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1、法规解读常见劳动法规问题解答常见劳动法规问题解答 1、对于企业和劳动者双方来说劳动合同法更侧重保护谁的权益呢? 解答:劳动合同法是应该向劳动者倾斜还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护一直是充斥于立法整个过程的问题。最终劳动合同法与劳动法相比在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上稍有改变。劳动法第1条为:“为了保护劳动者的合法权益调整劳动关系建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度促进经济发展和社会进步根据宪法制定本法。”劳动合同法第1条规定:“为了完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系制定本法。”由此可见劳动合同法在明
2、确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上又特别提出了对劳动者的合法权益予以保护。可以说相对于劳动法来说劳动合同法作了“有限度的让步”。 2、劳动合同法的适用范围是什么? 解答:劳动合同法第2条规定了该法的适用范围:即与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型:(1)中国境内的企业;(2)个体经济组织;(3)民办非企业单位;(4)与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。而劳动法的适用范围仅包括3种类型:(1)中国境内的企业;(2)个体经济组织;(3)与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。可见在用人单位的适用范围上劳动合同法
3、比劳动法多了一个“民办非企业单位”显然又比劳动法前进了一步。因此不管是国家机关还是事业单位不管是以营利为目的的企业、个体经济组织还是以非营利为目的的社会团体、民办非企业单位只要与劳动者建立了劳动关系就应当签定劳动合同。而只要签定劳动合同都要依照劳动合同法执行。 3、什么是“民办非企业单位”? 解答:所谓“民办非企业单位”根据国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例规定它是指企业、事业单位、社会团体和其它社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。在我国现行体制下民办非企业单位和社会团体、基金会一样其实质均为民间组织的一种形式。因此劳动合同法实施以后作为民间组织
4、的民办非企业单位与其聘用的员工建立劳动关系后必须依照劳动合同法的规定签订劳动合同。 4、事业单位在编制外招用劳动者必须签劳动合同吗? 解答:现实生活中一些事业单位在编制外招用劳动者经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利也很难依据劳动法维护自身权益。劳动合同法第2条第2款规定:国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同依照本法执行。也就是说今后只要上述单位与劳动者建立了劳动关系就得依照本法签订劳动合同。 5、用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商? 解答:根据劳动合同法第4条规定
5、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中工会或者职工认为不适当的有权向用人单位提出通过协商予以修改完善。通过以上条款可以看出该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。较之劳动法的规定相比不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围而且对规章制度的制定、修改、实施都作出了明确的规定。 6、劳动者到新单位后什么时候开始签劳动合同? 解答:劳动合同法第
6、7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。” 第10条规定:“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”根据劳动法的规定劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。 在总结实践的基础上劳动合同法调整了劳动法的有关规定规定用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系并特意强调该劳动合同的形式应为“书面”的这样规定有利于保护劳动者的合法权益。 7、订立劳动合同的原则是什么? 解答:劳动合同法第3条明确了订立劳动合同的原则包括以下5方面内容:(1)合法;(2)公平;(3)平等自愿;(4)协商一致;(
7、5)诚实信用。而在劳动法第17条确立的劳动合同的订立原则仅有以下3方面内容:1.平等自愿;2.协商一致;3.不得违法。二者相比劳动合同法增加了“公平”、“诚实信用”的规定。这样规定体现了“公平”对于劳动者的现实意义而“诚实信用”对于倡导诚实美德促进和谐劳动关系的建立也起到了积极作用。 8、单位的规章制度必须公示才有效吗? 解答:劳动合同法第4条规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。” 因此今后凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度就不具有规章制度应有的法律效力。 9、单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗? 解答:劳动合同法第10条规定:
8、“已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。上述条款强制性地规定:单位在建立劳动关系之日起最迟应在“一个月”内订立书面劳动合同。因此这实际上是有限度地放宽了订立劳动合同的时间要求规定已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同其行为即不违法。但如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的则应当向劳动者每月支付两倍的工资(劳动合同法第82条)。这是对用人单位在自用工之日一个月内未订立书面劳动合同的处罚措施。 10、工会在签订劳动合同中能起到什么作用? 解答:在自20_年1月1日实施的劳动合同法中
9、工会将发挥越来越大的作用。劳动合同法规定县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立健全协调劳动关系三方机制共同研究解决有关劳动关系的重大问题。工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同并与用人单位建立集体协商机制维护劳动者的合法权益。 11、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办? 解答:针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题劳动合同法第14条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同并应在此前的11个月中向劳动者每月支付二倍的工资。这是对未在“一年”内与职工订立书面劳动合
10、同的用人单位的严厉处罚措施是劳动合同法的一大亮点劳动合同法也因此有更强、更实用的操作性。 12、劳动者在应聘到一家用人单位时有哪些知情权? 解答:用人单位招用劳动者时应当如实向劳动者告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的 其它情况。当然用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况劳动者应当如实说明。 13、用人单位能扣押劳动者的身份证吗? 解答:用人单位招用劳动者不得扣押劳动者的居民身份证和其它证件用人单位如违反本法规定扣押劳动者居民身份证等证件的由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并依照有关法律规定给予处罚。此外单位也不得要求劳动者提供
11、担保或者以其它名义向劳动者收取财物如违反本法规定以担保或者其它名义向劳动者收取财物的劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的还应当承担赔偿责任。 14、大学应届毕业生提前签订劳动合同劳动关系从何时起算? 解答:根据劳动合同法第10条规定:用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。 15、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办? 解答:用人单位未在用工的同时与
12、劳动者订立书面劳动合同与劳动者约定的劳动报酬不明确的新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。 16、劳动合同分为哪几种类型? 解答:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年期限是明确的。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同在工程建设方面比较多工程结束合同也就结束了。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止
13、时间的劳动合同。这里需要说明“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”。有些用人单位不愿意签无固定期限劳动合同认为一旦签了就要对劳动者长期、终身负责如果劳动者偷懒用人单位毫无办法;有的劳动者也认为无固定期限劳动合同就意味着终身捆绑在企业中丧失了选择的机会实际上这是一种误解。只要出现劳动合同法规定的情形不论用人单位还是劳动者都有权依法解除劳动合同。订立无固定期限劳动合同可以更有利于促进劳动关系的稳定。 17、在单位连续工作满10年可签无固定期合同吗? 解答:劳动合同法规定劳动者在同一用人单位连续工作满十年后劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无
14、固定期限劳动合同。同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后离职到别的单位去工作了两年然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了十年但是期限有所间断不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。此外劳动合同法还规定用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年可以签订无固定期限劳动合同。 18、连续订立两次固定期劳动合同第三次就可签无固定期合同吗? 解答:劳动合同法规定连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有下列情形发生再续订劳动合同应当订立无
15、固定期限劳动合同: (1)在试用期间被证明不符合录用条件的; (2)严重违反用人单位的规章制度的; (3)严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的; (4)劳动者同时与 其它用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的; (5)因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的; (6)被依法追究刑事责任的; (7)劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (8)劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。 19、“第三次签合同即可签
16、无固定期合同”的规定是否限制用人单位的自主权? 解答:根据上述(第18条)规定用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后再次签订固定期限的劳动合同时就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了避免签订无固定期限的劳动合同但又能同时保持用工的稳定性防止因频繁更换劳动力而加大用工成本就会延长每一次固定期限劳动合同的期限从而解决了合同短期化的问题。有人认为这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。无固定期劳动合
17、同也不是“终身制”的在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时用人单位可以解除劳动合同。 20、单位一年不签劳动合同就视为与劳动者订立无固定期合同吗? 解答:在现实中一些用人单位为逃避义务经常有不订立书面劳动合同的情况发生。因此劳动合同法规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。需要注意的是虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况本法第81条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动
18、合同的应当向劳动者支付二倍的月工资。” 21、劳动合同该由谁持有? 解答:劳动合同法第16条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”值得一提的是在现实生活中很多单位与劳动者签订劳动合同后将所签署的两份劳动合同全部收回用人单位保存甚至只签订一份劳动合同劳动合同法用法律的形式明确了劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。 22、劳动合同必须具备什么条款? 解答:根据劳动合同法第17条规定劳动合同应当具备以下基本条款: (1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; (2)劳动者的姓名、住址和
19、居民身份证或者其它有效身份证件号码; (3)劳动合同期限; (4)工作内容和工作地点; (5)工作时间和休息休假; (6)劳动报酬; (7)社会保险; (8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其它事项。 23、与劳动法相比劳动合同法规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容? 解答:劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法相比增加了以下内容: (1)增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者 其它有效身份证件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况应当在劳动合同中明确。 (2)增加了工作地点条款。原因是实践中
20、劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致有必要在订立劳动合同时予以明确。 (3)增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。 (4)增加了社会保险条款。强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 (5)增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定:用人单位与劳动者订立劳动合同时应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者并在劳动合同中写明不得隐瞒或者欺骗。劳动合同法增加职业危害防护的必备条款与职业病防治法以上规定有效衔接。 在现实生活中劳动者相比用人单位来说是弱势在签订合同时供劳动者表达意见、
21、进行选择的空间非常小。从这个角度来说劳动合同法增加必备条款的内容更有利于保护劳动者的利益。 24、除了劳动合同法规定的劳动合同必备条款双方还可以在劳动合同中约定哪些事项? 解答:在用人单位与劳动者之间签署的劳动合同中除了劳动合同法规定的必备条款外用人单位与劳动者还可以在双方协商一致的基础上在不违反法律规定的前提下就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项进行自主约定。 25、与劳动法相比劳动合同法规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容? 解答:(1)取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度劳动合同法第4条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定没有必要在劳
22、动合同中由用人单位与劳动者个别约定。(2)取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束随意终止劳动合同劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定明确劳动合同终止是法定行为只有符合法定情形的劳动合同才能终止。(3)取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中用人单位才能与劳动者约定违约金。 26劳动合同中对劳动报酬约定不清怎么办? 解答:劳动合同法第18条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议的用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的适用
23、集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的适用国家有关规定。”由此可以看出如果因劳动合同的关键条款约定不明引发了争议劳动合同法还提出了指引性的解决办法。这在一定程度上也减少劳动争议的仲裁、诉讼解决压力无论对于劳动者权益的保障还是缓解司法部门因讼累造成的工作压力方面都是大有裨益的。 27、单位只签一年劳动合同试用期三个月可以吗? 解答:这是不对的如果单位只签一年劳动合同试用期不能超过二个月。根据劳动合同法第19条规定劳动合同期限不同试用期的长短也不同:劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上
24、不满三年的试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同法同时规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期。 28、试用期是否包含在劳动合同期限内? 解答:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的试用期不成立该期限为劳动合同期限。现实生活中有些用人单位往往对于试用期内的劳动者不签订正式的劳动合同而经常会等到劳动者“转正”以后再签订劳动合同。首先用人单位的这种做法是错误的;其次即使在试用期内不签订劳动合同试用期的期限仍然是计入劳动合同期限内的。 29、劳动
25、者试用期的工资有最低标准吗? 解答:劳动合同法首次对试用期的工资进行了规范:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 30、在试用期内用人单位能随意解除劳动合同吗? 解答:在试用期中除非劳动者发生以下情形之一否则用人单位不得解除劳动合同: (1)在试用期间被证明不符合录用条件的; (2)严重违反用人单位的规章制度的; (3)严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的; (4)劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的; (5)因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对
26、方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的; (6)被依法追究刑事责任的; (7)劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (8)劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。 此外即使劳动者符合上述情形之一用人单位需要在试用期与劳动者解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。 31、试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗? 解答:单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。根据劳动合同法规定试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围员工就有权享受各项社会保险即养老保险、工伤保险、医疗保险等等
27、。如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。 32、什么是劳动者的服务期? 解答:用人单位出资培训劳动者是现代企业的普遍做法。为了保障用人单位的合法权利防止劳动者通过专门培训获得专业知识和技能后“跳槽”以获得更高的收入劳动合同法第22条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定服务期。劳动法没有关于服务期的约定劳动合同法第一次规定了服务期。服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限。所以劳动者接受用人单位付费
28、在职培训后用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。 33、服务期的年限怎样确定? 解答:关于接受培训的职工签订服务期的年限劳动合同法没有具体规定应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一要体现公平合理的原则不得滥用权利;第二需要注意的是用人单位与劳动者约定的服务期较长的用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 34、单位提供什么样的培训才能与职工签订服务期条款? 解答:可以与该劳动者订立协议约定服务期的培训是有严格的条件的。(1)用人单位提供专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大
29、的这个数额到底多高劳动合同法没有规定一个具体的数额将来可由各地方予以细化。(2)对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目必须有能够操作的人为此把劳动者送到国外去培训回来以后干这个活这个培训就是本条所指的培训。(3)培训的形式可以是脱产的半脱产的也可以是不脱产的。不管是否脱产只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的就可以与该劳动者订立协议约定服务期。 35、单位对职工进行职业培训可以约定服务期吗? 解答:用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期也就是说不包括职业培训。劳动法规定用人单位应
30、当建立职业培训制度按照国家规定提取和使用职业培训经费根据本单位实际有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。法律之所以规定服务期是因为用人单位使劳动者接受培训的目的在于劳动者回来后为单位提供劳动劳动者服务期未满离职使用人单位期待落空。通过约定服务期可以平衡双方利益。 36、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗? 解答:劳动合同法第22条规定劳动者违反服务期约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定违约
31、金主要包含两层意思:第一劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金体现了合同中的权利义务对等原则。第二用人单位与劳动者约定违约金时不得违法即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用这体现了该法对劳动者的保护。 37、什么是商业秘密? 用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗? 解答:根据我国反不正当竞争法规定“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 在我国法律允许劳动关系当事人之间通过合同约定有关保守商业秘密的权利和义务。劳动合同法第23条
32、第一款也规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。因此劳动者与用人单位之间的保密约定既可以以保密条款的形式写入劳动合同也可以单独订立一份保密协议。两种形式的效力是相同的。 38、什么是“竞业限制”? 解答:劳动合同法第23条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”该条款将劳动者的保密义务延续到了劳动合同终结后。所谓竞业限制亦称“竞业禁止”、“竞业避止”是指负有特定义务的员工在离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营项目。这一制度的设置目的就是预防和解决存在竞争关系
33、的同业互挖墙脚高端人才带走商业秘密所引发的纠纷。 39、用人单位要求劳动者签订“竞业限制”的相关协议必须给予补偿吗? 解答:单位与劳动者签订“竞业限制”协议以后赋予了劳动者在“竞业限制”方面的义务因此单位应对签订了“竞业限制”条款的劳动者给予一定的补偿。根据劳动合同法第23条第二款规定:单位与劳动者签订“竞业限制”条款的同时要约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的竞业限制条款失效。 40、劳动者违反“竞业限制”约定要支付违约金吗? 解答:劳动者一旦违反“竞业限制”约定应当按照约
34、定向用人单位支付违约金。劳动合同法第23条第二款规定用人单位要与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。同时劳动者违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。 41、什么人可以签订“竞业限制”协议? 解答:根据劳动合同法规定竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员用人单位不得与上述人员以外的其它劳动者约定竞业限制否则该约定就是无效的。在“竞业限制”协议中竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 42、“竞业限制”的期限最长几年? 解答:按照劳动合同法规定在解除或
35、者终止劳动合同后符合签订竞业限制条件的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限最长不得超过两年。而且该期限应是连续计算的。 43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任? 解答:按照劳动合同法的规定在用人单位和劳动者的劳动合同约定中严格限定了违约金的约定条件规定单位只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下才能设定违约金。也就是说除非劳动者在约定的培训服务期满前离职或违反了保密协议、竞业限制的约定否则劳动者无需向单位支付任何违约金。如果在不属于劳动合同法规定的需承担违约责任的两种情况下劳动者提出辞职是
36、无需向用人单位支付违约金的。 44、什么样的劳动合同无效? 解答:劳动合同法规定下列劳动合同无效或者部分无效:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效不影响其它部分效力的其它部分仍然有效。 45、合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗? 解答:林女士大学毕业后被某公司聘用。公司要求她签订一份为期5年的劳动合同其中有一条约定她在合同期内不得生育否则公司有权解除劳动合同。当时林女士求职心切虽然心里不满意可还是在合同上签字了。后来她在合同期内怀
37、孕了并打算要孩子公司以其违反劳动合同为由将其辞退。该公司的做法显然是错误的。根据劳动合同法规定违反法律的规定无效劳动法第18条也规定违反法律、行政法规的劳动合同无效。该公司限制林女士5年内不得生育违反了婚姻法的规定所以是无效的对合同双方均没有约束力所以该公司不能以其违反此条约定为由将其辞退。此外有的单位规定员工在合同期内不能结婚这也是无效的条款。 46、与合同法相比劳动合同法在对劳动合同的无效或者部分无效的认定方面有哪些不同? 解答:根据合同法规定以欺诈、胁迫的手段订立合同只有在损害国家利益的情况下才认定为合同无效。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同受损害
38、方可以请求法院或者仲裁机构变更或者撤销并非直接认定为无效而劳动合同法则认定无效。可见劳动合同法扩大了合同无效的认定情形更切实地保护了劳动者的基本权益。 47、劳动合同无效后单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗? 解答:对于劳动合同无效或者部分无效被认定以后的处理劳动法并没有进一步作出明确的规定。劳动合同法则明确规定劳动合同被确认无效后劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 48、无效劳动合同由谁确认? 解答:所谓无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。按照劳动法的规定劳动合同的
39、无效应由劳动争议仲裁机构或者法院确认。此前劳动部在关于贯彻执行若干问题的意见中规定“劳动合同的无效由法院或劳动争议仲裁委员会确认不能由合同双方当事人决定”。按照劳动合同法的规定在用人单位和劳动者对劳动合同的无效或者部分无效有争议的交由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。而对于双方无争议的无效合同或者无效的合同条款是否必须由上述机关进行确认劳动合同法并未作出明确的、强制性的规定。 49、劳动者遭欠薪有快速解决途径吗? 解答:劳动合同法对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出了强制规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。”而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的
40、劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令人民法院应当依法发出支付令。”申请支付令是劳动合同法的一大亮点为劳动者讨薪提供了更便捷、快速的途径。 50、什么是“支付令”? 解答:“支付令”一词来源于我国的民事诉讼法该法第189条规定:债权人请求债务人给付金钱、有价证券符合两个条件就可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。这两个条件是:(1)债权人与债务人没有其它债务纠纷;(2)支付令能够送达债务人。“支付令申请书”应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。“支付令”是债权人向法院申请讨回债务的最简便的方法。对于一些事实清楚的欠薪案件劳动者申请支付令解决较之通过传统的途径申请仲裁、起
41、诉、上诉等既提高了效率又节省了司法资源。劳动合同法赋予劳动者申请支付令的权利相比劳动法更具操作性将更有力地维护劳动者的工资报酬权。 51、支付令申请书向谁提交? 解答:支付令申请书应向有管辖权的基层人民法院提交。具体而言关于劳动报酬的支付令申请书应向用人单位所在地的基层人民法院提交(这里“用人单位所在地”应为用人单位注册登记所在地而非与注册登记地不一致的实际经营、办公所在地)。 52、支付令多长时间能“送达”欠薪单位? 解答:根据民事诉讼法第190条规定:债权人提出申请后人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。人民法院受理申请后经审查债权人提供的事实、证据对债权债务关系明确、合法的应当在受理之
42、日起15日内向债务人发出支付令;申请不成立的裁定予以驳回。 劳动者因薪水被拖欠申请支付令也适用上述期限的规定。 53、欠薪单位收到支付令后提出异议怎么办? 解答:按照民事诉讼法规定:债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务或者向人民法院提出书面异议。人民法院收到债务人提出的书面异议后应当裁定终结督促程序支付令自行失效。至此关于通过支付令偿还债务的督促程序全部结束债权人只能通过另行向法院起诉来维护自己的权益。“书面异议”是否合理法院并没有审查义务只要债务人从“形式”上提出了书面异议法院就必须裁定终结督促程序此前签发的支付令也就自行失效。 54、如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行怎么办
43、? 解答: 如债务人收到支付令超过15日既不提出异议也不履行支付令的债权人则可以向人民法院申请强制执行(关于申请强制执行的规定参照我国民事诉讼法关于执行程序的规定)。同样如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行劳动者就可以向法院申请执行。 55、支付令失效后劳动者可以直接起诉到法院吗? 解答:根据最高人民法院于20_年10月1日施行的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)(法释20_6号)第三条规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉诉讼请求不涉及劳动关系其它争议的视为拖欠劳动报酬争议按照普通民事纠纷受理。”由此可见如果申请的支付令一旦因用人单位提出书面异议而失效
44、只要劳动者手里有欠条就可以直接向人民法院起诉而不用在此前先去申请劳动仲裁。 56、单位能强迫劳动者加班吗? 解答:劳动合同法第31条规定:用人单位应当严格执行劳动定额标准不得强迫或者变相强迫劳动者加班。此外劳动法第41条规定:用人单位由于生产经营需要经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间一般每日不得超过1小时。因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时但是每月不得超过36小时。劳动法第38条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的劳动者有权拒绝。 57、加班费怎么计算? 解答:劳动合同法第31条规定
45、:用人单位安排加班的应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。北京市工资支付规定第14条规定用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的应当按照下列标准支付劳动者加班工资:(1)在日标准工作时间以外延长工作时间的按照不低于小时工资基数的150支付加班工资;(2)在休息日工作的应当安排其同等时间的补休不能安排补休的按照不低于日或者小时工资基数的200支付加班工资;(3)在法定休假日工作的应当按照不低于日或者小时工资基数的300支付加班工资。 58、补休代替加班费合法吗? 解答:职工正常工作时间为每日工作8小时每周工作40小时。劳动法规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资200%的
46、工资报酬。由此可见休息日安排劳动者工作企业可以首先安排补休。在无法安排补休时才支付不低于工资200%的加班费。休息日一般是指双休日。 当企业能够安排职工补休时职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权又利于职工的身体健康也使职工及时恢复体力投入新的工作有利于安全生产。 法定节假日加班不能安排倒休单位必须按照日工资基数的300支付加班工资。 59、加班费应以什么为基数计算? 解答:加班费应以在岗职工的正常工作时间的标准工资为基数计算。 60、未经批准自愿加班能索要加班费吗? 解答:根据劳动法规定企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。可见用人单位
47、支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”劳动者自愿加班的用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。 61、加班工资年底扎堆结算行吗? 解答:加班工资年底结算是不合法的。根据劳动法规定工资应以货币形式按月支付给劳动者本人不得克扣或无故拖欠劳动者工资。工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下的工资等。所以除综合工时制外加班工资原则上应按月支付给劳动者本人。 62、职工最低工资标准内能包含加班费吗? 解答:职工的最低工资标准不应包含加班费。劳动和社会保障部颁布的最低工资规定规定:“在劳动者提供正常劳动的情况下用人单位应支付
48、给劳动者的工资在剔除下列各项以后不得低于当地最低工资标准:(一)延长工作时间工资;” 据此延长工作时间工资(即加班费)不能作为最低工资的组成部分。 63、对于管理人员违章指挥劳动者有权拒绝吗? 解答: 在生活中有一些用人单位违章指挥操作从而导致劳动者遭到人身伤害尤其是在建筑工程领域时有发生。因此安全的劳动环境和条件对劳动者非常重要。在劳动安全环境和条件方面劳动合同法第32条明确了劳动者的两项权利以及行使这两项权利的法律后果:(1)劳动者如果拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业而不予相应工作和劳动时该行为不视为违反劳动合同其后果仍然由用人单位承担。(2)劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件有权对用人单位提出批评、检举和控告。 64、对于口头违章指挥行为如何举证? 解答:劳动者应尽可能要求负责人留下文字性的指挥措施。如果无法留下书