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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流渎职与工程质量监督.精品文档.渎职罪与工程质量监督 摘 要 从渎职罪与工程质量监督的法律责任联系入手，提出了工程质量监督的渎职风险。以一起现实案件为例，分析工程质量监督引发的渎职责任，并探讨了如何在工程质量监督中通过增强质监工作严谨性来避免渎职风险。通过完善监督档案的记录和整理、加强质量行为监督落实质量责任、对参建单位的书面资料和检测数据进行复核检查等途径来降低渎职风险。关键词 渎职罪 工程质量监督 风险 责任前言建设工程质量监督是一项政府委托的行政执法行为，工作失职产生的法律后果就是渎职罪，适用法律是刑法第九章渎职罪第397条对玩忽职守罪的
2、规定。工程质量监督尽管不是工程建设责任主体，不会追究工程建设的直接责任，但在出现质量、安全事故后面临的渎职风险还是非常巨大的，如何认识和回避这样的风险，是当前建设工程质量监督的工作重点之一。1 渎职罪的法律定义及适用1.1 渎职罪的定义渎职是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。1.2 渎职罪犯罪主体的适用渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员，工程质量监督机构尽管不是国家行政机关，但其受政府委托，行使了政府职能，担负着国家机关管理社会公共事务的责任，享有
3、国家依法赋予的管理公共事务的职权，履行法律相应的职责，并依据此职权具有了特定的身份，根据权责一致的原则，工程质量监督人员属于广义范围的“国家机关工作人员”，符合对渎职罪犯罪主体的规定。 关于渎职罪的犯罪主体适用问题，有着明确的司法解释。全国人大常委会2002年12月28日通过了关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释，该解释扩大了通常理解的渎职罪主体范围，确定了“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”可作为渎职罪的犯罪主体。1.3 渎职罪与玩忽职守罪一般国家机关工作人员的渎职罪包括滥用职权罪、玩忽职守罪、泄露国家机密罪等，与工程质量监督相关的一般就是玩忽职守罪。玩忽职守罪是
4、指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是渎职罪的一种形式。1.4 玩忽职守罪与工程质量监督工程质量监督人员在履行工程质量监督管理和执法过程中，由于不负责任，发生了工程质量事故，造成重大损失，即构成玩忽职守罪，这充分体现了权责一致的原则。工程质量监督有着行政执法的权力，承担着工程质量监管的责任，也承担了监管渎职的法律风险。应该说承担这项法律责任能够促使工程质量监督人员履行自己的质量责任，在工程质量抽查、抽测、监督验收和执法中纠正质量问题，避免质量事故的发生。法律赋予了工程质量监督人员权力，同时也需要其承担法律义务，这
5、是立法精神的体现。2 工程质量监督责任追究实例某工程质量监督站原副站长李某，因犯玩忽职守罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，这个案例非常具有代表性。2.1 事故成因及损失某县中学教学大楼于1997年开工建设，该县质量监督站派遣该站副站长李某负责该工程的质量监督工作，李某本人也接受了该站的派遣并履行了监督工作。工程于1998年4月10日竣工，建设、施工、设计单位、质监站共同进行了竣工验收，验收评定为合格等级，李某代表工程质监站在验收证书上签了字，后工程一直正常使用。2004年年底该中学在对校舍进行维修保养检查时，发现教学楼23楼楼梯大梁处有明显裂痕，出现了严重的结构质量安全问题，导致学生不能在教室
6、上课。2005年经该省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，该教学楼因混凝土强度极差，不能满足使用要求，混凝土梁体开裂严重，且大都位于梁端，被评定为建筑安全C级，属局部危房。质量鉴定结果分析确认：现浇混凝土构件中水泥含量明显偏低，混凝土浇捣不密实，蜂窝、麻面、狗洞现象普遍。混凝土施工配合比及施工质量差是造成框架部分结构发生破坏的主要原因。应立即停止使用，对承重结构梁、柱及楼梯进行全面加固，加固验收合格才能投入使用。后该校聘请了具有专门加固资质的公司对工程进行加固，该事故支出总费用为70.1万元（其中加固费56万元，鉴定费10万元，租房费2万元，加固水电费2.5万元，监理费0.4万元，其它0.2万元
7、），加固期间1800名学生在校外租房上课达半年之久（经济损失尚未计算）。2.2 监管责任的追究及渎职问题办案人员经过长时间的调查，多次查阅该工程的监督档案和施工技术资料，询问该项目的监督人员。在对监督人员李某的询问过程中，其认为该工程质量出问题主要是混凝土不合格，应由施工方等参建单位负责，使用方超负荷使用也有影响，质量问题与自己没有直接关系；施工中的养护问题是施工方负责，自己没有过错；没有规定或者单位要求自己怎么做，自己单位又没有检测设备，工程是由签合格的人负责。关于监督员是否渎职，办案人员与监督相关人员有较大的分歧意见，对于是否是质量监督人员“严重不负责任，不履行或者不正确履行职责”，“致使
8、”工程质量事故的问题进行了辩论，办案人员“发生质量事故，监管部门必有监管责任”和“监管部门有权力和义务避免质量事故发生”的逻辑使得监督人员的意见难以被采信，案件的调查向不利于监督人员的方向发展。在案件的调查和辩论中，关于监督是否履行了监管责任，监督中的过失是否“致使”了事故发生成为焦点，监督档案中的文字记录成为主要证据。监督档案中历次抽查记录既成为监督人员履行监督责任的依据，也成为检察机关认为未能按法规履责的依据。关于质量监督究竟应该如何履责，相关法规成为办案依据。建设工程质量管理条例自2000年1月30日起施行，明确了工程质量验收的主体不再是质监机构，在这之前监督站负责工程验收，因此，质量监
9、督部门要求以建设工程质量管理条例作为裁定质量监督应履行责任的主要依据。但按照程序法从新的原则，检察院仍然认为该案不适用建设工程质量管理条例。2.3 渎职问题调查结果2006年8月10日，被告人李某以玩忽职守罪被立案侦查，检察人员经过多次的调查取证，公布了调查结果：1）李某身为质量监督工作人员，理应代表政府履行好这一监督工作，其主体符合渎职罪的规定。2）李某在实施工程验收时没有强调混凝土配合比的关键程序，导致此不合格工程顺利通过合格验收，是失职。3）混凝土构件养护不当，李某负有监督之责，而没有及时指出并予以纠正，是失察。4）李某没有对现浇混凝土的构件进行强度检查，对原检测机构的混凝土强度检测合格
10、结论没有进行必要的复核验证，是失责。5）工程验收主体时，李某认可了混凝土机构质量，是失职。6）工程竣工验收时，李某没有及时发现相关竣工资料中存有的缺陷，没有发现实体质量留有的隐患，同意了工程竣工，是渎职。3 对案例的分析3.1 从案例看工程质量监督的渎职风险案例对事故责任的判定是有依据的。不可否认，工程质量监督存有瑕疵甚至过失，但这些过失与事故的发生并没有直接关系，监督人员并没有参与工程质量问题发生和整改的任何一项过程，并非直接责任者。而且该事故造成的后果仅仅是加固，损失几十万元，用玩忽职守这样的渎职罪来追究监督人员的刑事责任，并作出了处有期徒刑六个月，缓刑一年的审判，这更加反应出工程质量监督
11、人员的渎职风险。3.2 新的工程质量监督模式中的渎职问题尽管2000年实施的工程质量管理条例对工程质量监督模式进行了很大的改革和调整，但并没有降低其渎职的风险。国家对渎职问题愈发关注，各地检察机关都专门成立了反渎职局，各地都有依法追究渎职问题的案例。工程质量监督尽管不再参与工程具体的验收，但其监管责任却得到了进一步的明确，新的法律法规体系对工程质量监督必须履行的职责进行了规定。2003年8月5日建设部颁布了工程质量监督工作导则，该导则对质量监督工作内容和责任规定得非常具体和细致，明确了许多微观的监督程序，质量监督需要完成许多规定“动作”，工程质量监督渎职风险凸显。2010年9月1日建设部又颁布
12、了房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定（住建部5号令），废止了工程质量监督工作导则，新的管理规定更加侧重于宏观管理，但质量监管责任还是明确的。3.3 质量事故与监督人员渎职罪的联系质量事故是否一定与渎职罪相联系?质量事故的调查一般不仅仅追究直接责任者的法律责任，检察机关一定会追究监管者的渎职责任。在现有的管理模式下，工程质量监督要做到滴水不漏、经得起推敲和质疑，是一项“不可能完成的任务”，作为工程质量监督者，只能尽可能将自己的工作做得严谨和完美，避免自己的渎职责任。客观上工程事故的发生和质量监督或多或少存有间接的联系，不仅仅是质量事故，安全事故也会牵扯到质量问题。在追究渎职责任时，监督员
13、难以推却全部责任。此逻辑带来的结果将是：所有的质量事故调查，都会发现质量监督人员或多或少的瑕疵，质量监督人员都应当承担相应的责任。这样的责任追究方式或许过于严厉，但这恰恰是正确和必须的。作为工程质量监督人员，唯一能做的，就是尽可能将自己的责任降到最低。4 如何回避渎职和质量责任监管风险4.1 质量监督过程必须严谨质量监督是一项以技术管理为主的执法行为，因为工程项目建设周期长，涉及的质量责任复杂，因此，质量监督工作必须严谨。严谨的工作方式包括：1）必须以法律法规和强制性技术规范作为依据，执法有据可依。2）以书面文件记录工作过程，质量责任可追溯。3）监督过程闭合，必须按照监督计划实施监督，整改通知
14、和整改回复相互对应。4）抽查时对行为和实体质量的书面记录准确，不以偏概全，不越俎代庖。5）对检测机构的数据和建设、监理、施工的回复的真实性有必要进行考证。4.2 监督档案可追溯质量监管责任监督档案是质量监督的书面过程文件，是追溯质量监管责任的主要证物。务必记录每一次质量监督过程，并将抽查、抽测、实体、资料检查情况准确记录。对检查时间、检查部位、质量情况进行客观记录，不以偏概全，抽查的哪个部位就记录哪个部位的情况，没有抽查的不要主观评价。既然监督档案是将来追溯质量监督责任的“书证”，那么监督档案的收集整理要完整，能够证明监督过程的，涉及监督责任追究的一定要归档。每一次的监督整改意见都必须与整改回
15、复相对应。监督报告也是监督档案的结果性文件，更应当经得起责任追究。关于遗留问题是否记录，监督机构应与备案部门协商，遗留问题并不影响监督机构“建议予以竣工备案”的结论，作为备案机关，应根据实际情况做出是否备案的决定。一个工程项目竣工时或多或少都有遗留问题，将这些问题体现在监督报告中，是监督报告的必要内容，也是对工程评价的必要组成部分。遗留问题的多少也并不能说明工程不具备竣工条件，只有违反强制性标；隹的、影响使用功能的，才必须整改完成后竣工。例如，因无法整改的质量问题，建设施工双方按照相关标准协商验收的，这样的问题虽然可以同意竣工备案，但还是应该将影响使用功能的问题作为遗留问题在监督报告中反映。4
16、.3 监督行为应当符合相关行政法规，执法行为必须有法可依质量监督本身是委托执法，执法必须有法可依。房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定（住建部5号令）是当前指导工程质量监督的主要依据，其中规定质量监督过程必须包含的抽查、抽测，必须对工程行为、资料、实体进行的必要检查，对工程竣工验收进行监督，这些既是权力也是义务，如果这些工作内容中有着明显的过失，工程质量监督人员则必须承担相应的责任。例如一项工程从开工到结束，没有一次监督检查，没有一份监督抽查记录，监督人员用什么来说明自己履行了监督责任呢?4.4 履责执法的同时不越权不侵权，减少滥用职权罪的风险在履行监督责任的同时，不越权不侵权也很重要。
17、应该是建设单位或监理单位权限范围的工作，监督人员不要干涉。既然监督机构不是参建单位，就不能直接参与工程的建设行为。从材料选用、工程分包、工艺选择、实施验收，不该监督人员参与的就绝不越雷池一步，否则，必须承担相应的责任。例如监督机构不能核验工程质量等级，不能组织工程竣工验收。作为行政执法，只有法律法规允许的执法范围才是合法的，超越了权限，不仅仅是侵权，而且会带来更多的责任。滥用职权罪也是一项渎职罪责，监督机构更多地参与工程实施，就更多地承担了责任，不仅面临玩忽职守的风险，还面临滥用职权的风险。4.5 突出质量行为的监督，将质量责任落实到参建各单位建设行为作为最外在的工程质量内容，在责任追溯时经常
18、成为重点内容。工程质量监督机构对行为的监督意义就是为了让参建单位履行各自的质量责任。参建单位履行了质量责任，不仅能够避免质量事故的发生，而且能够在发生质量事故后辨别和确认参建单位的质量责任。例如监理单位组织了主体分部验收，总监签认了合格意见，工程主体结构质量问题出现后，就非常容易追究监理单位的责任。如果监理单位没有组织主体分部验收，监督机构没有在监督抽查中发现，工程竣工后主体结构发生的问题，监督人员必定承担渎职责任。质量行为的监督是回避渎职风险的重要内容。4.6 重视监督报告的结论与遗留问题的提出工程质量监督报告，作为工程质量监督的结果文件，是工程竣工验收备案的重要依据，向备案机关提出备案建议
19、和适当提出遗留问题是工程质量监督机构的责任。监督报告建议竣工备案并提出遗留问题，涉及到备案机关的责任，如果列出遗留问题，建议竣工备案，备案机关在竣工备案中是否需要承担遗留问题，能否同意竣工备案的责任呢?在实际竣工备案过程中，质量监督机构和备案机关是存有矛盾的。质量监督机构倾向于列出遗留问题，仅“建议竣工备案”，备案机关则倾向于“处理好遗留问题后再竣工备案”，这涉及两个部门的责任，问题的关键在于备案机关是否有义务根据监督报告遗留问题决定是否备案，工程是否应当解决好相关遗留问题后再竣工备案。笔者认为，备案机关作为行政许可，应当根据实际情况做出是否竣工备案的决定，如认为应解决遗留问题，则应将监督报告
20、发回监督机构重新落实整改完善。尽管备案机关和监督机构一般存有上下级关系，但涉及遗留问题责任的承担，应该各行其事、各负其责。因此，此案例中，监督机构应该将基层冻伤作为遗留问题提交备案机关，备案机关有权要求监督机构将遗留问题整改完成后再重新竣工备案。5 检测机构、建设、监理、施工单位弄虚作假引发的质量责任问题5.1 参建单位弄虚作假，监督部门应该尽可能追究建设工程监管领域突出的问题就是参建单位弄虚作假，对于此类问题，有一种观点认为，参建单位弄虚作假必将受到应有的责任处罚，监督机构可以装聋作哑，故作不知，一旦造成质量事故，由责任单位承担相应的责任。但是，这样的观点必将造成监管渎职。因为建设单位的质量
21、行为本身就是监督机构的监管对象，放纵参建单位弄虚作假，就是监督人员没有履行监督责任。例如监督机构在检查中提出整改意见，建设监理施工书面回复已整改完成，但事实上并未整改，尽管从监督档案中行成了闭合的提出整改、整改完成的书面记录，但如果监督机构明知参建单位弄虚作假，故作不知，造成了严重后果，参建单位必然承担直接责任，监督人员也必然承担渎职责任。因此，监督机构需要在能力范围内验证参建单位书面资料的真实性，对于明显不真实的书面资料应当进行验证。从对应的时间、资料的完整程度等方面经常可以判定一些书面文件是虚假的。例如竣工验收监督中提出的需要较长时间整改的质量问题，参建单位很短时间就提交了整改完成报告，监
22、督人员完全有能力判定这样的书面文件不可能真实，监督人员就有义务考证文件的真实性，否则就有可能为此承担渎职责任。当然，监督人员不是火眼金睛，不可能辨别所有的真假，除非不符合常识或存有明显漏洞的书面资料，否则，监督人员不可能发现弄虚作假。监督人员没有过失，履行了必要监督职责，即便认可了虚假的书面文件，也无需承担渎职责任。判定是否有过失的主要依据，应当是考量一个有经验的监督员是否有能力发现参建单位的弄虚作假行为。5.2 检测机构检测数据的真实性，监督机构有必要进行验证，以了解工程真实情况当前检测机构出具数据的真实性值得质疑，检测机构的市场化，造成了大量的虚假数据，也造成了不少的质量事故，对于检测机构
23、，监督机构应该按照法规实施必要的监督，包括对数据真实性进行必要的验证。以上案例可以看出，监督人员承担渎职责任最直接的原因正是因为没有核实检测机构混凝土强度数据的真实性。对于关键性的检测，例如案例中提到的混凝土强度，必然有相关检测机构的强度合格报告，但仅仅靠一家检测机构的检测数据不能认定其强度合格，需要有更多的检测和监督手段。例如监督抽测，监督机构应该有计划地对工程的关键检测项目进行抽测，也可以要求建设单位再委托其他检测机构进行数据复核。通过必要的监督手段验证检测数据，能够掌握工程真实的质量水平，避免成为被蒙着眼睛的监督者。工程质量监督的依据是检测数据，如果放任检测机构弄虚作假，让检测机构承担相
24、应的质量责任，那是不现实的。一是检测机构无法承担这么大的责任和损失；二是很多检测具有时效性和很多干扰因素，不能直接判定检测机构的责任。作为监督机构，不能掌握科学真实的检测数据，就不能履行自己的监督责任，也必然为此付出代价。检测机构弄虚作假造成的质量事故，未必据此认定监督人员的渎职责任，但是检测数据不真实会导致太多的质量事故，质量事故追究监管责任时，监督人员很难“全身而退”，因此监督人员还是多利用一些手段和条件，对检测数据的真实性进行验证，准确了解工程项目的真实质量情况，回避渎职风险。6 结语渎职是一把悬在工程质量监督人员上方的利剑，客观上能够鞭策质监人员履行监督职责，更好地开展行政执法，对于保
25、证工程质量安全有着重要意义。作为质量监督人员，应当了解自己承担的法律责任，在履行监督责任的同时尽可能回避渎职风险。增强工作的严谨性，落实参建单位的质量责任，形成完整的、责任可追溯的监督档案，通过抽查、抽测了解工程真实的质量情况。一方面尽力避免质量事故的发生，另一方面尽力避免发生事故后自己承担渎职责任。参考文献1吴在存。渎职犯罪的法律适用M.北京：人民法院出版社，2001.2住房和城乡建设部.房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定（2010年5号令）S.3张绍谦.渎职犯罪案件中因果关系的判断N.检察日报，2009429，（3）.4游伟.渎职犯罪主体的司法认定N）.检察日报，2009428，（3）.5高盛立.法治环境下质量监督机构的发展与需求J.工程质量， 2005，（03）._