企业法律顾问考试之企业法律顾问实务讲义(共41页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上企业法律顾问实务专心-专注-专业第一章企业法律顾问制度概论 第一讲 企业法律顾问制度概论一、我国企业法律顾问制度历史沿革 （一）企业法律顾问制度的初创 最早的文件依据：1955.3.28国务院法制局关于法律室任务职责和组织办法的报告及1955.4.26国务院批转“关于法律室任务职责和组织办法的报告”的通知，是我国企业法律顾问制度诞生的重要标志。（二）企业法律顾问制度的恢复 1979年，中国技术进出口公司设立法律处；1980年，武汉钢铁公司设立法律顾问处。这些企业成为促进企业法律顾问制度恢复的先锋，在全国企业中起到了示范和榜样的作用。1982年，经济合同法促进了制度的恢

2、复。 （三）企业法律顾问制度的发展 1986年颁布实施的全民所有制工业企业厂长工作条例对确立企业法律顾问的地位起到了决定性的作用。（四）现代企业法律顾问制度的探索与规范 世界范围内最早在企业内部设置专职法律工作人员的，是美国新泽西州的美孚石油公司，1882年。-02考 1、现代企业法律顾问制度在中国逐步建立的重要标志是将其纳入到现代企业制度的有机组成部分。 人事部、原国家经贸委和司法部联合1997.3颁发了企业法律顾问执业资格制度暂行规定和原国家经贸委1997.5发布了 企业法律顾问管理办法 这两个部门规章，2004.5国资委国有企业法律顾问管理办法（尊重企业自主权的基础上适度规范、引导建立）

3、等解决了我国企业法律顾问制度在发展中存在的一些重大问题。主要体现为： 1、确立了企业法律顾问执业证书制度，明确规定企业法律顾问执业资格通过全国统一考试取得，企业法律顾问执业资格实行注册登记。1998至2004年，我国取得企业法律顾问执业资格的人数已达4万多人。 2、确立了总法律顾问制度，规定大型企业可以设置总法律顾问。 原国家经贸委会同中组部、原中央企业工委、原中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办2002.7.18联合印发了关于在国家重点企业开展企业急法律顾问制度试点工作的指导意见，目前，全国已有73 户最点企业开展了由国家有关部门指导的试点工作。 3、规定国有独资和国有资产占控股地位的

4、大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问。 二、企业法律顾问制度 基本内容 1、人力资源管理制度 2、工作制度 3、组织制度 4、管理制度 三、企业法律顾问 （一）企业法律顾问的概念和特征 其特征为： （1）是从事本企业法律事务工作的人员 （2）是企业内部专业人员 （二）企业法律顾问的任职条件 （1）形式要件：具有企业法律顾问执业资格，并由企业聘任。 （2）实质要件：应当是专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。 （三）企业法律顾问管理体制 1、国家主管部门管理：国有资产监督管理机构负责指导企业法律顾问管理工作。 2、协会管理 3、企业内部管理 （四）企业法律顾问的任务和

5、工作原则 1、企业法律顾问的任务03考 （1）从事企业法律事务工作 （2）促进企业依法经营管理。 （3）维护企业合法权益。 2、企业法律顾问的工作原则 第一，依法执业原则。 第二，为本企业服务原则。 第三，以事前法律防范、事中法律控制为主、事后法律补救为辅原则。 第四，以管理为主原则。 （五）企业法律顾问的权利和义务 1、企业法律顾问的权利：-02考 （1）对企业重大经营决策提出法律意见。 （2）对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议。 （3）根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报表、统计报表等。 （4）办理企业法律事务时，依法向有关单位或个人调查、收集证据。 （5）法律法规和企

6、业领导人授予的其他权利。 2、企业法律顾问的义务： （1）遵守国家法律、法规，恪守职业道德。 （2）忠于职守，维护企业合法权益，为企业提供优质法律服务。 （3）对所提出的法律意见、起草的法律文件以及办理的其他法律事务的合法性负责。 （4）保守国家秘密和企业秘密。 （六）企业法律顾问专业技术等级制度 国有企业法律顾问管理办法，企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。 （七）监督检查和奖惩 （八）企业法律顾问与律师的关系 1、企业法律顾问和律师的联系 第一，二者同属于我国法律职业制度的组成部分 第二，从事企业法律事务工作 第三，实行执业准入制度 2、企业法律顾问与律师

7、的区别 第一，管理体制不同 第二，身份不同 第三，工作对象不同 第四，执业条件不同 第五，承办法律事务的依据不同 四、企业法律事务机构 （一）企业法律事务机构的概念和特征 （二）企业法律事务机构的设置 1、企业法律事务机构的设置原则 第一，依法设置的原则 第二，企业根据需要自主设置原则 第三，从严约束国有企业原则 2、企业法律事务机构的设置模式 （1）大型国有独资企业、国有独资公司和国有控股公司应当设置专门的法律事务机构，其他国有及国有控股企业视需要设置法律事务机构。 （2）其他企业视需要设置法律事务机构。 （三）企业法律事务机构的构成 （四）企业法律事务机构的法律地位 1、在企业内部具有相对

8、独立性，是专门承担法律事务工作的职能部门。 2、其重要地位在与其他业务部门的关系中得到体现。 （五）企业法律事务机构职能 1、企业法律事务机构的职能分类 （1）管理职能：包括本企业和子企业的管理。 （2）承办法律业务职能。 2、企业法律事务机构的具体职责： （一）正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见； （二）起草或者参与起草、审核企业重要规章制度； （三）管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作； （四）参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务； （五）办理企业工商登记以及商标、专利、

9、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作； （六）负责或者配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育； （七）提供与企业生产经营有关的法律咨询； （八）受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动； （九）负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价； （十）办理企业负责人交办的其他法律事务。 五、企业法律顾问协会 其特征为： 1、是依法成立的社会团体法人 2、由企业法律顾问自愿加入 3、是企业法律顾问为实现共同意愿按章程开展活动的行业自律组织 4、具有非营利性第二讲 企业总法律顾问制度 一、企业总法律顾问的概念和特征 （一）企业总法律

10、顾问概念 企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并直接向企业法定代表人或总经理负责，全面负责本企业法律事务的内部高级管理人员。 （二）企业总法律顾问的特征 第一，层次高 第二，要求严 第三，职权重 第四，责任大 二、企业总法律顾问制度概念和地位 （一）企业总法律顾问制度的概念 （二）企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心 三、建立企业总法顾制度的重要意义 第一，标志着企业总法律顾问制度逐步走上成熟的标志 第二，有利于完善整个企业法律顾问制度 第三，有利于进一步提高企业国际竞争力 第四，有利于进一步深化国有企业改革 第五，有利于完善国有资产监督管理体制 四、建立总法律顾问制

11、度的基本原则 （1）企业自主规范的原则。 （2）从严约束国有企业的原则。 （3）企业总法律顾问是企业高级管理人员的原则。 （4）企业总法律顾问对企业法定代表人或主要经营者负责的原则。 五、企业总法律顾问制度主要内容（一）企业总法律顾问的法律地位1、企业总法律顾问是企业高级管理人员。2、企业总法律顾问全面负责本企业法律事务。3、企业总法律顾问对企业法定代表人或主要经营者负责。（二）企业总法律顾问的设置模式 1、国有大型企业设置企业总法律顾问 国有独资企业、国有独资公司和国有控股企业，及其国有或国有控股子企业，只要达到大型企业的标准，都可以设置。 2、其他企业根据工作需要设置企业总法律顾问。 （三

12、）企业总法律顾问的聘任 1、企业总法律顾问的聘任渠道 （1）从本企业内部聘任产生 （2）公开招聘产生 2、企业总法律顾问的任职条件 （1）拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策，秉公尽责，严守法纪 （2）熟悉企业经营管理，具有较高的政策水平和较强的组织协调能力 （3）精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力 （4）具有企业法律顾问职业资格，在企业中层正职以上管理岗位任职满3年的；或者被聘任为一级企业法律顾问的，并担任过企业法律事务机构负责人的 （四）企业总法律顾问的主要职责 （1）全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务 （2）参与企业重大经营

13、决策，保证决策的合法性-98考，并对相关法律风险提出防范意见 （3）协助企业主要负责人组织企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业内部法律事务机构 （4）负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问的再教育和业务培训制度 （5）对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或协助有关部门予以整改 （6）指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议 （7）其他应当由企业总法律顾问履行的职责（五）企业总顾问制度下的法律事务管理模式 1、由企业总法律顾问牵头的法律事务组织模式 大致可以分为三种模式： 第一，集中模式：集中模式是指企业实行集中化的法律服务，由总法

14、律顾问全面负责，统一管理企业的法律事务工作。 第二，分散模式：分散模式是指企业设置了总法律顾问，同时在每一个业务板块都配备有专职的企业法律顾问，而这些企业法律顾问直接受分管业务的副总裁领导，而不是由总法律顾问统一管理。 第三，混合模式：混合模式主要是指企业既设有总法律顾问和独立的法律事务机构，又在各业务板块配备了专职的企业法律顾问，而各板块配备的企业法律顾问一般只负责合格性的审查，其他法律事务概由企业法律事务机构处理，企业总法律顾问负有统一管理和协调企业法律事务的职责。 2、以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制 第一，企业总法律顾问的专业意见应当原原本本地传递到决策层，这样才能真正发挥

15、他的作用。 第二，在企业法律事务机构与业务部门的处理上，企业总法律顾问起着关键作用。 第三，企业总法律顾问还对其自身的团队担负着重要职责。 六、我国建立企业总法律顾问制度工作的开展情况 （一）积极开展企业总法律顾问制度的试点工作。 （二）企业总法律顾问制度试点成效和主要经验 （三）继续积极稳妥地推行企业总法律顾问制度：第三讲 企业法律顾问参与企业重大经营决策和重大经济活动基本理论概述 一、企业重大经营决策与企业法律顾问在决策中的作用 （一）企业重大经营决策的概念和内容 概念：是指企业针对经营活动中的重大事项，按照规定的权限和程序所进行的决策。 一般包括： （l）资本经营决策 如贷款、融资、担保

16、、发行股票、债券，设立子公司、分公司，对外合资、合作，向其他企业参股，收购、兼并，组建集团，资产重组等。 （2）产品经营决策 如产品的改进改型与更新换代、新产品的科研开发、技术引进和技术转让、产品生产组织、生产线的基本建设、技术改造、质量保证体系等。 （3）财务经营决策 如经济效益和利税发展目标的确定、内部核算及经营责任制、成本控制等。 （4）市场营销决策 如市场预测、产品价格、市场开发，市场营销体系和销售网络，营销策略和售后服务，企业形象策划、产品的广告宣传等。 （5）其他重大经营决策 如组织机构设置与调整，人员的招聘和裁撤，企业知识产权如商标、专利、商业秘密的战略及管理和法律保护等。 （二

17、）企业重大经营决策的特点 第一，针对性 第二，预测性 第三，可行性 第四，选择性 第五，实施性 （三）企业重大经营决策的类型 1、按决策主体不同，分为个人决策与集体决策 董事长、总经理个人作出的决定属个人决策；董事会-03考、总经理办公室、管理委员会作出的决定属于集体决策。 2、按决策目标的不同，分为单一目标决策与多目标决策 如企业进行资产重组、股份制改造后发行股票并上市就是多目标决策，而其中公司总股本及上市筹资的规模的确定就属于单一目标决策。 3、按决策依据和方法程序02考不同，分为确定情况下的决策和不确定情况下的决策或风险情况下的决策 如在国内组建中外合资经营企业经营已研制投产的产品就属于

18、确定清况下的决策，而在国外投资与外商开发新产品的决策就属于非确定清况下或风险清况下的决策。 4、按决策对象的不同，分为资本经营决策和产品经营决策等 （四）企业法律顾问参与企业重大经营决策的作用03考 1，确保决策有可靠的法律依据，避免和防范决策的法律风险 2，保障法律赋予企业的权利得到充分体现，使企业在经济活动中的合法权益最大化 3，保证决策在法律上是最佳的方案，有利于决策目标的实现 4，从法律上为企业在经济活动中应当获得的利益提供有效的保护措施 二、参与的方式与制度保证 （一）参与方式 1、参加企业重大经营决策会议；-最重要和最佳的方式 2、为企业领导决策提供咨询意见；-最直接和较常见的方式

19、 3、通过起草、修改、审核有关法律文件参与企业重大经营决策；-最普遍和最多的方式 4、企业法律顾问主动提出意见和方案，促请领导做出决策。-最高形式 （二）参与的制度保证 保证决策的合法性和法律上的可行性，应通过制定企业规章制度，从制度上予以保证。 三、参与的要求 （一）了解决策事项的有关背景 1、议题。2、目标。3、对象。4、初步方案。 （二）了解有关当事人的资信情况 1、对方当事人的性质、规模、组织、人员、经营范围、经营者水平能力。 2、了解其资产负债情况，包括总资产、净资产、债权债务、银行贷款及对外担保情况。审查资产负债表和损益表。 3、了解对方经营项目和经济效益，包括产品技术情况，市场占

20、有的份额和发展前景，产品的销售收入、产销率、成本价格和赢利情况。 4、对方诚实信用和是否严格履行合同的情况。 了解资信情况的方法： 1、供有关文件资料； 2、向有关部门查询或调查； 3、向银行和对方的客户了解其信用情况。 （三）熟悉有关的法律、法规、规章和政策 （四）协调好与企业有关业务部门的关系 （五）为经营决策提供正确完整的法律意见和方案 企业法律顾问为决策提出的意见和方案，其要求是： 1准确、2严谨、3有较强的说服力、4提出切实可行的方案。 四、法律意见书和法律审核意见表 （一）法律意见书的概念 法律意见书是企业法律顾问在参与企业重大经营决策过程中，就决策对象的有关问题，以书面形式正式提

21、出意见和方案的文书。 （二）法律意见书的基本内容、格式 （1）标题：如关于中外合作引进外资的法律意见书。 （2）主送：即呈送的对象。 （3）正文：包括议题的简要陈述、法律依据及其分析、权利义务关系的分析、有关问题及对策、结论性意见、建议。 （4）附件；如法律、法规的条文规定等。 （5）落款：以法律事务机构或企业法律顾问个人的名义署名、送呈时间。 （三）法律意见书的要求 （1）明确提出决策涉及的法律问题。 （2）透彻分析问题。 （3）系统论述解决问题的方案。 （4）清楚表明建议。 （5）形式规范、文字严谨。 五、参与的基本要求和具体任务 （一）概述 （二）基本要求 1、了解有关经济活动的背景。

22、2、了解熟悉有关的生产和经营管理知识。 3、熟悉掌握有关的法律法规。 （三）基本任务 1、参加有关会议、调查、考察和谈判。 2、收集有关法律法规和政策，必要时向有关法律专业人士咨询。 3、及时解答法律问题，为决策提供法律依据。 4、起草、审核和修改有关法律文书。 5、办理有关法律事务。第四讲 全球企业法律顾问协会（ACC）简介 1、ACC的职能定位 全球企业法律顾问协会，是全球企业法律顾问的自律性组织，总部设在美国华盛顿，成立于1982年。社会律师不能参加该协会。ACC的主要工作是向企业法律顾问提供教育培训服务，为企业法律顾问提供法律资源库，创造国际交流平台，促进企业法律顾问之间的横向交流，维

23、护企业法律顾问及本企业的合法权益。 2、ACC的组织结构 ACC由企业法律顾问组成的董事会管理，董事会对组织的战略发展方向负责。主要由5个部门组成： 第一，教育部 第二，资源部 第三，维权部 第四，会员部 第五，网络部 3、ACC年会 ACC年会每年一次，2004年年会是历史上规模最大的，国务院国资委组织中国石油化工集团公司等企业赴会参加。第五讲 企业改制与企业重组上市一、企业改制的条件 企业改制为有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司，企业进行分立应当符合公司法的相应规定。 1、债权转股权的条件 1）应当在国家确定的企业范围内选择 “七五”、“八五”期间和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款

24、（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过债权转股权后可转亏为盈的工业企业。 国家确定的521 户重点企业中因改建、扩建致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可转亏为盈的工业企业。 被选企业同时应是1995 年及以前年度向商业银行贷款形成不良债务的工业企业。有些地位重要困难很大的企业时限可以延至1996 年1997 年、l998 年。 工业企业直接负债方，作为债权转股权的企业，必须具有独立企业法人资格 选择个别商贸企业，进行债权转股权企业的试点。 2）拟债权转股权企业应当符合下列条件 产品品种适销对路（国内有需求、可替代进口

25、可批量出口）质量符合要求，有市场竞争力。 工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求。 企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为规范符合“两则”要求。 企业领导班子强，董事长、总经理善于经营管理。 转换经营机制的方案符合现代企业制度的要求各项改革措施有力，减员增效、下岗分流的任务落实并得到地方政府确认二、企业改制的程序 1、制定方案并获得批准。 2、清产核资。 3、财务审计。 4、资产评估。 5、交易管理。 6、定价管理。 7、转让价款管理。 8、依法保护债权人利益。 9、维护职工合法权益。 10、管理层收购。 11、改制完成后，及时办理变更登记、重新设立登记等手续。 三、企业重组上市 （

26、一）企业重组上市的概念 企业上市前的重组，是指按照境内外上市的有关法律和规则对被改组企业进行重新组合，设立股份有限公司并使其符合上市规范从而顺利进行发行新股并上市交易的过程。 企业重组的几个必要环节： （1）确定重组方案； （2）注册新公司； （3）调整新公司账目； （4）签署各项转让及收购协议。 （二）企业重组上市的步骤 1、企业重组有几个主要步骤 2、企业重组的上市程序可分为以下三个阶段 （1）准备阶段 （2）申请阶段 （3）发行销售阶段第六讲 合同的起草与审查一、合同的起草（一）合同起草概述一般说来，合同由首部、正文和尾部三部分组成。首部一般包括合同的名称、合同编号、各方当事人的名称（或

27、者姓名）和住所、前言、签约日期及签约地点等。合同正文一般包括以下条款：标的；数量；质量；价款或者报酬履行的方式地点和期限；违约责任解决争议的方法除了这些一般条款以外，可能还有双方协商的其他条款。尾部一般要载明合同的份数、附件及效力、各方当事人签字或盖章、保证人（如果有保证人）的签字或盖章等内容。（二）合同一般条款的起草解决争议的方法条款合同争议的方式，一般有协商、调解、仲裁和诉讼。（三）合同其他条款的起草二、合同的审查（一）合同审查概述（二）合同合法性审查 企业合同的法律审查，主要包括四个方面的内容，即合法性审查，真实性审查，公平性审查和周密性审查。-03考其中，合法性审查是企业合同法律审查中

28、的首要内容。 合同合法性审查就是审查合同是否合法，是否存在违法法律法规强制性规定的内容。具体包括四个方面： 1、审查合同主体是否合法 2、审查合同形式是否合法 3、审查合同内容是否合法 应重点审查合同内容是否有损害国家、集体或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。4、审查合同订立手续是否合法（三）合同真实性审查1、审查合同对方的履约能力，商业信誉2、注意本企业的生产、经营和偿付能力（四）合同公平性审查（五）合同周密性审查1、审查合同是否完备、严密2、审查合同条款是否完善3、审查合同文字是否规范、准确 第七讲 企业合同的管理

29、三、企业合同管理（一）企业合同管理概述 1、企业合同管理的概念和意义 2、企业合同管理的职能和基本原则 企业在进行合同管理的时候，要遵守依法管理、预防为主以及法律审查与经济效益相结合的基本原则。 （二）企业合同管理的组织体系 在企业管理体制上，应采取统一归口管理与分类专项管理相结合（-考过）的形式。 企业合同管理的组织体系，包括企业法定代表人、企业法律事务机构和企业各业务部门。 （三）企业合同管理制度 第一，合同归口管理制度（企业法律事务机构-98考） 第二，合同分类专项管理制度 第三，合同管理人员资格制度第四，合同授权委托制度（-考过：书面形式）第五，合同审查制度第六，合同会签和审批制度第七

30、，合同专用章管理制度第八，合同监督检查制度第九，合同纠纷调处制度第十，合同台帐及统计报表制度第十一，合同归档制度第十二，合同管理考核与奖惩制度（四）企业合同管理的基本内容 1、合同订立管理（要约、要约邀请、承诺-见民商）承诺逾期（邮局）到达，仍有效，除非要约人不接受。-考 3、合同履行管理（价格上涨、下降等-见民商-考，撤销权1年行使、5年消灭-见民商-考4、合同变更和转让管理-债权转移、抗辩等-见民商-考5、合同终止管理-终止及解除-见民商-考 （五）企业合同的监督检查 1、企业合同监督检查的内容 按照检查主体的不同，企业合同监督检查分为企业领导的监督检查、职能部门的监督检查和群众的监督检查

31、，其中职能部门的监督检查是基本形式。 按照监督检查内容的不同，可分为一般监督检查和特别监督检查。 按照监督检查的时间不同，分为事前、事中和事后三种形式。 2、企业合同监督检查的方式 第一，经常性监督检查 第二，非经常性监督检查 3、企业合同监督检查的特点：主体的特定性、对象的集中性、内容的广泛性、目的的多面性、时间的灵活性 4、企业合同监督检查的作用 1）预防 2）补救 3）改进 4）评价第八讲 知识产权工作实务一、商标注册1、（1）及时注册，预防抢注-企业可以采用注册“防御商标”和“联合商标”进行保护；（2）有的放矢进行国际注册，并充分利用条约 目前最简便、最省时、最省力的是马德里国际注册体

32、系。缺点是成员国以发展中国家为主；另一种国际注册方式也得到广泛使用欧盟注册2、企业在使用商标权的主要义务：两个应当、四个不得应当标明注册标记；应当保证其商品质量；不得自行改变注册商标文字、图形或组合；不得自行改变注册人名义、地址或其他注册事项；不得自行转让；不得连续三年停止使用。3、商标权运用模式（1）多商标模式（2）家族商标模式：即以同一种商标推出所有商品（3）总商标与产品商标双重使用模式4、防范驰名商标变成通用名称的技巧（1）申请时选择显著性高、识别性强的商标；（2）使用时加上注册商标标记，宣传时声明此商标为注册商标；（3）利用延伸技巧或防御技巧，将商标使用于不同产品上，减少商标名称通用化

33、的机会；（4）商标上注明为注册商标，其后加上产品名称，以避免人们将商标等同于产品名称；（5）发现商标被当作通用名称使用后及时采取措施纠正；（6）即使驰名商标被通用名称化后也要采取补救措施。二、著作权1、著作权具有权利自动产生性。一部作品要获得著作权一般只要具备独创性并能被感知就可，无须履行任何注册、登记手续。2、我国实行作品自愿登记制度。三、商业秘密保护的利弊分析1、商业秘密形式保护企业信息的优势保护对象范围较大，包括技术信息和经营信息；保护期限优势如果能永久保密，则享有无限保护期；保护范围优势所有人可以将其许可给他人进行使用，并以此获取利益；保密优势商业秘密是不公开2、不足其独占性不是依据专

34、门法律产生，而是依据保密措施而实际存在；不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人。四、专利权对外实施方式主要有许可、转让和出资。专利权许可模式灵活多样：独占许可、排他许可、普通许可、分许可、交叉许可及强制许可。五、知识产权资本化1、法律依据新公司法：全体股东货币出资金额不低于注册资本30，即以知识产权出资比例最高可达注册资本70。2、知识产权资本化条件：知识产权应合法有效；应具有获利能力；程序必须合法。其中，程序要求：首先进行评估；其次，签订书面协议；最后，登记注册。3、知识产权资本化应注意的风险防范：法律保护不力的风险；商业秘密被泄漏的风险；专利权资本化的风险性；商标权资本化的风险性。六

35、、知识产权价值评估1、评估特点：估价性；时效性；针对性；参考性。2、评估时机企业兼并、重组以及合资时的价值评估；知识产权贸易中价格的确定；企业破产清算或解散；知识产权侵权赔偿诉讼；以企业知识产权设立质权融资；对知识产权产品投保。七、企业知识产权流失的情形1、未及时缴费和及时申请续展而导致；2、企业改制、重组、合资中的知识产权流失；合资中商标权流失的形式：被无偿转让；价值被低估；被外商买断或获取使用权后，被束之高阁，弃之不用。合资中知识产权流失防范措施：合资协议上加强控制；建立科学外资质量评估体系；力争掌握决策权。3、企业人才流动中的知识产权流失4、档案管理和对外交流中知识产权流失5、商务谈判和

36、生产过程中商业秘密流失八、应对知识产权侵权纠纷（一）专利权侵权诉讼适用原则：公知技术抗辩原则；技术特征覆盖原则；等同原则；禁反言原则。技术特征覆盖原则：司法实践中，构成侵犯专利权的行为，要求被控侵权人所适用的技术完全覆盖专利权的必要技术特征，如果仅仅包含其某个部分则不能认定为侵权。等同原则：通过简单的替换或非必要技术的替换，不存在实质功能的改进或不同。（二）侵犯著作权行为的判定权利人主张的权利是否有效；确定著作权人的权利范围；进行侵权对比；是否具有过错或损害结果。第九讲 办理企业破产事务一、破产概述1、“破产”两种含义：一是指事实状态，二是指法律程序广义指清算、和解、重整；狭义指清算。2、适用

37、范围所有企业法人不论所有制性质，均具有破产能力。不包括合伙企业、个人独资企业等非法人企业破产，事业单位法人破产、个人破产等。金融机构破产也适用企业破产法。二、破产申请1、申请人：债权人、债务人、负有清算责任的人；金融监管机构。2、对破产申请的审查：分实质审查和形式审查，其中形式审查包括对申请人、被申请人的审查，对法院管辖权的审查，对申请材料的审查；实质审查是对债务人是否具有破产原因的审查。3、破产案件的裁定受理通知、送达5日；异议提出7日；裁定作出15日；提交材料15日。法院应自裁定受理申请之日25日内通知已知债权人，并予以公告。注意：破产宣告，法院应于裁定作出10日通知已知债权人。4、破产案

38、件受理对相关民事程序的法律效力有关债务人财产的保全措施应解除，执行程序应中止；已经开始尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应中止；在管理人接管债务人财产后，该诉讼或仲裁继续进行。有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。5、共益债务的范围因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或相关人员执行职务致人损害产生的债务；债务人财产致人损害产生的债务。6、债权申报期限：法院发布公告之日起30日3个月。7、债权人会议（1）召开

39、第一次由法院召集，自债权申报期限届满15日内召开；以后的会议，有权提议召开的主体：管理人、债权人会议、占债权总额1/4以上的债权人、法院。召开债权人会议，管理人应提前15日通知已知债权人。（2）决议程序由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且所代表的债权额占无财产担保债权总额1/2以上；通过和解协议，由出席的有表决权的债权人过半数通过，且所代表的债权额占无财产担保债权总额2/3以上。通过重整计划草案，分组表决，各表决阻出席会议的债权人过半数同意且其所代表的债权占该组债权总额2/3以上。8、债权人委员会不超过9人，应经法院书面认可。9、重整（1）申请人：债权人、债务人、出资占注册资本1/10以

40、上的出资人；（2）重整期间：对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使；出资人不得请求投资收益分配；债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但是法院同意除外（并非绝对禁止）。（3）重整计划的批准分组对重整计划草案表决：担保债权、劳动债权、税收债权、普通债权。法院应在收到计划草案30日内召开债权人会议，对草案进行表决。10、和解申请人：债务人11、破产（1）破产宣告依据基本依据是债务人具有破产原因且无破产障碍；重整失败或和解失败也是破产宣告原因。（2）破产宣告程序作出裁定5日内送达；10日内通知已知债权人。第十讲 办理民事诉讼事务（一）一、民事诉讼的基本原则与基本制度

41、（一）基本原则 民事诉讼的原则通常分为两类： 1）共有原则，即与宪法、法院组织法、刑事诉讼法及行政诉讼法同时共有的原则。 2）民事诉讼法本身特有的原则 民事诉讼法特有的原则主要有： 1、诉讼权利平等原则 诉讼权利平等原则，是指作为民事诉讼的当事人一律平等地享有诉讼权利，不得因任何原因而限制任何当事人的权利或赋予其特权。 2、法院调解原则 法院调解原则，是指人民法院审理民事案件时，对能够调解解决的案件，在当事人自愿的前提下，在查明事实，分清是非基础商，可以促使当事人以协议的方式解决纠纷的准则。3、同等原则与对等原则同等原则，是指在我国人民法院起诉或应诉的外国人、无国籍人、外国企业或组织，同我国的

42、公民、法人或其他组织一样享有同等的诉讼权利，具有同等的诉讼义务。对等原则，是指如果一国法院对在其法院进行民事诉讼的我国公民法人或其他组织的诉讼权利给予限制的，我国的法院也可以对在我国法院进行民事诉讼的该国公民、法人或其他组织的民事诉讼权利给予同样限制。 4、辩论原则辩论原则是指诉讼过程中，在人民法院的主持下，双方当事人都有权就案件所涉及的事实与法律问题，陈述自己的主张，提供证据证明，相互反驳及辩论，以维护自己的合法权益。5、处分原则处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配自己依法所享有的民事权利和民事诉讼权利。 （二）基本制度（合议制度、回避制、公开审判制度、两审终审的制度）

43、 1、合议制度 合议制度是指由3名以上呈单数的审判人员组成的审判组织，行使审判权，对案件审理裁判的制度（合议制）。2、回避制度 回避制度是指审判人员或者与案件审理有关的法院其他人员，遇到法律规定的回避情形时，应当退出审判活动的制度。 3、公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审判民事案件的活动，除合议庭评议的程序外，原则上依法应当向当事人和社会公开的制度。 法律规定不公开审理的案件有： 1）涉及国家秘密的案件 2）涉及个人隐私的案件 当事人申请不公开：离婚案件和涉及商业秘密的案件 4、两审终审的制度 两审终审的制度是指一个民事案件经过两级法院审理即告终结的制度。 二、民事诉讼管辖的基本规定（一

44、）管辖的概念、意义及其确定原则 民事诉讼管辖，是指上级人民法院和下级人民法院之间，以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 管辖制度的确立所遵循的基本原则为： 1）方便当事人诉讼 2）便于法院审判裁判 3）有利于保证法院公正裁判 4）有利于兼顾各级法院的职能和均衡各级法院的工作负责 5）有利于维护国家主权 6）原则性与灵活性结合 （二）管辖的种类（级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖与管辖权的转移） 1、级别管辖人民法院内部划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 2、地域管辖指确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 1）一般地域管辖：原告就被告 2）特殊

45、地域管辖 第一，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，具体： 因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。 因购销合同提起的诉讼，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式，或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定或者变更原合同而未涉及履行问题的，仍以原合同的约定确定履行地。 当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定，或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件的管辖。 加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。 借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。