委托与代建(共12页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上摘要：在我国政府投资体制改革的过程中，对非经营性政府投资项目推行代建制度，目的在于保证工程质量、提高投资效益，同时促进政府职能转变，杜绝工程腐败。在实践中，代建制度取得了很好的成绩，但也存在很多问题。建立明确统一的代建单位资质管理体系，通过招投标促进代建制度市场化将有利于这一制度的进一步推进。在合同风险控制上，应注重落实代建单位的赔偿责任和代建工程的保修责任。应当明确代建合同的法律性质，走出“代建合同即委托合同”的误区，将代建合同作为无名合同进行规制。 一 、我国代建制度的产生与发展 代建制度是非经营性政府投资项目的一种建设方式。政府通过招标等途径，选择专业化的项目管

2、理单位，承担项目的具体实施工作；接受项目的代建单位负责控制建设过程中的资金投入、工程质量和工期，竣工后经验收交付使用单位。 代建制度的产生，一方面是因为工程规模日益扩大、复杂程度不断提高，客观上要求业主退出项目管理的具体过程，由专业性的项目管理单位参与并主导工程建设，另一方面是由于我国从计划经济向市场经济转轨的过程中，需要规范政府投资行为，优化政府投资项目的实施管理制度，改变政府的“全能型”角色。我国传统的工程管理模式，一般是由政府机关通过行政指令的方式直接参与项目实施的具体过程。但由于政府本身对于工程建设不熟悉、不专业，造成了项目前期规划与后期实施严重脱节、建设规模难以控制、资金浪费流失等问

3、题，也引发了政府官员的腐败现象。而建立代建制度，通过招标等市场化机制引入专业性的工程管理单位，由代建单位按照合同约定主导项目建设，全权负责项目建设全过程的组织管理，能够促使政府投资工程“投资、建设、管理、使用”的职能分离，通过专业化项目管理最终达到控制投资规模、缩短建设工期、提高建设标准的目的。 代建制度主要适用于非经营性的政府投资项目。对于政府投资的经营性项目，由于其建成后能够产生稳定的收益，政府一般通过BOT或者项目法人责任制运作。BOT（built-operate-transfer）即建设-经营-转让，是指政府通过与企业订立合同，授予企业一定期限的特许经营权，许可企业建设和经营特定的基础

4、设施，并允许其向使用者收取费用或者出售产品以偿还贷款、回收投资、获取利润。特许期限届满时，该基础设施由政府无偿取得。项目法人责任制是指成立项目法人，作为独立的民事主体，对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债务和资产保值增值的全过程负责，政府投资在其经营收益中收回。这两种方式中，不论是BOT中的投资人还是项目法人，为了保证自身的收益，都会尽量控制投资、加快进度、保证质量。 但是对于政府投资的非经营性项目，如医疗、文化设施，建成后不能产生经营性收益，无法通过以上的市场化手段运作。非经营性项目一般是由使用单位提出申请，经审批后由财政拨款建设，建成后交付使用单位。项目一旦被批准，使用单位完

5、全控制资金和工程建设过程，政府对此缺乏监管。使用单位为了自身利益，往往会变更前期的规划，扩大规模、提高标准，造成资金浪费。对这类项目实施代建制度，不但通过引入专业化的项目管理单位，弥补了政府自身经验和知识的不足，提高了投资效益和项目管理水平，也通过由代建单位全权负责项目实施，避免政府介入具体实施过程，制约政府行为。 国内最早开始探索代建制度的是厦门。从1993 年开始，厦门市通过招标或直接指定（委托）等方式，将一些非经营性政府投资项目委托给企业，由企业行使投资人的权利，全面负责工程的实施，经过不断完善，逐步发展成现在的代建制度。2001年，厦门市开始在重点工程建设项目上全面实施项目代建制。上海

6、、北京、深圳等地对代建制度的积极作用形成了共识，也纷纷效仿推行，并在各地形成了不同的模式。2004年7月，国务院发布了国务院关于投资体制改革的决定，提出要“建立市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制”，“对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”自此，确立代建制度成为非经营性政府投资项目管理体制改革的主要方向之一。 在各地的实践过程中，代建制度取得了很好的效果。但是，由于缺乏相关的配套法律法规，对于代建制度的法律性质、各方主体的

7、权利义务责任等并没有形成统一明确的认识，造成实践中这一制度还无法普遍推行，各地在探索的过程中也遇到了很多问题。本文将从法律的视角，对代建单位的主体资格、代建合同各方的权利义务关系、代建合同的法律性质等做一些探讨。 二 、代建单位的主体资格 （一）代建单位的资质管理 从目前的实践来看，各地都对代建单位的资质管理做出了一些规定，但多数不够具体明确，而且相互之间差异很大。如北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）规定“政府投资代建项目的前期工作单位和建设实施代建单位必须是具有相应资质、并能够独立承担履约责任的法人。”上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定规定 “本试行规定所称的工程管理公司，是

8、指具有上海市建设和管理委员会颁发的项目管理资质证书或被列为推行代建制试点的市政工程建设管理单位。” “通过市场竞争方式选择工程管理公司时，在符合上海市工程建设项目管理公司资质管理暂行规定的资质条件范围内，还应当从以下方面进行全面评估，择优选择：（1） 工程管理公司的管理业绩、企业信誉；（2） 出任项目管理的项目经理、项目管理班子人员的资历和能力；（3） 建设大纲的合理性和可行性；（4） 投资、工期、质量、安全等管理目标；（5） 管理目标与工程管理公司经济责任的关联度。”厦门市重点工程建设项目代建管理暂行办法规定：“我市国有一、二级房地产企业、甲级监理单位，经市重点办登记确认，可作为重点工程项目

9、的代建备选单位。” 在代建制度中，代建单位与政府签订代建合同，全权负责工程项目具体实施管理，是代建法律关系的核心主体。由于项目工程日益规模化、复杂化，代建单位从事的工作具有高度专业性，要求其具有一定的项目实施能力和风险承受能力。因此，在现有的理论和经验的基础上，建立代建单位统一的行业标准，对全面推行代建制有重要意义。许多地方政府的项目管理部门往往因为没有形成代建单位的资质管理体系，无法把握代建单位的代建实力，不敢轻易将政府项目实行代建，使得代建制度难以在全国全面开展。 对代建单位的资质管理，可以从注册资本金、技术力量、代建业绩、资质等级等方面进行考察：代建单位作为独立的民事主体，注册资金的多少

10、在一定程度上反映其实力及能够承担的责任；技术设备的齐全与先进程度、信息化水平的高低直接决定了代建单位完成专业化工程的能力；而通过对其已完成项目的量化分析，评价代建单位的业绩，有助于使用单位选择具有较高社会信誉的合作者。 （二）代建单位的类型和选择方式 考察各地出台的相关规定，代建单位主要是企业，且以国有企业占主要部分，多采取项目管理公司的形式承担项目的建设管理。如厦门市重点工程建设项目代建管理暂行办法要求代建单位必须为厦门市国有企业。又如上海城市建设投资开发总公司和重庆城市建设发展有限公司，均为国有企业。此外，也有一些省市由事业单位、政府机关担任代建单位。即有政府专门设立具有独立法人地位的事业

11、单位或机关负责工程项目的建设管理。如上海市浦东新区建设局下设专门的工程建设管理公司，为非营利性事业单位。又如深圳市建筑工务署为政府机关。 各地对于代建机构的职能基本上达成了共识，即代替政府实施政府投资项目全过程的管理职能，但在代建机构的选择方式上有不同，主要有政府直接指定（委托）代建人和招标产生代建人两种模式。前者是政府指定自己设立的机关、事业单位或者指定几家公司作为政府投资工程的代建单位。在投资项目获得批准后，由政府指定的单位充当业主，担负政府投资项目建设职能。后者是指政府在进行投资时，用招标的方式选择最合适的项目管理公司，由该项目公司对整个政府投资项目的全过程管理实施代建。政府业主在工程建

12、设中对一些关键问题保留决策权，绝大部分项目管理工作都由项目管理公司进行。如厦门市重点工程建设项目代建管理暂行办法规定：“造价1000万以上的工程实行招标委托，造价1000万以下的工程可实行直接委托。”而北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）则规定“招标确定前期工作代理招标确定建设实施代建单位”上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定规定：“项目法人应在工程前期通过市场竞争方式选择工程管理公司，参与评选的工程管理公司不得少于3家；对于工程规模小且技术难度不高的项目，可以通过其他方式直接选择工程管理公司。” 从形式上看，两种选择方式都使政府从具体的工程建设中脱离出来，由代建单位完成项目管理工

13、作。但实践中，由政府指定代建人，尤其是指定自己设立的机关、事业单位，往往只是政府职能的内部转移。这些新设单位的部分人员很多都是因体制、编制问题被改制或是从相关职能部门分流出来的，与政府投资部门、项目使用单位间存在着千丝万缕的联系。这种模式解决不了我国政府投资项目建设中所迫切需要解决的政府行政权力分权与制衡的问题，不能从根本上消灭政府投资项目管理中权力寻租现象，无法有效避免工程腐败。 相比之下，由政府通过市场化手段，招标产生代建人是更值得推广的运作方式。代建机构必须是独立的民事主体，且具有同类工程建设管理的经验和能力，以及与项目相适应的经济实力。但是由于目前对代建单位具体的资质管理缺乏统一的认识

14、和权威的规定，造成代建行业本身不太规范，而且考虑到代建项目的复杂性，政府为了避免风险，往往不愿意扩大代建单位的选择范围，而是在固定的几家工程管理单位当中选择，影响了代建制度的市场化程度。因此，尽快建立代建行业标准，对于完善招标规则也是非常重要的。 三 、代建合同各方的权利、义务和责任 对于代建单位的权利和义务，各地的规定基本上一致，即依照合同的约定，对项目建设进行全方位、全权制、全责制的管理，实施项目策划、方案设计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购，在整个建设过程中对项目的投资、质量和工期进行专业化控制与管理。代建单位还要负责对建设资金进行管理、保证建设资金专款专用并接受

15、政府有关部门的审查和监督。 代建制中一般有两个政府主体：投资主管部门和项目使用单位。前者是项目的出资人，负责审批项目可行性研究报告、审核项目设计规模及预算、督促有关部门按资金计划分期分批拨付项目建设资金、督促代建过程、参与重要的招标活动、调解项目使用人与代建方的合同纠纷以及协调工程建设中的重大问题、依法监管项目建设过程中的违纪违规现象。后者为项目建成后的实际使用者，负责根据实际工作的需要及发展规划向投资主管部门提出项目建议书，在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、对建筑物的具体要求和指标，协助做好工程建设过程中报批、审核、协调等工作，在建设过程中提出意见和建议，并监督代建单位的行为，项目建

16、成后参与工程验收、负责接收竣工建筑物及其使用和维护。例如，北京的投资主管部门是发改委。通过签订三方合同，发改委与使用单位、代建单位明确各自的权利、义务和责任。 另外，为了由于防止代建单位其主观原因或者不可抗拒的外部原因，出现工程投资超限额、工期延长、工程质量瑕疵等问题，政府一般会通过约定代建单位违约赔偿责任和质量保证责任、强化政府对代建单位监管等手段降低风险。 关于代建单位的赔偿责任，以北京为例，北京规定“项目代建合同生效前，建设实施代建单位应提供工程概算投资10%-30%的银行履约保函”，“代建单位未能完全履行项目代建合同、擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准致使工期延长、投资增加或

17、工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从代建单位的银行履约保函中补偿。履约保函金额不足的相应扣减项目代建管理费。项目代建管理费不足的由代建单位用自有资金支付。”“履约保函”在法律上属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但是这一制度在实际推行中却是困难重重，主要原因是保函比例畸高。由于政府投资项目一般投资较大，而出具银行保函又要向银行提供百分之百的担保金，会对代建单位的资金造成沉重压力，提高代建单位准入的门槛，不利于鼓励企业参与代建制。解决这一问题，政府可以通过在代建单位选择阶段强化对其业绩、人员素质、资质、社会信誉等方面的考察，以及事后对违约单

18、位处以一段时间的市场禁入，作为履约保函的替代机制，达到控制合同风险的目的。事实上，北京也规定违约的代建单位“三年内不得参与本市政府投资建设项目代建单位投标”。 关于代建工程的保修责任。北京市公路项目代建制实施办法（试行）中规定，工程质量不合格时，代建单位应组织返工，直至合格为止。由此增加的费用及造成工期拖延由代建单位负责。造成不可修复的缺陷，代建单位应承担赔偿责任。财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见规定，代建管理费的拨付要与工程进度、建设质量等结合起来，原则上可预留20%的代建管理费，待项目竣工一年后再支付。意味着代建单位应对保修责任的承担提供一定期限的资金担保

19、。确立了代建单位对政府的保修责任。但是根据建设工程质量管理条例第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，即工程项目的保修责任是有施工单位来承担的。按照一般的工程惯例，工程 竣工结算后，都要求施工单位预留施工合同总价5% 的保修金，在施工单位正常履行保修义务的情况下，于两年或五年后结清。在代建制中，代建单位只是一个工程管理单位，工程的设计、施工、监理是由其通过招标选定相关的单位具体实施的，这些从事具体工程建设的单位与代建单位而非政府直接发生关系。因此，根据合同的相对性原理，作为施工单位，应当对代建单位而不是政府承担保修

20、责任。那么，在工程质量不合格的情况下，政府有权利要求代建单位承担责任，而代建单位可以依据法律的规定和合同的约定，要求施工单位承担具体的保修责任。但在实践中，由于施工单位预留的保修金数目巨大，往往是由与其不具有直接法律关系的政府控制的，这就对保修责任的最终落实造成了法律障碍：政府控制资金，却没有法定或约定的权利要求施工单位承担责任；代建单位有这样的权利，但由于对保修金没有实际控制权，难以对施工单位形成有效制约。因此，只有严格依照合同关系，由代建单位控制施工单位预留的保修金，才能理顺其中的法律关系，落实工程的保修责任。 四、代建合同的法律性质 代建合同的模式在实践中主要有两种情形：一是由政府投资主

21、管部门、项目使用单位和代建单位签订三方代建协议，明确规定各自的权利、义务和责任。如北京市是由“发改委”作为投资人，与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”；武汉市由政府指定的“责任单位”作为投资人、浙江省由“政府投资综合管理部门”作为投资人与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。另一种情形是将代建合同分割成两个法律文件，包括投资人与代建人的合同和使用单位与代建人的合同，分别规定各自相对的权利、义务和责任。上海、厦门等地即采用这种模式。 关于代建合同的性质，一般认为代建制是基于委托关系的工程管理方式，适用于我国合同法对于委托合同的规定。确实，合同法中关于委托合同的一些规定可以适用于代建制中的政

22、府与代建单位。如委托合同中，委托人负责提供办理委托事务所需的必要费用；代建制中，政府投资主管部门为代建单位提供工程建设所需资金。委托合同中的委托人、代建制中的政府都应按合同的规定支付报酬。委托合同中，受托人应按照委托人的指示亲自办理委托事务的义务，不得任意转由他人办理；代建制中的代建单位也有这样的义务。受托人在办理委托事务的过程中，根据委托人的要求或认为有必要时，应当及时向委托人报告委托事务处理的进展情况、存在的问题和可能的结果，并征求委托人的合理建议与指示，代建制中代建单位也需要接受建设单位的监督，就建设过程中的事项向建设单位报告。 但是，合同法关于委托合同的规定与代建合同也存在很多区别：第

23、一，委托合同中，委托人与受托人有特殊的信赖关系，因此合同法规定，委托人、受托人可以随时解除委托合同。这种任意的合同解除权在代建制度中是不存在的。第二，委托合同中当事人与第三人的关系与代建制中政府、代建单位与第三人的关系不同。在委托关系中，受托人以委托人的名义订立的合同，在委托人与第三人之间发生法律效力；“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”；“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人

24、的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。但在代建制中，代建单位与第三方（设计、施工、监理单位等）签订的合同只能直接约束代建单位与第三人，对作为投资人、使

25、用单位的政府不发生效力。第三，根据合同法的规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”但在代建制中，代建单位承担的是无过错责任。只要合同履行有瑕疵，不论代建单位是否有主观过错，都要承担相应的责任。综上，根据合同法的有关规定，代建合同不是委托合同，不能完全适用有关委托合同的规定，应当属于无名合同，其法律适用应当根据合同法一百二十四条的规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。 （作者樊学敏，中国政法大学民商经济法学院 2007级经济法研究生） 专心-专注-专业