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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流中国法律传统与近代转型2.精品文档.中国法律的传统与近代转型 作者：张晋藩（笔记）第一章 引礼入法 礼法结合1、礼作为一种社会现象和文化内涵，在其发展中不断的改造旧习俗，适应新秩序，因而是一个充满新旧斗争的过程，也是一个文化渐进、因袭变革的过程。2、周公制礼的出发点和归宿是“尊尊”和“亲亲”，尊尊为忠，亲亲为孝，前者旨在维护军权，所谓“国无二君”；后者旨在维护父权，所谓“家无二尊”，这种政治与伦理相统一的理论，就是新形势下礼的思想基础。3、礼由体现原始社会习俗的带有宗教性质的仪式，发展成为以国家权力为后盾的、由法律强制实施的行为规范，是氏族原
2、始民主制解题、阶级社会形成的产物，它反映了人类社会文明的进步。另一方面，礼的产生又是和父权的一夫一妻智家庭的建立攸关的。4、关于礼的作用，综括古人的论述与历史的实际，可以归纳为以下几点：（1）人与禽兽，文明与野蛮的分异点（2）别贵贱，序尊卑（3）经国家，定社稷（4）规范行为的指南，评判是非的准绳5、礼是区分贵贱、尊卑、亲疏的标准，它是以因人而异的等差性，或特权性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，于是礼的政治哲学的色彩更加浓厚了。不仅如此，源于宗法伦理关系的礼，又存进了新的伦理道德观念的形成和新的父子、夫妻关系的建立。礼所肯定的伦理纲常，体现了中华民族的心
3、理状态与思维方式，成为中国古代一种理想的价值取向。但也不可避免地禁锢了人们的自然本性，以致会心甘情愿的为礼而牺牲。6、礼的长期统治造成了中华民族崇古尚祖的保守心态，使得礼制文化成为巨大的历史惰性，严重障碍了社会改革，即使是勇敢地有作为的改革家，也被迫借祖宗先王之名，以减少改革的阻力，康有为便借托古改制为变法维新作掩护。7、引礼入法第一，从儒法对立到儒法合流经过战国，秦至两汉，作为差别性行为规范的礼，逐渐与公允性行为规则的法交融渗透，以致河流。礼法河流有其深刻的社会原因：（1）封建大统一国家的需要；（2）经过一千多年的统治，使统治者有可能立足现实，认真总结历史的经验，“外儒内法”就是汉初统治者综
4、合儒法两家之长的精彩概括。外儒佯宽，内法实猛，外儒内法就是宽猛相济的一种表现形式；(4)儒法两家学说不仅同源，在为现存政权服务的政治目的上也是相通的。第二，引礼入法的途径。（1） 总结秦亡的教训为引礼入法制造舆论（2） 通过参与立法和注释现行法律，输入礼的精神8、唐律无论结构、内容均已蔚为大观，礼与法的结合也臻于成熟和定型。可以说一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼，基本上法律化了，以致“一准乎礼”成为后世对唐律的基本评价。9、综括唐律所表现的立法关系概述如下：(1)礼指导着法律的制定(2)礼典、礼文直接入律（3）定罪量刑“于礼以为出入”（4）礼法互补，共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具
5、体表现为：第一，礼侧重于预防犯罪，即导民向善，所谓“紧于将然之前”；法侧重于惩罚犯罪，即禁人为非，所谓“禁于已然之后”。第二，以礼的规范弥补法律条文的不足。第三，礼主刑辅，综合为治。10、礼的等差性与法的特权性是一致的，礼法互补，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼引民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼为法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入刑。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。第二章
6、 以人为本 明德慎行1、先秦时代的重民思想，经过儒家的提炼和升华，终于演绎成以人为本的价值理论，其成熟的形态和标志就是儒家思想体系中“仁学”的创立，它是中国传统文化由神本位向人本位过度的里程碑，也是中华民族性格早熟的重要表征。2、过程：（1）以人为中心，重视人的价值和尊严、（2）立足现实，以积极务实的态度关注人生（3）在天人合一的关系中，注意发挥人的主观能动性3、在儒家的思想中仁义礼智是与生俱来的，是人与动物的根本区别。人生的目的就在于实现人之所以为人的道德标准，人生奋斗的主要过程就是通过自我修养成为社会的道德楷模，然后推己及人，达到“泛爱众”、“天下归仁”的理想境界。4、究天人之际，穷古今之
7、变5、人本主义思想影响下的中国传统法律第一，德主刑辅，注重教化第二，摆脱神判，重视证据第三，宽仁慎刑，爱惜人命。主要表现在：（1） 矜恤老幼妇残（2） 限制刑讯（3） 控制死刑的决定权（4） 疑罪唯轻，律法断罪（5） 则天行刑、顺天行赦6、中国传统法律中人本主义思想的反思（1）儒家虽然以立足现实、拒绝彼岸世界的立场，抑制了宗教和神学在传统中国的生成和发展，使得西方式的教会法未能在中国古代社会施展压制性作用。（2）儒家鼓吹“天下之本在国，国之本在家”，是为家族本位做辩护的。（3）在儒家人本主义的理念中，对人的基本要求是通过修己安人的道德内省、克制，消除物质上的欲求，达到人与自然、人与社会ude和
8、谐。中国古代以义务为本位的成因是多方面的，但是儒家人本主义思想的消极影响是不可忽视的。7、儒家人本主义思想是在以农业立国的封闭的社会形成的，它的合理性与局限性，都与这个传统的国情分不开的。第三章 权利等差 义务本位1、中国古代的传统法律是特权法，是以维护不平等的社会关系为特征的，这是由以等级形式出现的阶级制度所决定的。法律一方面是整个社会的调整器，另一方面又是特权者的保障书。2、公平的程序只适用于某些阶层，而对特权阶层有又制定了特殊的程序，后者所拥有的法内特权，对少数人说来或许是公平的，但这二者在封建社会都属于正常的法律程序。3在立法等差的前提下，司法特权是法定的、不可避免的，法律所维护的公平
9、也只能是封建社会容忍的公平，否则也就不是封建法制了。4、在司法实践中既维护特权者法定的权利，也限制其习惯的权利，以约束特权者恣意违法残民的行为，而使平民获得某种生存和发展的机会，因而在不公平的司法当中又含有某种公平的因素，这正是封建国家长治久安所需要的。5、为了达到这个目的，通过立法的手段把它规定为必须履行的法律义务。但对于庶民的法定权利，却不见或少见于法律的规定。6、在中国古代，民事法律不发达的原因之一，就是国家不重视庶民的个人权利，当然也缺乏法律上的“私人平等”。7、三纲的法律化，也是的义务本位法律化，庶民首要的是对国家和对君主尽其应尽的义务。8、“义务本位”法律观的形成原因：（1）决定于
10、专制主义的政治体制。(2)决定于宗法家族制的社会结构。（3）受儒家思想的强烈影响。儒家是重礼制的，礼的主要作用在于“别贵贱”、“序尊卑”，确立“尊尊，长长，男女有别”的宗法等级制度。（4）以法律强制庶民履行义务。9、中国古代的法与型是相通的，其作用就是“诘奸除暴，惩贪黜邪”，人们从法律体系中，所感受到的不外是“禁止做”、“必须做”的义务性要求，而不是“可以做”的权利性规定。法律成了压制性的力量，是记载义务的文本，而不是权利的宣言书。第四章 法尚公平 重刑轻民1、在中国封建时代，为了维护专制主义国家的长治久安，保持地主阶级的总体利益，不仅强迫农民服从法律的规定，接受少数人的支配，同时也适当的约束
11、统治阶级内部成员的行为不得逾越法定权力的限度，以获取社会与国家的某种稳定性。2、法者，公天下而为之者3、体现公平的法律原则：（1）“一短于法”，“刑不二门”（2）立公弃私，民安国治（3）赏当其功，刑当其罪（4）执法必信，司法必平。盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。（5）民事行为诚信为准。中国从进入文明时起便发生了民事法律关系，也出现了民事法律规范，只是分散的见于刑法典，或其他法律渊源中，而没有形成集中的民法典。4、重刑轻民：（1）刑与法同义，其基本功能是“禁暴止邪”。重刑思想是构筑在人性恶的认识论基础上的逻辑结论，在法家看来，趋利避害、见利忘义是人的自然本性，也是驱使人犯罪的根源。为此需
12、要坚持重刑，以期“刑去事成”。（2）历代主要法典是刑法典由于中国古代长期处于相对封闭的环境，人们的法观念也停留在法即是刑，刑即是法的认识水平，以此为指导思想的立法必然遵循以刑为主的脉络。法经在中国法制史上具有重要的地位，它初步确立了封建法制的基本原则和“以刑为主，诸法合体”的法典编纂体例，因此而成为封建法典的历史之源。中国悠久的立法史最基本的是刑事立法史；历代具有代表性的法典，基本上是刑法典，并且一直保持着“诸法合体，刑民不分”的立法体例。在漫长的封建社会会，由于自然经济结构占统治地位；适用于不同领域、不同地方的习惯法，发挥着调整民事法律关系的作用；加上专制王朝重公权轻私权，没有倾注心力制定民
13、事法律。因此，终封建之世没有出现一步集中的民法典。（3） 刑罚体系的严密和刑罚手段的残酷 兵刑同源，刑起于兵，说明了为什么中国古代的刑罚，从一开始就是野蛮而又残酷的。（4） 重刑轻民在司法中的体现A.建立了以执掌刑法为主要职责的司法机关。B.确立了以“慎罚”为中心的司法原则。慎刑的基本要求是罪罚相当、刑罚中正、轻重适宜。C.完善处理刑事案件的诉讼程序和审判制度5、中国奴隶制时代的刑罚具有以下特点：（1）神意报应主义 （2）死刑的执行方法繁多，肉刑占主要地位（3）同罪异罚6、 汉初的刑制改革是社会经济与文化发展的结果，它为封建法定五刑制度的确立奠定了基础。这次改革使刑罚由苛重趋向于“轻薄”，改善
14、了与封建经济不相适应的上层建筑中的某些环节，因而具有历史进步意义，符合法制文明的发展潮流，所以汉后虽有恢复肉刑之说，却终究未能实现。7、中国封建时代的刑罚制度具有以下特点：（1）刑罚体系完整，刑名简单清晰（2）同罪异罚与异罪同罚（3）有赎刑无罚金刑（4）有关纲常伦理的犯罪行为，处以重刑（5）肉刑在正刑中虽被废除，但作为附加刑仍长期存在于刑罚当中，并有大量的法外酷刑。（6）行政、民事法律责任，往往施以刑事制裁。8、重刑轻民的法律传统的形成，是有多种原因的，其中最重要的是专制主义政体所造成的。中国自进入阶级社会以来，便建立了专制主义政体，而且沿着螺旋式的轨迹不断强化。在专制主义的政治体制下，以维护
15、君权和国家统治为首要任务，对于民间的财产纠纷视为“细事”、“细故”。因此着意思考的是制定打击危害君权和国家统治的刑法，以消弭各种犯罪；至于民事法律，除国家制定必要的条款外，重要的是赋予形式多样、流行宽广且具有一定权威性的习惯法以实际的民事调整功能，籍以保证社会的有序、国家的安定。由于重刑轻民的传统是在一定的历史条件下形成的，随着历史条件的变化，终于在20世纪初期晚清修律的进程中宣告终结。第五章 恭行天理 执法原情1、天理与国法是相通的，重纲常的法制就是天理，而这只有一致性，而无矛盾性。天理与国法相连接后增加了法的权威性，对于违法者具有很强的凛戒与威慑的作用。2、天理愈是法律化，政治与伦理愈和谐
16、；君权、父权、族权愈膨胀，个人的法律意识与权利观念愈淡薄。四千余年的中国法律历史就是沿着这样的轨迹发展的。3、不从血缘伦理亲情着眼去考察人情，便脱离了宗法社会的本质。总之，人情具有伦理性，社会性，时代性，它不是个人的爱恶或少数人的趋向，而是公认的爱恶和社会绝大多数成员的趋向。人情的标准因时代、因阶级而异，但也有共性，那就是人性在正常状态下的反应。4、执法原情正是历刑相佐、明刑弼教在司法实践中的具体化。法情并重看来是矛盾的，但实际上法顺人情不仅无害于法的权威，还可以粉饰统治者所鼓吹的恤刑。5、天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保
17、证推行之外，还获得了族权与社会舆论的支撑，因而更能发挥其作用，这正是天理，国法，人情三者统一的出发点和归宿。6、天理、国法、人情三者的协调一致，互补作用，构成了中国古代法律的传统之一。这不是偶然的，它是由于中国古代宗法社会结构与长久的文化积淀、民族心态、政治法律意识所决定的。7、从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与情两全，是亲情义务与法律义务统一，是良吏追求的目标。第六章 法自君出 权尊于法1、夏、商、周三代的历史雄辩地说明了中国古代权力与法律的关系：权力支配法律，法律服从权力，这是专制
18、制度所决定的，也是由王所掌握的经济的、军事的、宗法的、宗教的等一系列权力所共同维系的。2、法律是以王为代表的贵族阶级的意志，是遵王命治国的工具，而不是约束王权的手段，这与古希腊、古罗马不同，是古东方另一种类型的暴君专制。3、法自君出，权力支配法律，法律维护君权；君权凌驾于法律之上，是中国古代法律的传统之一。这种传统有着深刻的社会的、历史的和文化的根源，它所具有的保守性，桎梏着社会的发展。4、近代展开的法律改革，说到底就是要解决法律与权力的关系问题，亦即法大权大的问题，中国由于专制主义的长期存在，以及它所带来的惰性为解决这个问题增加了难度。但是，“青山遮不住，毕竟东流去”，法治的中国一定会出现在
19、曾经孕育中华民族的大地上。第七章 家族本位 伦理法治1、中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会和国家的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。2、随着儒家思想被确立为国家的统治思想，便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程。儒家的纲常学说不仅是指导法制建设的理论基础，也是封建法典的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法。它是中华法系基本的构成因素，也是最足以反映中华法系特征的部分。3、家法与国法不仅本质上一致，而且适用时相通，凡属违反国法的行为必定为家法所严禁；反之，违反家法的行为也必定为国法
20、所不容。由家法与国法共同组成的二院的法律体系，是中国所独有的。4、中国封建时代，以族长、祠长为首领的家族统治系统既是独立的，又同地方基层官府相互支持、相互依存，体现了族权与政权的密切结合。5、中国封建家长制的长期延续和封建四权-政权、神权、族权、夫权的牢固结合，法律所起的作用是不可忽视的。通过法律的规定，伦理和政治进一步结合，家与国的关系进一步沟通，家长制家庭俨然成为一个主权单位，父权和族权不啻是专制王权的缩影，而家长既是家族内的立法者又是裁判者，他们拥有统治家内成员的广泛的权力，同时也对国家承担着相应的义务。6、家族本位伦理法的社会成因：（1）占统治地位的自然经济结构是其经济原因（2）宗法制
21、度具有深厚的文化土壤和悠久的历史（3）封建统治者对于父权、族权特殊作用的经验总结第八章 以法治官 明职课责在封建专制制度下，君主为了有效地运用权力，控制国家和社会，并将其旨意付诸实施，是必要通过一个权力媒介，这个权力媒介就是官。官是管理国家的群体和实现国家职能的具有人格的工具。第九章 纵向比较 因时定制1、历代法典尽管在基本性质上保持一致，但内容上之所以在大同中小异，制度上袭旧又有所创新，就是在总结过去、立足现实的基础上，经过纵向比较而成的。因此，可以说，中古代法制史就是一部纵向比较法史。2、中国四千多年的法律发展，虽然基本上陈陈相因，但从纵向比较的角度考察，仍然可以发现后立之法不仅有轻重的取
22、向不同，而且更加贴近生活。3、封建社会发展至明代，专制主义愈强化，人民群众的生活愈艰难，反抗也与激烈。过去的典礼、教化的欺骗作用已经无助于缓和现实的尖锐斗争，因此统治者才更多地求助于法律上的镇压。4、尊重传统不仅仅是法律的传统、法文化的传统，而是对整个文化传统的尊重与继承，综合文化是法文化发展的源头，法文化是综合文化的一个组成部分；没有专制主义的政治文化，没有纲常名教的伦理文化，没有天人交通的特殊“宗教”文化，就不会有古代的法文化。第十章 统一释法 律学独秀1、中国古代的律学很早便摆脱了宗教神学观的束缚，其发展方向与程度受到专制国家的严格控制，因而基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学
23、的主要任务就是通过阐释国家的立法意图与法律原则；注释法律的概念术语；评介条文的源流得失与演变；揭示律与例及其他法律形式之间的关系；等等，以便于法律的统一适用，借以维护大一统的国家法制与政治统治。2、公元前361年商鞅变法，改法为律，为律学的产生和发展提供了载体，因此可以说中国传统律学发轫于商鞅变法时期。商鞅改法为律的目的是强调法律的统一适用，以调整急促变动的社会关系，确认新建立的专制主义的典章制度。3、魏晋律学的注律成果，标志着中国古代注释律学已经达到了逻辑化和科学化的程度，具有鲜明的时代特色，表现了中华民族在铸造法制文明上的理性与智慧。魏晋律学为后世唐、宋、元、明、清所继承和发扬。4、以律疏
24、为代表的唐代律学所追求的是更准确的适用法律，这就是大一统的中央集权的封建帝国所要求的。律疏所显示的重要成就，说明了它是集汉魏晋律学之大成，所谓“远则皇王妙旨，近则萧贾遗文，沿波讨源，自枝叶穷，甄表宽大，裁成简久”。5、中国古代律学的发展和传统法律一样，严格清晰，一脉相承，始终不停的沿着务实致用的道路运行着，发展着。直到传统旧律解体，注视律学才失去载体，而寿终正寝。6、传统律学可以说是中国古代特定历史条件下的法学，传统律学所达到的高度，是衡量中国古代法文化发展水平的重要尺度。7、中国古代律学在不断走向成熟的过程中，表现出以下的鲜明特点：（1）反映了专制主义的统治与文华政策（2）显示了重刑轻民的倾
25、向。（3）只有纵向的继承，而无横向的吸纳（4）贯穿了礼法结合、任法与任礼并举的精神。律学的指导思想是儒学的核心-纲常名教；律学的理论根据是儒学教条，律学所追求的境界是明礼无讼的儒家理想王国。所以传统律学既释律又尊礼，既释法意又宣德意。律学家们既维护了儒学在中国文化上的统治地位，也维护了国家的法律权威。（5）发展方向受国家的宏观控制（6）以经验主义的特色著称，缺乏抽象思辨的内涵。律学的最高成就就是综合新经验使其条文化，成为国家修律的新内容，因此，律学的应用价值超过了它的学术价值。（7）以实用为价值取向（8）摆脱宗教神秘主义和理学教条的影响。8、中西法文化之间的巨大差异：（1） 中国古代是家族本位
26、的公法文化，而西方是个人本位的私法文化（2） 中国古代是封闭型的法律体系，而西方是开放型的法律体系（3） 中国古代是禁锢主义的法文化研究而西方是自由主义的法文化研究（4） 中国古代是附庸地位的律学家队伍而西方是独立的职业法学家集团。9、法律规范的性质基本是禁止性的、惩罚性的，而且对某些法律主体的独立价值与人格进行公然否定，它表现了中国古代法律的特权性与等级性。10、如果说西方法学长于法理学方面的抽象与综合，那么中国古代律学在应用法学方面的成就，不仅是中华法文化苑的一株奇葩，也是对人类法文化宝库做出自己的贡献。第十一章 诸法并存 民刑有分1、 诸法合体，民刑不分是世界法制发展初期带有共性的，所不
27、同的是民，刑事法律规范所占的比重以及诸法分野的时间有所差异。2、 为什么古老的中国长期保持“诸法合体，民刑不分”的法典体例？这不是偶然的，而是和中国古代的国情分不开的：（1） 中国古代的自然经济直到19世纪中叶海禁大开以前，始终占统治地位，商品经济虽然在某个时期如宋朝取得了一定程度的发展，但总的来说是薄弱的。（2） 封建国家推行的重农抑商与海禁政策，从政治上束缚了商品经济的发展。商业资本的利润转化为地租，妨碍了商业资本投向扩大再生产，必然禁锢了商品经济的发展，这是中国封建时代民事法律关系得不到充分发展的基本原因之一。（3） 超经济的人身依附关系长期存在，不能广泛提供法律上的权利与义务关系的“私
28、人的平等”。（4） 重公权，轻私权，对庶民个人的权力缺乏严格的保护和依法调整的观念。（5） 家法、族规对族内民事法律关系起着实际的调整作用。（6） 缺乏对于法学的全面研究。中国古代由于以刑为主，因此法学研究也主要是以率学的形式出现的。3、 那种从中国古代代表性的法典的体例与结构出发，断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同概念所致。因此，必须明确中古代法律体系是由若干部门法，如刑法、民法、行政法、诉讼法所构成的，是诸法并存的，也是民刑有分的。4、 中国古代行政法具有以下特点：（1） 规范详密，自成体系（2） 以职官为纲目编制行政法典（3） 行政法制与礼制结合其一，
29、利用宗法伦理关系把父权引入行政领域，使伦理与行政体制进一步结合，借以加强皇权、吏权和行政权。其二，采取法律的形式巩固统治阶级所需要的礼制。（4） 体现专制主义精神其一，确认“皇帝”为国家最高行政首脑。其二，确认皇帝的诏令为最基本的行政法渊源，具有最高的权威。其三，确认皇帝处理政事的“朝会”制度。其四，确认地方司法与行政合一的体制。其五，对于某些手工业和商业实行集中的国家管理（5） 通过监察机关对国家行政活动进行广泛的监督。（6） 行政处分与刑罚制裁交互作用总之，由于中国古代注意行政管理的规范性、系统性和效率，因此制定了形式多样、调整内容广泛的行政法规。历史证明，健全行政法制与开明之治的关系极为
30、密切，中国历史上的成康之治、文景之治、贞观之治、康乾之治，都是和严密行政管理制度、健全行政法制分不开的。反之，行政管理紊乱，吏治败坏，法纪不行，常常招致一个王朝的败灭。5、 中国古代在不同的历史阶段都留下了前进的痕迹，而且饶有各自的特色：（1） 先秦民事法律关系的创始阶段（2） 秦汉至唐民事法律关系的发展阶段首先，土地的私有权得到国家的普遍承认。其次，以契约为形式的债权债务关系明显发展。再次，全国确立封建的婚姻家庭制度。（3） 宋、明、清-民事法律相对完备阶段首先，随着封建商品经济的发展，民事法律规范在某些方面，已经达到比较完备的程度。其次，关于产权的确认。再次，关于典权的保护第四，债权法的新
31、发展第五，禁止旗民交产第六，关于兼祧 继承6、 可见“诸法合体，刑民不分”的法典体例，虽然基于中国的国情展转相承、历久不变，充满了保守性。但是“诸法并存，刑民有分”的法律体系，却随着社会的发展而不断地充实，作为它的构成部分的部门法，也日趋独立化。就其发展趋势看，即使没有1840年的鸦片战争，中国的法制也会冲破祖宗的成法，走上现代化的道路。第十二章 立法修律 比附判例中华法系在重视国家制定法，以法典为基本法律渊源上 颇与大陆法系相似，而在适用判例断案，作为制定法的补充，又与英美法系具有某种共同点。但是中华法系是独树一帜的，有自己的鲜明的特色，这是由中国古代的国情、社会习俗、文化传统、民族的心理状
32、态与思维方式的特殊性所决定的，是在解决中华民族的生存与发展的需要而进行的斗争中逐步形成的。就制定法与判例的相互补充与结合为用而言，它既是中华法系的特点之一，也是其优点之一。第十三章 援法定罪 类推裁断援法定罪与类推擅断从形式上是完全矛盾的，但它却是中国古代法律发展中的实在，而且贯穿于几千年的法制历程，虽然在不同的历史阶段其侧重点有所不同。这个矛盾的关系的调整与演变，制约着法制的发展，形成了中国法律特有的传统。第十四章 无讼是求 调处息诉1、 在中国传统的法文化中，诉讼被认为是惯例德化不足和缺乏政绩的表现。2、 中国古代的地方官，同时也是执掌纲常伦理教义的宣传者，他们运用道德教化解决法律纠纷，收
33、到了和息纷争的效果。正因如此，明德息诉被看作是德主刑辅的具体实施和以礼断案的实证。3、 讼师之所以受到官府的严厉监视和究治，归根结底是对诉讼的态度所致。在古人眼里，兴讼是道德败坏的表现，是社会稳定的威胁，是限人心于不古的权力之争和使人格与族望扫地的恶行，因此讼师难免被列为严打之列。4、 如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处便是实现息讼、无讼的重要手段，这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了一整套的制度，是世界法制史上所少有的。5、 民间调处是中国古代较为常见的一种社会现象，其形式多样、适应性强，既没有法定的程序，也没有差役的勒索，因而受到民众的欢迎，至宋代
34、已经普遍化了。司法官对于民间争诉，一般均采取先行调处，无论堂上堂下，以争取息讼。6、 私和纷争的双方在特定的情况下，为实现某种更为现实的目标而各自放弃一部分利益所完成的。私和不得违背现行的国家法律，但在实践中更多的是依从传统的习惯法或家族法规、乡规民约，等等。私和虽然不经法庭，但却是在国家允许的前提下，把纠纷的解决交给了地方基层组织或宗族组织。如调处无效，仍可告官审理。7、 调处具有一定的社会基础，如果用历史的眼光来审视，应该说中国古代的调处息讼是与其所处的社会状况相适应的，有它存在的合理性。而且有利于社会秩序的稳定，有助于特定领域人们相互关系的和谐，防止了胥吏的侵渔，减轻了当事人的讼累，传播
35、了封建的纲常观念和法律意识。8、 对于生活在专制权力下从事自然经济的民众来说，调处息讼培养的不是“法律意识”，而是传统的道德伦理观念。调处息讼始终贯穿着的“息事宁人”的四项因素，不利于发扬民众为自己的权益而诉诸王法的斗争精神。9、 无讼作为中国古代法律传统的根源：（1） 社会根源中国古代社会结构的显著特点是家与国的一体化。这种独特的社会结构起源于国家的形成时代，随着宗法农业生产方式的确立而得到加强。不仅如此，宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻，安土重迁的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动。再加上儒家伦理道德学说的渗透与潜移
36、默化，形成了和睦共处，和谐无争的生活准则，以致发生纷争很少诉诸法律和求助于官府，而是寄希望于纲常礼教的德化作用，和族长邻右的调解功能。“法者刑也”的法律观，以及由诉讼而带来的讼累，也使得人们视讼为畏途。（2） 思想文化根源 无讼的价值取向是以追求和谐的中国传统文化深厚的积淀为基础的。就法律文化而言，中国古代的法律虽以刑为主，但刑罚不是终极目标。（3） 政治根源在封建专制国家的统治下，对秩序和稳定的追求永远是根本目标之一，以无讼为法制建设的价值取向，突出的体现了这一点。为避免讼累所造成的社会不安定因素，因此奖励息讼、无讼，以狱讼为衰世。正是从稳定社会、巩固国家的政治利益着眼，封建政权支持一切形式
37、的调处息讼，尽管它并不见于国家制定法的条文。10、 无讼的理论产生于三千年前，无讼的实践贯穿于三千年当中，说明它确实有着深刻的社会历史根源。由提倡无讼而发展起来的调处息讼，把国家权力与社会力量紧密的结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷较好的办法，其制度的完备，经验之丰富，实施之广泛，在世界古代法制史上是仅有的。11、 追求无讼的根本立足点，是贵和持中和稳定秩序，不可否认秩序的稳定是社会发展的保障，但是过分强调秩序与稳定，必然妨碍了富有创建的自由探索。无讼世界尽管寄托着设计者们高尚的道德情操，但这个世界是不现实的，也违背了历史的发展规律。第十五章 中华法系 各族缔造中华法系是唯一本土的法
38、系，具有独树一帜的特点。它体现了中国文化的博大精深，是中华民族理性与智慧的结晶和中华法制文明的集中代表。中华法系不仅源远流长，而且具有强大的生命力。世界上曾经出现过许多种法系，但在漫长的发展过程或者因汇入其他法系而慢慢消弭，或者因国家的灭亡而灭亡，或者因许多复杂的原因而中断。只有中华法系，经过数千年的发展，始终未曾中断。这种悠久性、完整性、系统性、典型性，是世界上其他法系所不具备的。作为一个独立的法系，不仅本身需要具有独特的特点，而且还需要被一些国家和地区接受和采用，否则不足以称为独立的法系。唐律、令对周边国家广泛而深刻的影响，说明中华法系已经傲然自立于世界。除唐律、令外，大明律、令对日本、朝
39、鲜也有着直接的影响。正因为如此，中华法系不仅具有民族性，也具有世界性。中国法律的近代转型1、林则徐虽然不是一个文化人，但他在文化方面的实际作为，表明他已经突破封建时代严谨的“用夷变夏”、“师事夷狄”的羁绊，称为站在历史潮流前面的先驱者。2、鸦片战争以后，随着海禁大开，西方的法律文化也如潮水般涌入中国，使得中国人接触了西方的法文化。在新旧法文化的冲突和比较中，他们在思考如何改变传统的封建法文化，如何建设与西方接轨的新的法制文明。4、传统观念的转变：（1）由固守成法到师夷变法A.对清朝法律与司法制度的批判B.师夷与变法观念的形成（2）由维护三纲到批判三纲（3）有盲目排外戴中体西用（4）由专制神圣到
40、君宪共和由专制神圣到君主立宪，再到民主共和，是中国近代法观念最本质的改变，它反映了西方法文化输入中国以后，所引起的政治变革的阶段性，这种阶段性恰恰是西方法文化与中国实际相结合的不可超越的过程。由专制到君宪是一种突破，显示了精神力量与物质力量结合以后，所发挥的无坚不摧的作用。这个过程虽以少数人为先驱，但它所带动的确实浩浩荡荡的民众大军，表明了救亡、图存、图强是中华民族的共同意志。民主共和的法观念及其物化的中华民国的政治法律制度，从历史发展的角度看都有其必然性。（5）由以人治国到以法治国（6）由义务本位到权利追求（7）由司法与行政不分到司法独立（8）有以刑为主到诸法并重5、转型过程中的法制改革思想
41、与实践：（1）洋务派的稍成变法，引进西法作为洋务运动执行者的洋务派，之所以能够在晚清政治舞台上活跃了三十余年，并对中国法制的近代转型产生了推动作用，重要的原因就在于他们所奉行的指导思想-“中体西用”论符合了近代中国发展的需要。所谓“中学”就是“伦常礼教”，所谓“西学”就是西方的洋枪大炮等先进技术。“中体西用”就是在中学和西学兼容并蓄的文化结构中，以突出中学的主导地位为条件，确认西学的辅助作用；就是确保“伦常礼教”的载体-清政权统治秩序不变的前提下，采取西方的近代文明成果以为富强之术。就时代贡献而言，“中体西用”论既是洋务思潮所达到的一定水平的标志，也是洋务派及其思想家们对于社会现实审时度势的结
42、果。它对于传播西方近代文明和促进中国法制的近代化起着标新立异的积极作用。但是，洋务派既要固守封建传统之体，又力图发挥西学中用，也是的自救自存的目的落空。没有洋务派提出的“中体西用”论以及开展法制改革所进行的一系列工作，中国法律的近代转型是不可能的。（2）戊戌变法与法制改革尽管戊戌变法的失败使改革的目标落空，但强大的舆论宣传，时的维新派所介绍的西方法制文明和他们演绎出的变法主张，在全社会形成了持久而深远的影响，有力的推动了中国法律的近代转型。有维新派所推动的法文化思潮，是在反对君主专政、救亡图存的历史背景下形成的。他们所追求的是君主立宪、三权分立、议会政治、民权、自由和法治。他们在描述君主立宪的
43、国家蓝图的同时，也奋笔批判了清朝的腐败政治和黑暗的司法。在这些方面与西方近代启蒙思潮颇有相似之处，但是由于中国历史条件的特殊，中国近代法文化的发展有它自己的规律性，这是需要深入研究和把握的。（4） 晚清法律的近代化7、 孙中山关于资产阶级民主共和国的思想，是鸦片战争以来，中国先进思想家向西方寻求真理的重要结晶，时代有创世纪意义的伟大思想，它指导了辛亥革命和南京临时政府的建设。8、 南京临时政府的司法实践，反映了孙中山法律思想中的民主精神，孙中山纲领的每一行都渗透了战斗的、真诚的民主主义。9、 抗敌御辱、富国强兵的爱国情操，成为推动中国法律近代化的强大动力。10、 中国法律的近代转型是从19世纪
44、下半叶开始的，经历了一个较长的发展过程，是整个社会转型的一个组成部分，是社会内部或外部的诱因所导致的。11、 中国法律的近代转型，从洋务派引进西法、稍成变法开启端倪，中间经过戊戌变法时期维新派的理论论证，至清末预备立宪与修律，又从理论与实践的结合上，把中国法律的转型推向了新的阶段。从此，中国法律开始与世界先进法律接轨、之后又经过了民国时期的继续推进，终于使中国近代的法律得以跻身于世界法律之林。这是符合世界历史发展的潮流和中国民心之所向，有其历史的必然性，因而具有生命力，不是任何万股集团或个人所能阻挡的。12、 中国法律的近代转型是以西方先进法文化为理论先导的，所采取的模式必然是西方化形态。13
45、、 要实现中国法律的近代转型，就必须以细纺法制的基本原则来开展本国的法律改革，积极引入近代法治文明的制度、原则和成功经验，这是中国法律近代化必然在总体上呈现出外源性和一定程度的西方化的根本原因。可以说，没有西方法制文明的样板性作用，不可能在20世纪初的中国建立近代化的法律体系。14、 承认中国法律近代转型在总体上所呈现出的外源性特征，并不意味着否定中国社会内部存在着对法律近代转型起推动作用甚至在某些层面起决定性作用的因素。15、 从中国法律近代转型的整个历史进程而言，西方化的色彩必然会表现出逐渐减弱的态势，其根本的原因就在于近代中国社会自身发展所形成的经济商品化、政治文明化和思想开放的趋势，为
46、中国法制近代化提供了越来越显著的推动力。16、 只有立足于本国的国情和民情，尊重本民族的创造和法律传统、注重发掘其中民主性的因素并将其纳入新建立的法律制度之中，才能超脱中国中国法律近代转型过程中的西方化的藩篱，实现更加宏伟的、深刻的法制现代化的建设目标。17、 因此法律近代转型的过程是一个新旧势力之间长期的乃至反复的斗争过程。同时由于影响和制约法律近代化转型因素的多样化，也决定了它必将是一个复杂的、迂回曲折的过程。这就意味着必须从社会和法治发展的总体趋势和本质特点出发来描述或勾勒转型的样态，而不能以某个阶段的特点替代整个进程的总体样态。18、 中国法律近代转型的取向和历史借鉴：（1） 取向大陆
47、法系的原因首先，传统中国与大陆法系国家具有相似的国家主义观念。其次，传统中国与大陆法系国家都具有法典化的传统。再次，近代中国缺乏适应英美法系的司法官队伍最后，日本明治维新的成功对于中国移植大陆法系也具有启迪作用。（2） 历史的借鉴。当我们回顾这段历史，探寻者已不可逆转的法治发展历程中的规律之时，以下几点是最值得借鉴的：首先，中国法律的近代转型只能在开放的社会环境中进行。中国古代的变法仅仅是法律领域中的一个或几个制度的调整或改革，而法律的近代转型不仅关系到法律制度的改革和法律思维方式的转换，更涉及法律价值观的改变，甚至关于法律传统的命运，因此非有强大的推进力量是难以推动的。其次，中国法律的近代转
48、型与政治体制的改革密切相关。任何社会的政治体制对于法律而言，都是第一位的，法律的近代转型离不开政治体制的推进和巩固。再次，中国法律的近代转型必须注意理论的先导作用。最后，中国法律的近代转型必须处理好法律移植与法律本土化之间的关系。19、 中国法律的近代转型所承担的使用，首要的是救亡图存，富国强兵，至于法律发展自身的价值则在很大程度上被忽视了。20、 只有广大民众拥有先进的法律观念，先进的制度才有可能得到人们的自觉遵守，制度规范的效益才能得到最大的发挥。21、 就中国而言，掌握新理论思想的人对于法律近代转型的作用，不仅在于需要他们来设计和执行先进的法律制度，宣传先进的法律观念，以树立新的法律制度与观念的权威，还在于需要他们去解释就的法律制度与中国社会现实国情和民