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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流劳动合同法适用疑难问题研究.精品文档.劳动合同法适用疑难问题研究摘 要劳动合同，又称劳动契约，是劳动关系的核心，是确立双方当事人劳动关系的一种法律形式。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，对劳动合同在签订履行过程中的法律适用问题展开探讨。全文共12313字关键词劳动合同法适用疑难研究一、劳动合同概述劳动合同，亦称劳动契约、劳动协议，是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。它是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协
2、议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度。用人单位则应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供的劳动数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。二、劳动合同法存在的主要问题（一）事业单位聘用人员与劳动合同法的适用 第九十六条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
3、”1、主体界定（1）“实行聘用制的工作人员”似乎表明事业单位有实行聘用制与未实行聘用制的两类工作人员。劳动合同法仅适用实行聘用制的工作人员；（2）合同类型：载明是“劳动合同”，目前运行模式在编人员（管理人员、专业技术人员）使用聘用合同，有的地区、部分事业单位对在编工勤人员也适用聘用合同；第九十六条规定的可适用劳动合同法主体应当是事业单位不在编人员（招聘人员、临时用工人员，准确概括为“编外人员”），至于“不在编人员”的编外人员范围有多大，类别有多少，什么原因形成编外仍不清楚，其界线当以签订劳动合同的人员为限。2、法律适用（1）国发办200235号属于“国务院另有规定”的范围。按照国办发20023
4、5号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务”规定，事业单位实行聘用制，其工作人员（全部编内人员）签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是在进编制录用所建立的，即没有与具体单位签订聘用合同，但只要进编录用就建立了人事关系。它与劳动关系不同在于，虽然劳动合同法强调以实际用工之日建立起劳动关系，但与此同时劳动合同法又
5、强制必须签订劳动合同（最长不超过一个月必须签订或称一个月宽限期），因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第九十六条中的“工作人员”是狭义的，应当不包括签订聘用合同的人员。（2）特别法优于普通法原则：该条含意应当是，如果法律、行政法规或国务院另有规定的，不执行劳动合同法，而执行相应规定。3、对于“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”的理解与适用，从不同的角度出认识差异很大。归纳起来有两类：狭义说，依照国发办200235号规定，在实行聘用制的事业单位在编制核定范围内签订聘用合同的人员不适用劳动合同法，而编外人员适用劳动法、劳动合同法而不适用“国务院另有规定”；广义说，主体上编外人
6、员适用劳动合同法，在法律适用上仍可适用第九十六条对事业单位的相关规定“法律、行政法规或者国务院另有规定”。 狭义说，对眼下区分事业单位的在编人员与编外人员，并分别对应之管理是有利的。问题在于，第九十六条对其针对主体表述“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”，既然是签订劳动合同，显然就不是编内人员，而编内人员根本就不适用劳动合同法，何来适用“法律、行政法规或者国务院另有规定”的主体资格。因此，对于第九十六条的理解与适用应当是广义说。至于为何出现这样的情形，只能说第九十六条表述上也存在严重疏漏。说到底，聘用合同与劳动合同的本质区别在于，劳动合同反映的是以劳资条件为
7、主的劳动关系，理论上讲劳资关系是平等主体之间的劳动法律关系。而聘用合同反映的是，行政管理体制下的人事行政管理关系，这种关系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一种法律关系。因此，即使要适用，也只能在工资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用劳动合同法。因此，第九十六条应表述为：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面依照本法有关规定执行。即便是这样，也存在下列重大问题：（1）如果说第九十六条所称“劳动合同”是狭义
8、的，那么对于签订聘用合同的是否可理解为不能适用劳动合同法；（2）目前我国约有50%的事业单位应当实行人事制度改革但并未实行聘用制，是否排除在第九十六条之外；（3）目前尚有大量的事业单位尚未进入社保体系，如何适用劳动合同法。（二）劳动合同解除经济补偿能否超过12个月实践中，普遍认为劳动合同解除经济补偿最多不得超过12个月。违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳部发1994481号规定两种情况下经济补偿不超过12个月：一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。二是劳动者不能胜任工作，经过培
9、训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。劳动合同法对该两种情形经济补偿已经不再设定限额。劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”劳动合同法虽未对协商一致解除劳动合同和劳动者不能胜任工作被解除劳动合同经济补偿设定12个月限额，但创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行12个月的计算封顶。劳动合同法第四十七条第2
10、款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资3倍计算，补偿年限按照不超过12年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的3倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。虽然按违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条的规定，协商解除劳动合同的经济补偿金最多不超过12个
11、月工资，但违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条的规定与劳动合同法第四十七条的规定相冲突。违反和解除劳动合同的经济补偿办法只是部门规章，而劳动合同法是全国人大常委会制定的法律。根据立法法的规定，劳动合同法的法律效力高于违反和解除劳动合同的经济补偿办法的法律效力，当两者规定发生冲突时，应适用劳动合同法的规定，按劳动合同法第四十七条的规定。（三）住房公积金是否属于劳动争议的范围住房公积金的本质属性是工资性，是住房分配货币化的重要形式。单位按职工工资的一定比例为职工缴存住房公积金，实质是以住房公积金的形式给职工增加了一部分住房工资，从而达到促进住房分配机制转换的目的。住房公积金制度作为一项住房社会保
12、障制度，主要有以下性质和特点：1、义务性。住房公积金通过国家政策规定强制实行，所有单位和职工都必须按时足额缴存。2、互动性。通过支持职工贷款购房，帮助住房困难职工改善住房条件。3、工资性。职工和所在单位各按一定比例逐月缴存的住房公积金，是职工工资收入的一部分。4、保障性。住房公积金是任何一名职工必须储存的保障基金，专项用于职工住房方面的支出，不能挪做他用。当前一些单位在实施公积金制度时，存在拖欠或者不足额缴纳职工住房公积金的现象，甚至一些单位挪用职工住房的公积金，或者没有实行公积金制度。劳动者在诉讼中主张住房公积金的情形并不鲜见，争议在于住房公积金是否属于法院劳动争议案件受案范围。劳动者认为住
13、房公积金应否缴纳系履行劳动合同过程中产生的争议，且有部分案件在劳动合同中直接进行了约定，属于用人单位义务，故应属法院受理劳动争议案件的范围；然而劳动争议仲裁委员会和用人单位基本上不认可其属于劳动争议受案范围。劳动者与用人单位为住房公积金发生的争议是否属于劳动争议的范围呢？目前理论界尚缺乏专门的研究，司法审判中各地、各级法院也都有着不同的认识和裁判结果。就此问题，目前存在两种不同的观点。一种观点认为，住房公积金属于劳动争议的范围；另一种观点认为，住房公积金不属于劳动争议的范围。笔者认为现阶段住房公积金是与房改政策有关的职工福利待遇，属于国家政策范畴，不属于劳动争议。但双方当事人在劳动合同中有约定
14、的除外。理由在于：一方面，住房公积金制度由建设行政部门会同财政、银行部门监督执行，劳动者可以通过向住房公积金管理中心进行举报而得到权利救济，劳动者并非诉讼一条路可走。另一方面，虽然从广义上讲，在履行劳动合同过程中确实涉及住房公积金缴纳问题，但该问题与劳动争议的性质却存在很大不同，属于两种不同的法律关系。劳动法律关系侧重于对劳动权利的保护，而住房公积金法律关系则偏重于公民住房保障机制的构建。两者的立法目的、作用，制度设计以及保障机制均有所不同。当然，将性质不同的法律关系揉合在一个法律关系的框架内加以解决不是没有先例，如离婚关系中的财产问题，但这样的制度设计也应从立法的角度加以解决。综上，笔者认为
15、在没有法律渊源的情况下，现阶段审理劳动争议案件中，以住房公积金争议不属于劳动争议受案范围为宜。（四）劳动合同解除存在的问题1、劳动者行使解除权存在的问题。劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动部在关于贯彻执行若干问题意见第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。对于解除合同的后果，劳动法第102条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。此项规定的含义似乎非常明确，劳动者依照了31条的规定提前30天以书面形式
16、通知用人单位解除劳动合同，即使对“对用人单位造成损失”，也无须承担赔偿责任。这一规定与劳动法确定的“劳动合同必须履行”的原则不符，也与合同解除的理论相悖。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。2、用人单位行使解除权存在的问题 （1）劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国劳动法
17、第26条第2款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。（2）对经济性裁员制度，适用范围过窄。严格限定为“用人单位濒临破产，进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员”，这难以涵盖现实生活中种种情况；而且，裁减人员的选择缺乏原则性要
18、求，仅规定几类不得被裁减的人员，而没有明确规定何种类型的人可以裁减，对法律中规定的裁减人员的范围应扩大，以“重大事由”来涵盖现实生活中的各种情况。（3）用人单位随意解除劳动合同，给劳动者造成损害的赔偿责任不明确。劳动法98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”在实践中“应当承担赔偿责任”往往难以保护劳动者的合法权益，因为赔偿标准不明确。应确定用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准，以有利于对劳动者合法权益的保护。（五）计划生育政策与劳动合同法等相关法律的的衔接从我国现有的法律规定来看，劳动合同法以及相关劳动法律法规与计划生育
19、政策是脱节的。从国家法规的层面来看，仅有女职工劳动保护规定第十五条对此予以规定，即“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。另外是原劳动部关于女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题的复函规定：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”但上述规定非常简略，因为在女职工违法生育的情况下，女职工与用人单位的劳动关系并不仅仅是劳动保护以及生育待遇问题，还包括：用人单位能否与女职工解除劳动关系以及经济补偿金的支付问题；女职工的孕期、产期、哺乳期休假的性质
20、问题以及假期的工资待遇等问题。上述问题都需要有明确的法律规定，以便用人单位遵照执行，而现行法律法规都没有给出答案。对于女职工的生育保护，我国女职工劳动保护规定、劳动法、劳动合同法规定了其孕期、产期、哺乳期的特殊待遇与解雇保护政策。但是，对女职工的生育保护待遇的全部适用，应当有一个前提；即该女职工的生育是符合国家计划生育政策的。我国的计划生育政策目前有两个基本原则：一是生育以结婚为前提；二是一对夫妻只能生育一胎，除非符合当地生育二胎的条件。违反这两个原则的，则应当属于违反计划生育政策。依据女职工保护规定第十五条：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适
21、用本规定。”不少人据此认为，违反计划生育政策的女职工，不享受任何相关的劳动保护待遇。事实上，从劳动合同法，女职工劳动保护规定和妇女权益保障法的相关规定，不难看出，法律对三期女职工的解雇保护是不具体区分系何种原因导致的怀孕，是否违反国家的计划生育政策也在所不问，因此，只要有怀孕和生育的事实，用人单位就不能以此为由与女职工解除劳动合同。另外，未婚先孕和未婚生育是两个概念，女职工只要在孩子出生之前办理了结婚登记并取得了准生证等相关法律手续，就不违反国家计划生育政策，应享有全部相关的劳动保护待遇。用人单位能否以女职工超生而与之解除劳动合同计划生育是是我国的基本国策，也是我国特有的法律规定，公民都应当遵
22、守。近年来，超生现象在城镇呈抬头趋势，而与此相关的劳动法问题也被越来越多地被关注。女职工超生，违反了人口与计划生育法，应该交纳社会抚养费，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。但是在劳动关系中，就产生了如下问题。1、能否解除劳动合同女职工超生（计划外生育），本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理由的。劳动合同法第四十二条也明确规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。但第四十条、四十一条规定的解除是非过失性辞退及经济性裁员，并不适用于第三十九条规定的过失性辞退。但纵观三十九条的规定，也
23、只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当然，这必须符合如下条件：（1）、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度，且规章制度的制订符合劳动合同法第四条的规定；（2）、必须对计划外生育的事实予以确认。有些人对上述观点肯定有异议，认为生育乃基本人权，将超生约定为严重违反规章制度有无效之嫌疑。而且妇女权益保障法第二十七条明文规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”。本人认为超生本身违反了基本国策，理应承担责任。何况对于其它守法的女职工来说，超生者也会给其带来强烈的不公平感觉。而且单纯从规
24、章制度的约定而言，用人单位的目的也是鼓励员工遵守国家的计划生育政策，绝无违反公共利益之处。2、超生女职工享受的待遇如果用人单位对于超生者不想解除劳动合同或由于规章制度没有规定而无法解除劳动合同，那么就会直接涉及女职工的三期待遇问题，综合国家的法律规定，国家对于女职工的三期保护还是比较严格的，而且在立法用语中没有用“计划内怀孕”的字眼。譬如劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假”。在人口与计划生育法第四十一条也仅仅作出了对于超生者征收社会抚养费的规定。但是，这并不是说，超生者与非超生者的待遇完全相同。国务院女职工劳动保护规定第十五条明确规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，
25、其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。对于超生者的三期待遇，各地地方性法规均作出了规定，如湖北省人口与计划生育条例第四十五条第二款规定违反条例规定生育子女的，妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理，不得享受托幼补助和困难补助。从以上分析可以得出结论，女职工超生的，在保留劳动关系的前提下，应该给予其90天产假，1年的哺乳期也应当享受，怀孕期间的特殊保护也应当遵守国家规定。但是在产假期间，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇，连最低生活费都可以不支付。不过产假期间的保险必须缴纳，个人应负担部分可以从女职工产假期满后从其工资中扣除。（六）竞业限制期内未支付经济补偿，协
26、议效力的认定劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法律规定了用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是在实践中很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中根本没有用人单位需支付经济补偿的规定，或者虽有约定，但用人单位实际上并未支付，在这样的情况下，竞业限制协议是否有效？对劳动者是否还有约束力？劳
27、动合同法以及劳动合同法实施条例并未对此做出规定，导致司法实践中对此类案件处理不一，严重损害了法律适用的严肃性、统一性。在劳动合同法中，对竞业限制经济补偿金的规定是：（用人单位）“应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。由此，用人单位支付经济补偿时必须遵循两个原则：1、在竞业限制期限内支付。如果用人单位在劳动合同期限内支付了经济补偿，而在竞业限制期限内不再支付，这就违反了法律规定，会被认定为没有支付经济补偿的情形；2、按月而不是一次性支付。在劳动合同法中，并没有解决以下两个问题：一是如果用人单位将本应按月支付的经济补偿一次性全部支付给了劳动者，补偿是否有效？对竞业限制协议的效力是否存在影响
28、？二是如果用人单位没有按照约定支付经济补偿，竞业限制协议是否还继续有效？此种情况下劳动者是否还需要继续履行竞业限制协议？用人单位不按约定支付经济补偿，自然属于违约行为。笔者认为，从合同性质看，竞业限制协议属于一种双务合同，用人单位如果不支付竞业限制补偿金，劳动者当然可以不履行竞业限制协议。经济补偿作为竞业限制合理性的根本前提，应当成为竞业限制协议有效性与否的根本评判尺度。就业权和自由择业权属于宪法性权权、基本人权，在与商业秘密这一低位阶权利发生冲突时，应优先保护劳动者的就业权和自由择业权。用人单位在支付经济补偿方面拥有绝对的主动权。只要愿意，用人单位总是可以将经济补偿支付给劳动者，而且一般不需
29、要产生额外的支付成本。因此，用人单位不支付或者没有正当理由拖欠经济补偿，应当认定为竞业限制约定无效，劳动者不再承担履行竞业限制的义务。三、关于完善劳动合同法的理性思考（一）完善以完成一定工作任务为期限的劳动合同制度我国劳动法第二十条前段规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。劳动合同法进一步规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，但对其适用情况没有进行进一步的规范。建议一：法国劳动法规定，劳动合同分为无固定期限的劳动合同和定期劳动合同，我国劳动合同法可以参照其规定，删除现规定中的“以完成一定工
30、作任务为期限的劳动合同”。建议二：如果不删除现规定中的这种劳动合同形式，就必须明确其适用范围和标准，将适用范围严格规定为：单项工作、可按项目承包的工作、因季节原因需临时用工的工作；取消协商一致可订立该种合同的规定；并在时间上作进一步的限制，规定如果期限超过一年，终止时也应该支付经济补偿。以此堵住用人单位利用该种合同形式逃避法律责任的后门。（二）完善无固定期限劳动合同制度劳动合同法第十四条第二款第三项对签订固定期限劳动合同的次数作了限制，但是，该项忽视了固定期限劳动合同的总期限，用人单位完全可以在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，以终止劳动合同的形式割断与劳动者之间的劳动关系。在固定劳动合同期限的
31、规范上，日本的做法给我们很好的启示。日本劳动基准法第14条规定，有固定期限的劳动合同的期限在一般情况下，不得超过1年。只有在特定的情况下，如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作，雇员需要较长的时间来了解工作是否适合自己的情况下，才允许雇主和雇员的劳动合同超过1年，但是，最长不能超过3年。借鉴日本劳动法的规定，并结合我国的实际情况，建议在实施细则和司法解释中限制定期劳动合同的总期限，即“最初的定期合同期限和续签的期限之和，不得超过3年。该期限届满，如果双方愿意续签，应签订无固定期限的劳动合同”。通过完善无固定期限劳动合同制度，促进劳动合同短期化问题的解决。（三）完善经济补偿金的计算标准经济补
32、偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。劳动者在与原用人单位解除或终止劳动关系时，大多数情况下不能立即找到新的工作而处于失业状态，这时经济补偿金对于缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪，维持其基本生活方面起到重要作用。经济补偿金的计算标准关系到劳动者的切身利益。针对经济补偿金的计算标准存在的问题，建议如下：其一、劳动者月工资低于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最高也应规定不超过十二年。月平均工资低于当地最低工资的，以最低工资标准计算。其二、当劳动者的工作年限不足一年时，以实际工作的收益为计发基数即可。其三
33、、计算经济补偿金时应考虑物价上涨等因素对工资的影响问题。如意大利民法典第2120条“终止劳动关系的规定”：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。”意大利在计算补偿金总额时，以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资，距离解
34、除合同的时间较近，没有考虑物价上涨等因素，计算更简便易行，但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。（四）完善劳动合同解除制度1、完善劳动者解除劳动合同的法律制度。劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，此条并没有明确劳动者预告解除的劳动合同类型和预告期限。固定期限劳动合同（“以完成一定工作任务为期限”的合同实际上属于固定期限劳动合同）与传统私法个人本位契约观相联系，建立在双方当事人地位平等、信息充分且对称的基础上，是双方当事人对劳动关系存续期限做出的一种精确的安排。因此，合同期限是必须信守
35、的，不能预告解除，只有在主客观情况发生变化致使合同的履行成为不可能或不必要，才允许当事人解除合同，否则便是违约。无固定期限劳动合同的建立是引入雇佣双方信息都是不充分且不对称的社会法理念，需要双方在合同履行过程中不断调适，所以，最初在大部分国家被理解为双方当事人只要给予对方一定的预告期即可解除的合同。对于劳动者而言，经过一定期限的预告即可解除的劳动合同只能是无固定期的合同，不能包括固定期限劳动合同。对于期限固定的劳动合同，可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。对于处于企业中的中层以上管理人员或重要技术人员等特定劳动者解除合同的预告期应加以延长，可
36、达至3至5个月。笔者建议将劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”修改为“劳动者解除固定期限劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位，特定劳动者解除固定期限劳动合同应提前3个月以书面形式通知用人单位”。劳动者违法解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。2、完善用人单位解除劳动合同的法律制度（1）规定不同的预告解雇通知期。因为不同类型的劳动合同和不同劳动合同当事人签订的劳动合同对劳动合同双方的意义不同，劳动合同的解除对劳动合同当事人的影响也不同。我国的劳动立法对解雇预告期没有参考劳动者在本单位的工作年限，职务等个体差异，使得在用人单位工
37、作较长期限的这部分劳动者因病、伤、工作能力、年龄等因素，在简单规定的统一预告通知期内重新寻找就业机会，其艰辛程度可想而知。一律规定通知期为30日，显然不能体现对劳动者的实质公平。笔者认为我国借鉴德国等国家的立法规定，根据劳动关系存续时间的长短，规定不同期限的解雇预告通知期，劳动者在用人单位的工作年限反映了其对用人单位劳动贡献的大小，也反映了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。依据劳动关系存续的长短，规定不同期限的解雇预告通知期体现了公平公正。在用人单位单方解除劳动合同之中，通过规定不同的预告解雇通知期，形成以预告解雇为主导，即时解除为补充的立法格局，
38、给予劳动者充分和必要的寻找就业的缓冲期。（2）明确规定违法解雇的用人单位承担律师代理费。劳动合同法虽然在法律责任中规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的标准，但没有明确规定劳动争议案件中将胜诉方劳动者支付的律师代理费视为损失，故实践中，劳动仲裁和劳动争议诉讼案件中都没有裁判败诉方用人单位承担律师代理费的情况。相反，用人单位一般有专门负责劳动人事工作人员，对劳动相关法律法规规章较熟悉，同时又有自己的法律顾问，大的企业集团甚至有律师顾问团，与之抗争的劳动者处于绝对弱势地位。为了维护自己的合法权益，劳动者不得不聘请律师。一般来说，劳动争议案件标的额较小，让胜诉的劳动者承担律师代理
39、费，劳动者所付出的律师代理费往往要大于所主张的标的额，对劳动者而言是严重的不公平。（五）完善劳务派遣制度1、由于正规员工有劳动合同的保障，并且一般在常设性岗位或核心岗位使用，其劳动待遇往往高于受派员工。因此在劳动派遣中较容易产生劳动歧视问题。虽然新劳动合同法赋予受派员工享有与正规员工同工同酬的权利，但是在实践中未必能落实到实处，建议在制定相关司法解释时，明确规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，尽可能的避免上述侵犯劳动者权益现象的出现，切实保证受派员工和正规员工享有平等的法定劳动权利，在同一岗位使用的受派员工和正规员工应当同工同酬，享有同等待遇。2、劳动合同法第92条对派
40、遣机构和用人单位的责任进行了明确的规定，但对于二者的义务划分却显得并不强硬，这样在实践中就会产生双方都逃避承担义务的问题，建议在制定相关司法解释时，可对法条作限制性的解释，明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任，以缩小用人单位承担连带责任的范围。总之，劳动合同法的实施所引发的问题很多，无论是法律出台前还是实施后，争论之声均不绝于耳。但无论如何，瑕不掩瑜的是，劳动合同法实施不仅带给劳动者更多的保护和更大的利益，也给从事劳动法研究与实务的群体带来一片新的天地。参考文献：1杨景宇、信春鹰主编的中华人民共和国劳动合同法解读。2李援主编：解读与适用，人民出版社。3黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年4月第1版。4罗结珍，译，法国民法典北京法律出版社。5陈卫佐，译，德国民法典（第二版）北京法律出版社。6马强，劳动合同若干问题研究，中国人民大学学报。7林嘉、杨飞劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究。8谢德成防止劳动者权益保护的“边缘化”，中国妇女报。9董保华论我国的定期劳动合同、劳动合同研究中国劳动社会保障出版社。10余延满合同法原论，武汉大学出版社。