
33、。结合法律和司法解释的精神，对确认裁定错误的救济途径有三种：一是案外人认为法院确认裁定确有错误，确认的调解协议侵害其合法权益，可以申请法院撤销确认裁定。实践中涉及这种问题通常有两种情形：（1）案外人是确认调解协议中涉案财物的直接利害关系人。也就是说，双方当事人有恶意串通、损害第三人利益的情况。在这种情形下，受损害的案外人可以选择两种救济途径：一种是针对确认调解协议中涉及的财物，提出确认之诉或给付之诉，获得胜诉判决，否决确认裁定的效力。法院应依据该胜诉判决撤销确认裁定中对案外人不利的部分。二是依据若干规定第10条，案外人认为确认裁定侵害其合法权益的，可以自知道或应当知道权益被侵害之日起一年内，向
34、作出确认决定的法院申请撤销确认裁定。（2）在调解过程中第三人并未参与或表达意愿，当事人之间的调解协议实质上涉及甚至处分了其权益。法院在收到案外人主张调解协议侵害其权益的申请撤销材料后，应告知案外人和双方当事人共同到法院接受询问。如果双方当事人对案外人的主张无异议，法院就可以撤销原来的司法确认裁定。如果双方当事人对案外人的主张有异议，法院应当告知案外人作为原告，以调解协议双方当事人作为被告，按照诉讼程序处理三方的争议。案外人提起撤销申请的期限为确认裁定作出后一年内，向作出裁定的法院提出。二是当事人确有证据证明原确认裁定存在错误的，可以申请法院撤销原确认裁定。申请期限参照案外人申请救济的规定，在原
35、裁定作出后一年内向作出裁定的法院申请撤销。三是法院发现确认裁定确有错误的，可以启动审判监督程序进行再审。按照新修改的民诉法第十六章审判监督程序的有关规定处理。六、实现担保物权程序担保物权的实现，是指担保物权人在特定条件下对担保物行使优先受偿权的行为。2007年10月1日施行的物权法规定抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，但采用何种程序未予明确。对于质权和留置权甚至未明确规定质权人及留置权人有权请求法院拍卖、变卖担保财产。在这种背景下，新修改的民诉法明确规定了实现担保物权的程序规则，实现了实体法和程序法的衔接适用。根据新修改的民诉法第196条、197条的规定，我们要认识和理解以下内容：（一）
36、担保物权实现程序属非讼程序。担保物权的实现程序，不体现权利义务的争议性，是非讼性质的特别程序。这主要是物权法中的公示公信原则所决定的。按照公示公信原则要求，物权的变动要依法定方式进行公示，这种公示的权利状态受法律保护，第三人也有合理的理由相信其为真实的权利状态。所以，设置该程序的目的不在于解决争议，而在于迅速实现担保物权。我们在适用这一程序中，主要的审查职责是核实权利存在以及权利实现条件成就等事项，即可作出是否准予拍卖、变卖的裁定。（二）担保物权的范围、申请主体及管辖法院。1、担保物权的范围：质权、留置权、抵押权。2、申请主体：担保物权人和有权请求实现担保物权的人。这里指的有权请求实现担保物权
37、的人，包括担保人、质权中的出质人、留置权中的债务人，依据合同法第286条规定，享有法定优先权的工程承包人，均可以成为有权请求实现担保物权的人。3、管辖法院：由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。在具体适用中，我们要明确以下问题：第一，不动产抵押权，其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的，在管辖上不存在问题。第二，权利质权，根据物权法第224条、第226条、第227条和第228条的规定，权利质权没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登
38、记时设立；以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立；以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。上述这些权利质权，只存在登记地，应由担保物权登记地基层法院管辖。对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券化权利，质权自权利凭证交付质权人时设立，可以明确权利凭证持有人住所地既为担保财产所在地。第三，留置权是法定担保物权，其设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产为要件，无需办理财产登记，属于非登记物权，应确定动产持有人住所地为担保物权所在地。第四，对于可以登记但不以登记为成立要件的担保物权，比如动产抵押权或
39、浮动抵押权，可能存在担保财产与担保物权登记地不一致的情况，遇到这种情形，应允许担保物权人选择一个有管辖权的法院提出申请。如果担保物为多个物，各个法院都有管辖权的，申请人可以选择其中一个法院提出申请。（三）担保物权实现案件的具体程序1、申请与受理。担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向法院提出实现担保物权的申请时，应向法院提交以下有关证据材料：第一，担保物权成立的证明文件，即主合同，担保物权合同文本，抵押权登记证明或他项权利证书，权利质权的权利凭证等，以证明担保物权的存在。第二，担保物权实现条件成立的证明。根据物权法、合同法的有关规定，债务人不履行到期债务或已发生当事人约定实现担保物权的情
40、形，发包人不按约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，都构成担保物权实现的前提条件。法院收到申请人的申请后，经立案审查，案件是属于本院管辖的，应当予以受理。不属本院管辖的，应当及时告知申请人向具有管辖权的法院申请。法院受理当事人申请后，根据我省的机构设置和人员配备情况，应当按照法院内部分工，移交相关业务庭进行审查。2、审查与裁定。第一、审查方式。担保物权的实现程序属于非讼性质的特别程序，按照法律要求的程序原理，法院不需要进行实质性审查，原则上可采用独任法官进行审查。对于重大、疑难案件应组成合议庭进行审查，也兼采了实质性审查方式。审查中，法院主要通过核实申请人提供的证据进行审查确
41、认，必要时也可以询问有关当事人、或依职权调查核实证据，对实现担保物权的真实性、合法性及实现条件作出认定。需要明确的是，抵押权人申请实现抵押权，不应受物权法第195条第2款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”条件的限制，因为该项条款是法律赋予抵押权人实现权利的一种途径，而不是义务，不影响权利的合法行使。此外，申请实现担保物权，其程序适用的是职权主义，法院在审查中均有权进行职权调查，并不限于当事人提供的材料。第二，审查期限。新修改的民诉法对实现担保物权的审查期限未作明确规定，但该程序规定在第十五章的特别程序中，应适用本章第一节的一般规定，即案件应当在立案之日起30日内审结，有特殊
42、情况需要延长的，由本院院长批准。第三、审查结果。法院对申请所附主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，法院应裁定驳回，申请人可以向法院提起诉讼。对于被申请人提出有关主债权或者担保物权真实性、合法性等实体抗辩问题，实践中应如何处理争议较大。一种意见认为，法院依职权审查，只要申请人的申请符合法律规定，就可以裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响法院依法裁定，但该异议在进入强制执行程序中可以通过执行异议程序解决。另一种意见认为，被申请人提出异议的，法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的法院提起诉讼。当事人在该限定十日内不
43、起诉的，法院应继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖。当事人提起诉讼的，裁定终结申请实现担保物权的非诉程序。由于实现担保物权程序是一项新制度，对被申请人异议的程序处理，存在不同的认识和理解。在积累一定的司法实践经验后，最高法院会通过司法解释进一步明确。在目前的情况下，我们在具体案件审查中，应根据担保物权的法律属性，对抵押权、质权及留置权区分对待：1、抵押权。（1）不动产抵押权。按照不动产抵押权抵押登记的公信力，法院对申请人提交的不动产权属证书仅作形式审查，只要其经过合法登记，债务已届清偿期或当事人约定实现抵押权的条件成就。即可作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定。（2）动产抵押和浮动抵押权。由于动产抵押
44、和浮动抵押权不一定经过登记，其存在及效力均无法依靠登记确定，法院应通知抵押人和债务人，对抵押合同的真实性予以确认。如果对抵押权人的权利不持异议，应裁定准许拍卖、变卖抵押财产。如果抵押人和债务人有证据证明抵押合同虚假，应裁定驳回申请人的申请。如果抵押人和债务人仅对债务担保范围有异议，法院经审查确认后，可对无争议部分作出拍卖、变卖抵押财产的裁定。（3）法定抵押权。该项权利是基于法律规定而产生，无需登记即发生效力。法院经询问发包人，只要其对法定抵押权的效力和内容没有异议，应裁定拍卖、变卖抵押财产。（4）最高额抵押权。这项权利是一定法律关系所生的现有和将来发生的不特定债权，抵押权他项证书一般仅登记抵押
45、的最高限额，对实际发生的每笔债权额不作登记。法院在审查中，通过询问抵押人，确认抵押人对所担保的债权没有异议的，可裁定准许拍卖、变卖抵押财产。其他例外情形的程序原理基本相同。2、质权。（1）动产质权。动产质权是以质权人占有出质动产为权利设定要件，我们审查时，应重点审查申请人是否占有动产，确认后询问出质人，如其对动产质权的效力和内容没有异议，应裁定准许拍卖、变卖质押财产。如果经审查申请人不占有该动产，或者出质人有证据证明质押协议不真实，应裁定驳回申请人的申请。（2）权利质权。有权利凭证的汇票等证券化权利设定质权，质权自权利凭证设定交付质权人时设立，其确认裁定的原理与动产质权相同。对于没有权利凭证的
46、财产权利，其质权需登记后才能设立，我们应审查相应的登记证书或通知书等资料后予以确认。3、留置权。留置权以债权人事先合法占有债务人的动产为权利设定要件，其确认裁定的原理与动产质权相同。（四）强制执行法院作出裁定准许拍卖、变卖担保财产的，自送达双方当事人即产生法律效力（按诉讼一般原理确定），成为执行的依据。如果负有义务的一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，申请人可以申请法院强制执行。七、再审程序修改的主要内容（一）再审案件的管辖。当事人向有管辖权的法院申请再审，是再审诉讼的要件之一。2007年的民诉法为解决“申请再审难”问题，确立了“申请再审上提一级”制度，该制度实行以来，对于促进申请再审的诉权化
47、、程序化起到了积极作用，但同时由于再审案件过于集中，给高级法院和最高法院增加了审判压力，使再审诉讼成本进一步加大。本次立法在管辖制度上进行了必要调整，确立了以上提一级为原则，以原审法院管辖为补充的申请再审管辖制度，即原则上申请再审可以向上一级法院提出，符合“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件”条件的，可以向原审人民法院申请再审。关于如何界定“当事人一方人数众多”，司法实践中倾向性意见是以代表人诉讼的人数为标准，至于具体人数尚需进一步明确。对该规定在适用时，只要申请再审人或被申请人一方符合“人数众多”要求，应按新修改的民诉法第199条规定，可以向原审法院申请再审。关于“当事人双方为公民
48、的案件”的把握，应以原告和被告、上诉人和被上诉人均为公民的标准进行界定，也就是说，涉及未上诉的一审生效裁判案件，只要原告和被告为公民，即可向一审法院申请再审；对于二审裁判生效的案件，只要上诉人和被上诉人均为公民的，即可向终审法院申请再审。（二）申请再审期限申请再审期限属于再审之诉的法定要件。2007年民事诉讼法第184条规定的再审期限为二年和三个月，2012年的民事诉讼法修改了三方面的内容：一是将二年的申请再审期限规定为6个月；二是将起算点从知道或者应当知道之日开始的事由由两种增加为四种；三是将自知道或者应当知道之日开始起算3个月规定为6个月。1、一般情形下从判决、裁定发生法律效力时起算。申请
49、再审期限从判决、裁定发生法律效力时起算，当事人和法院都容易把握。本条规定的6个月期限是不变期限，如果从起算点到当事人申请再审之日，已经超过申请期限的，应当释明，并告知申请再审人逾期申请再审将被裁定驳回的风险，劝其撤回再审申请。当事人坚持申请再审的，应当裁定驳回再审申请。2、出现四种事由时从知道或者应当知道事由时起算。由于不可归责于当事人的原因，如果申请再审期限一律从判决、裁定生效时起算，对有些当事人不公平，因而法律规定出现下列四种事由时，从当事人知道或者应当知道事由时起算：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。（2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。（3）据以作出的原判决、裁定法律文书被撤销或者变更的。（4）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的。需要明确的是，民诉法没有规定再审权存续的绝对期间，从理论上说，无论裁判生效后的任何时期只要出现上述四种