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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流建设工程黑白合同的效力及认定.精品文档.建设工程“黑白合同”的效力及认定* 住房和城乡建设部2010年科学技术项目（2010-R5-3）、中国建筑科学研究院自筹基金资助项目“工程项目管理过程中的法律问题研究及风险防范”。高印立 张绍发 黄丽芳（中国建筑技术集团有限公司，北京100013）摘 要 本文根据招标投标法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，结合实践中工程项目招标投标的特点，分析了建设工程“黑白合同”问题的实质，界定了合同“实质性内容”的范围。在此基础上，分不同情形讨论了“黑白合同”的效力及认定。
2、关键词 施工合同；黑白合同；实质性内容；效力；招投标Validity and Identification of “Black and White Contract”for Construction Project 【Abstract】In the paper, the essence of “black and white contract” for construction project has been analyzed and the range of substantial content defined in accordance with the relevant prescr
3、iptions in Tendering and Bidding Law and Interpretation by Supreme Peoples Court on Issues Concerning the Application of Law to the Trial of Dispute Involving Construction Project Contracts and considering the characteristics pertinent to project tendering and bidding. Based on that, the validity an
4、d identification of “black and white contract” under a diversity of conditions have been discussed. 【Key words】 construction contract; black and white contract; substantial content; validity；bidding1、 前言最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中
5、标合同作为结算工程价款的依据。”该规定是当前处理建设工程“黑白合同”问题最直接的审判依据。但由于对解释理解的不同和实践中具体情况的复杂性，使得在“黑白合同”的效力、“黑白合同”的认定和“实质性内容”的界定等问题上尚无统一认识。对这些问题的不同理解将直接影响建设工程“黑白合同”纠纷案件的处理结果，有必要进行深入探讨。2、“黑白合同”问题的实质及其效力“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告（以下简称人大报告）。该报告指出，“建设单位与招标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订黑白合同的问题相当突出。
6、所谓黑合同，就是建设单位在工程招标投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”招标投标法第46条对签订“黑合同”作了禁止性规定：“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议。”那么，当事人签订的“黑合同”效力如何呢？根据合同法第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。进一步讲，该强制性规定是指效力性强制性规定而非管理性强制性规定。认定“黑合同”效力的关键，就在于判断上述禁止签订“黑合同”的强
7、制性规定是否为效力性强制性规定。判断一项强制性规定是否为效力性强制性规定的一个重要标准，即是看若违反该规定使合同继续有效是否损害国家利益和社会公共利益。 参见王利明：合同法研究（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658页。在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。 参见胡康生：中华人民共和国合同法释义，法律出版社1999年版，第92页。那么，“黑合同”的出现是否损害了社会公共秩序？我们仅以发包人压低承包人中标价款的“黑合同”为例进行分析。首先，它损害了承包人的利益；其次，由于投标价格的改变会直接影响评标基准价，从而影响中标结果，所以它也会损害其他投标人
8、的合法权益；第三，当事人采用招投标这一订立合同的方式，而又擅自改变中标结果，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的招投标秩序。“黑合同”的出现，正如李永军教授和冯小光法官所言，“使得招标投标法的目的荡然无存而徒具形式。同时也违反了反不正当竞争法，是一种不正当的竞争手段”，其“本质上不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使招标投标法归于无用。” 万静：“建筑工程“黑白合同”的效力之辩”，载法制日报2005年7月19日。很显然，“黑合同”扰乱了社会公共秩序，损害了社会公共利益。此外，人大报告关于“黑白合同”的阐述也反映了立法部门的基
9、本态度。可见，将招标投标法第46条关于“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议”这一禁止性规定界定为效力性强制性规定是合适的。因此，当事人另行订立的背离中标合同实质性内容的“黑合同”，应认定为无效。解释第21条所规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，虽然字面上回避了“黑白合同”的效力评判，但因其明确了“黑合同”不能作为确定当事人权利义务的依据，实质上已经对“黑合同”做出了否定性评价。那么，什么是中标合同？所谓中标合同应当是招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立的合同，其强调的是合同内容与招标文件和中标人的投标文件的一致性。只有招标人和中标人订立的书面合同与其在
10、招标投标过程中达成一致的实质性内容相符合，该书面合同方可称为中标合同。此外，有学者认为，在性质上招标文件为要约邀请，投标文件为要约，而中标通知书则为承诺。中标通知书一经发出，合同即告成立。 高印立：“定标后擅自变更招投标条件的性质和后果”，载建筑经济2006年第12期。而招标投标法所要求订立的书面合同，仅仅是将招标投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。 国家计委政策法规司，国务院法制办财政金融法制司：中华人民共和国招标投标法释义，中国计划出版社1999年版，第91页。从这个意义上讲，中标通知书一经发出，招标人和中标人在招标投标过程中达成一致的内容
11、即成为了原始的中标合同，它是双方签订中标的书面合同书的渊源。因此更进一步讲，若招标人和中标人在中标通知书发出后订立的所谓“中标合同”，背离了招投标过程中双方明确达成一致的实质性内容的，该合同也因违反法律的效力性强制性规定和招标投标的原旨应被认定为无效的“黑合同”。至于解释中提到的“备案”，是建设行政主管部门的一种行政管理措施，并非合同生效的要件，只是在实践中会使“黑白合同”的认定更加方便。若当事人备案的合同背离了双方在招标投标过程中达成一致的实质性内容，也应当认定其违反招标投标法的效力性强制性规定，应认定无效。同样，如果在合同履行过程中，有证据表明由于工程情况发生变化，当事人对合同进行了必要的
12、补充、修订和细化，只要其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即使未办理二次备案手续，仍可认定其具有合法效力。 3、“实质性内容”的界定招标投标法第46条及解释第21条都涉及到了合同实质性内容这一重要问题，合同实质性内容的界定范围将直接决定“黑白合同”的认定。有学者认为，合同实质性内容是指工程价款、质量和工期等重大事项。 参见杨鹏，刘尊知：“建设工程黑白合同的认定与处理”，载人民司法2009年第14期。工程价款、质量标准和工期均是中标通知书记载的重要事项，确实是建设工程合同中必须包括的实质性内容。但合同的实质性内容并非仅限于中标通知书所记载的重要事项。所谓合同的实质性内容，应当是指对当事
13、人权利义务产生实质性影响的合同内容。合同法第30条对订立合同所必经阶段要约的实质性内容所作的规定比较符合这一定义，即合同的实质性内容应当包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。按此标准，建设工程施工合同的实质性内容，除应当包括工程价款、质量标准和工期外，还应包括承包范围、工程款支付方式、履行担保、违约责任和争议解决方法。那么，除中标通知书记载的内容外，当事人在招标投标过程中确认的招投标文件中是否含有对双方均有约束力的实质性内容呢？根据招标投标法的规定，建设工程招标文件中一般都包括较为详细的主要合同条款，特别是工程款的支付方式，是除工程价款以外
14、招投标人最为关注的内容。按交易惯例，投标人在投标文件中一般都会做出“响应招标文件内容”的明确表示，此时投标人在投标文件中响应的招标文件内容实际上已经构成要约的一部分。一经招标人承诺发出中标通知书，双方在招投标过程中已经达成一致的内容应当为将要签订的建设工程施工合同所遵守。2008年5月1日试行的标准施工招标文件(2007年版)和2010年6月9日施行的房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年版），均将合同条款中规定的双方权利义务与工程质量、技术标准、工期等并列为响应性评审标准，并明确规定投标文件不符合响应性评审标准中任何一项的，作废标处理。房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年版
15、）中的格式投标函中更是明确承诺，投标人响应的预付款额度、质量保证金额度、履约担保金额、逾期竣工违约金及最高限额等均为投标函的组成部分，对其具有约束力。而在实践中，更有招标人要求投标人在投标文件中，专门对遵守招标文件合同条款内容作出书面承诺。可见，招标人和中标人在招投标文件中达成一致的所有内容均可以并应当构成施工合同的一部分，其中的“实质性内容”除当然包括工程价款、质量标准和工期外，还应当包括双方达成一致的工程承包范围、工程款支付方式和履约担保、违约责任和争议解决方法。当事人签订的建设工程施工合同中必须包括上述双方达成一致的实质性内容并不得改变。4、不同情形下“黑白合同”的认定实践中“黑白合同”
16、的产生有不同的原因，表现形式也多种多样。因此对“黑白合同”的认定也不宜采取“一刀切”的方式。当其不属于对原合同内容细化、补充的正常合同变更时，应当根据以下不同情形具体分析。4.1经过招标投标的工程项目根据招标投标法第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。该书面合同一般情况下也是当事人备案的合同。但备案合同的实质性内容也并不总是与双方确认的招投标文件完全一致，因此，有必要分以下几种具体情形分别认定。（1）备案合同的实质性内容与当事人确认的招投标文件一致的，若当事人另行订立了与备案合同实质性内容不一致的合同的，该合同为“黑合同”
17、，属于无效合同。此时应当以备案合同作为结算工程价款的依据；（2）备案合同和当事人另行订立的其它合同的实质性内容背离当事人达成一致的招投标文件的，备案合同和另行订立的合同均为“黑合同”。此时应当以当事人在招投标过程中已达成一致的招投标文件内容作为结算工程价款的依据；（3）招投标文件中的实质性内容包含于备案合同和另行订立的合同之中且内容一致，但超出招投标文件中的实质性内容在备案合同和另行订立的合同中规定不一致的。这种情况的表现形式一般为，工程项目招投标文件不甚完备，特别是其中的合同条款部分往往不够明确或不完善。在招投标过程中，中标人与招标人达成一致的实质性内容主要限于工程价款、工期等，双方就工程款
18、支付方式、违约责任和解决争议方法等实质性内容尚未达成一致。而备案合同和另行订立的合同在上述工程款支付方式、违约责任等实质性内容方面却并不一致。此时，本文认为备案合同并不当然为“白合同”，另行订立的合同也不当然为“黑合同”，而是应当以体现当事人真实意思表示的合同作为确定当事人权利义务的依据。此时，当事人明确表示仅用于备案的合同不能作为确定当事人权利义务的依据；（4）因招投标过程中的违法行为导致中标无效的，当事人就同一工程项目签订的合同均为“黑合同”，属无效合同。此时，应当按照合同法规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则来处理。 冯小光：“回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同
19、纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际”，民事审判指导与参考总第33集，法律出版社2009年版。上述“黑白合同”的处理不但适用于必须招标的工程项目，也应适用于自愿进行招标的工程项目。因为招标投标法的适用范围是在我国境内进行的招标投标活动，“黑白合同”问题的出现，无论对于必须招标的项目还是自愿招标的项目，都属于严重背离招标投标法的公平、公正和诚实信用原则的行为，损害了正常的市场竞争秩序和不特定投标人的合法权益，将使招标投标活动失去本来的意义。4.2未经招标投标的工程项目解释第21条对“黑白合同”的处理源于招标投标法的规定，因此，对于无须招标、也未经招投标程序的工程项目，该解释第21条的规定
20、并不适用。当事人在备案合同之外另行订立与备案合同实质性内容不同的合同的，不能当然认为另行订立的合同无效，而是应当以体现当事人真实意思表示的合同为准。此时，当事人明确表示仅用于备案的合同不能作为确定当事人权利义务的依据。5、结论建设工程“黑白合同”的认定，实质上在于审查其是否违反招标投标法的强制性规定，而并非在于合同是否经过备案。因此在“黑白合同”认定过程中，考察其是否背离中标合同的实质性内容，实质上是要考察其是否背离了招投标过程中当事人明确达成一致的实质性内容。而且，实质性内容的界定不应仅局限于中标通知书所确定的工程价款、质量标准和工期，还应包括当事人在招投标过程中达成一致的工程范围、工程款支
21、付方式、履约担保、违约责任和争议解决方法。参考文献1王利明：合同法研究（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658页。2胡康生：中华人民共和国合同法释义，法律出版社1999年版，第92页。3万静：“建筑工程“黑白合同”的效力之辩”，载法制日报2005年7月19日。4 高印立：“定标后擅自变更招投标条件的性质和后果”，载建筑经济2006年第12期。5国家计委政策法规司，国务院法制办财政金融法制司：中华人民共和国招标投标法释义，中国计划出版社1999年版，第91页。6冯小光：“回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际”，民事审判指导与参考总第33集，法律出版社2009年版。7杨鹏，刘尊知：“建设工程黑白合同的认定与处理”，载人民司法2009年第14期。8夏正芳：“建设工程案件审判实务中的有关问题”， 民事审判指导与参考总第35集，法律出版社2009年版。