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1、精选优质文档-倾情为你奉上劳动合同法律适用的若干规则中华人民共和国劳动合同法是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的劳动合同法，不仅面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而，劳动合同法中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适
2、用的若干规则。一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法（一）一般界定标准和依据法理上的一般法与特别法，在我国立法法第83条中称之为 特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（ius singulare）与共同法（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规范为一般法。学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效
3、力进行区分，认为一般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。其三是依据法的效力的四维观，从法的对人效力、对事效力、空间效力、时间效力四种范围进行区分，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出一般性规定的法律规范，特别法则是与一般规定不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。比较而言，上述第三种解释更为全面、合理。（1）依属人效力，就同一问题或事项，普遍适用于一般人的法律
4、规定是一般法，而仅适用于特定人的就是特别法。如失业保险条例第6条规定：城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。前两句是一般法，普遍适用于所有企事业单位的劳动者，而最后一句则是仅适用于农民合同制工人的特别法。（2）依法律所规范的行为范围，规范一般性行为的是一般法，而规范一般性行为中某一类或某几类特殊行为的规范为特别法。如合同法第2条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他
5、法律的规定。这就是说，合同法适用于一般性的合同，是一般法；而对于具有身份性的合同则适用特别法。（3）依法律的时间效力范围（尤其是溯及力问题），在某个特定时间内适用的法律规范是特别法。如刑法第12条中，在法不溯及既往的一般性规定之外，关于新法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用新法的规定即属于关于刑法时间效力的特别规定。第四，依法的空间效力范围，只在特定地域适用的法律规范是特别法，如选举法中对少数民族自治地方人大代表选举的特别规定。（二）跨越劳动法部门的界定1、民法具有劳动合同的一般法地位民法作为私法，将民事合同当事人双方视为平等主体，给予平等（同等力度）的保护和充分的契约自由；劳动法作为社会法，将劳
6、动合同双方当事人视为强弱不同主体，通过限制契约自由，给劳动者以偏重保护。在此意义上，劳动法体系中的劳动合同法与民法及其中的合同法构成特别法与一般法的关系。即使在劳动合同法被纳入民法体系的德国、意大利等大陆法系国家，劳动合同法也属于特别私法。在我国，尽管劳动法和劳动合同法还未将民事雇佣关系纳入调整范围，民法通则和合同法也均未对民事雇佣关系做出明确规定。由此并不能否定民法对劳动合同的一般法地位。劳动合同毕竟具有合同属性，民法中关于合同运行的一般规则，当然可适用于劳动合同。合同法第2条第2款虽然规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，但也不能据此排除合同法对劳动合同的可适用性
7、。因为劳动关系虽然具有人身性，但只是劳动组织意义上人身关系，不属于婚姻、收养、监护之类的身份关系。2、商法中含有劳动合同的特别法无论在民商合一还是在民商分立的立法体例中，商法相对于民法都处于特别法地位。而在商法与劳动法之间，商法中含有关于特定劳动关系的规定，例如，海商法关于船员劳动权利义务的规定，公司法关于公司高管劳动权利义务的规定。这相对于劳动法和劳动合同法，处于特别法地位。（二）劳动法部门内部的界定1、劳动法与劳动合同法并非一般法与特别法的关系这是因为：（1）劳动法是基本法，劳动合同法作为单行法律仍遵循劳动法的立法目的和基本精神，其对劳动法的细化和补充规定，因无冲突而不存在一般法与特别法的
8、问题。（2）劳动法和劳动合同法都是全国人大常委会制定的法律，根据立法法的规定，具有同等效力。故劳动合同法就体制性或技术性规则对劳动法做出的突破性规定，是对劳动法的原规定的替代。这是新法替代旧法的关系，而非特别法与一般法的关系。（3）在劳动法所规定的适用范围被劳动合同法扩大后，这两部法律的适用范围具有一致性。故劳动合同法中关于劳动合同的一般性规定与劳动法关于劳动合同的规定之间，无所谓特别法与一般法的问题。2、劳动合同法中的特别法界定以劳动合同法为例，因不同法律条文各自的适用范围不尽相同，劳动合同法中的特别法包括一下内容：（1）依对事效力来看，就劳动合同或与劳动关系有关的特别事项作出的特别规定，属
9、于劳动合同的特别法，包括规范特殊劳动关系的特别法规范和对于劳动合同特殊事项的特别规定。例如劳动合同法中关于劳务派遣、非全日制用工的规定；劳动合同法第19条第2款关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同和期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期的规定等。这些规定都是就劳动合同特定事项或与劳动关系有关的特殊事项所作的特别规定，都属于劳动合同的特别法。因此劳动合同法第五章中关于劳务派遣、非全日制工的特别规定，与劳动合同法的其他章节构成特别法和一般法的关系。（2）依对人效力来看，就劳动合同特殊主体所作的特别规定属于劳动合同的特别法，既包括关于特殊劳动者所作的规定，也包括关于特殊用人单位所作的规定。例如，根
10、据劳动合同法第96条的规定，法律、行政法规或者国务院就事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同所作的特别规定；劳动合同法第47条所规定的劳动合同解除和终止的经济补偿标准中， 关于高薪劳动者的经济补偿实行双封顶1的规定。（3）依空间效力来看，就特定地域范围内劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法。这包括民族区域自治地区或经济特区依据立法法的规定，在不违背劳动法、劳动合同法和劳动合同法实施条例基本原则的前提下，对于劳动合同法或其实施条例制定的变通性地方自治条例、单行条例或经济特区法规，在其适用地域范围内具有劳动合同法的特别法地位。（4）依时间效力来看，就特
11、定时间范围劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法规范。例如，劳动合同法中对于劳动合同法生效后依然存续的劳动合同的法律适用问题所作的规定。二、特别法优先适用的条件及其限制（一）制定机关相同的特别法优先适用于一般法立法法第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这表明，可以优先适用的特别法须与一般法由同一机关制定。所谓同一机关，是指同一个法律规范制定机关。这有两种情形：一是一般法和特别法共存于同一个规范性文件中如劳动合同法第五章特别规定中的第二节和第三节，在法律适用上优于其他章节的相应规定。二是一般法和
12、特别法分别存在于同一机关制定的不同规范性文件中，例如，劳动合同法的规定普遍适用于所有建立劳动关系的劳动者，而关于公司高管劳动权利义务的特别法则见诸公司法。（二）下位法的特别法未必都适用于上位法的一般法在劳动立法中，常见下位法对上位法的有关规定作出特别法规定的情形。依下位法不得与上位法抵触的原则，下位法中的特别法不得上位法中的一般法抵触。而判断下位法的特别法是否与上位法的一般法抵触，关键是下位法所规定的特别法是否基于上位法的明确授权或立法法所规定的变通性立法授权。上位法的明确授权，是指上位法明确表明特定问题的法律适用以特别法为优先，通常在法律条文中表述为：就某问题，法律、行政法规有特别规定的，依
13、其规定。例如，劳动合同法第96条规定的事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。这就使得法律、行政法规或者国务院对事业单位聘用制工作人员劳动合同的特别规定具有了优先适用的效力。也就是说，可以作为特别法优先适用的规范事业单位聘用制工作人员劳动合同的规范性文件不仅包括法律，还包括属于劳动合同法的下位法，即由国务院制定的行政法规、决定和命令等规范性文件，但并不包括国务院部门规章。立法法的变通性立法授权，是指根据立法法第65条、66条、81条的规定，民族区域自治地方自治条例和单行条例以及经济特
14、区法规，可根据当地政治、经济和文化的特点，在不违背法律或者行政法规基本原则的前提下，对法律和行政法规的规定作出变通规定。而这些变通性规定均属于特别法，相对于被变通的法律、行政法规的相应规定，具有优先适用的效力。就劳动合同法而言，如果民族区域自治地区或经济特区在执行过程中，根据地方特点和需要，在不违背劳动合同法基本原则的前提下，通过自治条例、单行立法或经济特区法规做出变通性规定的，则这些变通规定均构成劳动合同法的特别法，应当在其有效的地域范围内优先适用。我国传统上，由于实行行业性的行政管理，行业性行政管理机构，如铁道部、民航总局、烟草专卖局、信息产业部等部门曾经出台过一系列规范行业劳动关系的规范
15、性文件。如国家民航总局制定的关于飞行员流动的有关规定、国家烟草专卖局制定的关于烟草系统员工违纪行政处分的规定等。这些行业性规定在劳动合同法颁布之后，不能依据劳动合同法认定为特别法，在劳动合同法生效之后，其内容与劳动合同法及其实施条例的规定相抵触的，应予废止。（三）制定机关不同的同位法不适用特别法优先于一般法的原则一般而言，国务院所属不同部门制定的规章无疑是同位法，由于不同部门之间存在着职权范围上的划分，其规章的效力和适用范围首先取决于其职权范围，因而在效力上不具有特别与一般或在后与在先的可比性，不适用特别法优于一般法以及后法优于前法的法律适用规则。也就是说，在劳动合同法及其实施条例均未就某一问
16、题或事项作出明确规定的情况下，可以适用的既有国务院劳动行政部门制定的部门规章，也有其他部门制定的部门规章，但国务院劳动行政部门以外的部门制定的部门规章并不能作为特别法而优先适用。在此场合，法律适用原则为：首先适用与上位法不相抵触的部门规章的规定；如与上位法均不抵触的，则优先适用根据专属职权制定的部门规章的规定，由于涉及劳动关系问题的专属职权应当在国务院劳动行政部门，因而应当优先适用其制定的部门规章；如果存在国务院劳动行政部门与其他部门联合制定的规章的，则应当优先适用。三、一般法的补充适用（一）补充适用一般法的原理由于特别法是就一般情形以外的特殊情形所作的与一般法有所不同的规定，这意味着，就特定
17、问题或事项，对其特别法所规定情形以外的其他情形，一般法已经明确规定，只需要补充适用一般法即可。简言之，特别法未规定而一般法有规定的，适用一般法的规定。问题在于，对兼有一般性和特殊性的问题或事项，凡是特别法未规定的，一般法是否都可无条件地适用？鉴于特别法有可能不完善，尤其是特别法的完整性通常弱于一般法，补充适用一般法应当是有条件的。补充适用的依据一般有：（1）法律依据。即在特别法指明一般法中的哪些规定适用或哪些规定不适用。例如，劳动合同法第65条和劳动合同法实施条例第31、32条关于劳务派遣补充适用一般法的规定；上海市劳动合同条例（2002年）第53条关于一般法不适用于和适用于非全日制劳动合同的
18、规定。（2）法理依据。即立法未就一般法的补充适用作明确规定，就应当以是否与特别法的立法目的和基本精神相违背为标准，确定一般法是否补充适用。不违背者，可补充适用；违背者，不得补充适用。（二）民法对劳动合同的补充适用民法作为劳动合同法的一般法，可以补充适用于劳动合同。但是，在劳动法和劳动合同法中，对民法通则和合同法是否补充适用于劳动合同的问题未作规定。实践表明，至少有下述突出问题亟需探讨：1.违反劳动合同法的民事责任例如，劳动合同法第23条第2款中规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第90条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应
19、当承担赔偿责任。在这里，违约金与赔偿金的关系，即违反竞业限制的违约金是惩罚性违约金还是补偿性违约金，劳动合同法未作规定。而对于违约金与赔偿金的规定，合同法第114条第2款已按照补偿性违约金的模式作出规定，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。我们认为，对违反竞业限制的违约金与赔偿金的关系，补充适用合同法第114条第2款的规定，符合劳动法保护劳动者合法权益的目的。又如，劳动者违反用人单位规章制度和劳动纪律给用人单位造成损害，是否按照实际损害全额赔偿的问题，劳动法和劳动合同法均未
20、规定。而按照民法的规定，一般实行全额赔偿。对此，可否补充适用民事损害赔偿的全额赔偿规则呢？我们认为，对劳动者违章违纪的赔偿实行全额赔偿规则，不符合劳动法的基本精神。这是因为：（1）劳动者违章违纪给用人单位所造成的损害往往数额大，要求全额赔偿远远超出劳动者个人的经济关系承受能力，从而使全额赔偿成为不可能。（2）根据工资支付保障的法律规定，从劳动者本人工资中扣除其应付赔偿金每月不得超过月工资的20%，这就使得在发生大额实际损失的情况下，难以执行全额赔偿责任。（3）劳动过程中的风险应当由用人单位承担而不由劳动者承担。因为在劳动关系中，用人单位作为生产资料的占有者和劳动力的使用者，既有权支配劳动者的劳
21、动又有权取得劳动所创造的利润，当然应当承担劳动过程中的风险；而劳动者只是劳动力的提供者，由用人单位组织参加劳动过程，所取得的是作为生活消费品分配形式的劳动报酬，一般不以劳动者身份分享劳动所创造的利润，这样，使用劳动力的风险，同劳动过程中发生的其他风险一样，用人单位也有责任承担。所以，劳动者违章违纪所造成的损害，应当由用人单位承担与其风险责任相对应的部分。（4）按照教育与惩罚相结合的原则，对过失违章违纪者和认错态度好或有悔改表现的违章违纪者，适当减轻其赔偿责任，有利于对劳动者的思想教育和劳动关系的协调。因此，劳动者违章违纪的损害赔偿责任应当实行合理（又称酌情）赔偿原则，即劳动者对其违章违纪行为给
22、用人单位所造成的损害，不是一律要求赔偿全部实际损失额，而是考虑实际损失额大小、违纪情节轻重、认错态度和悔改表现、经济承受能力等因素，酌情要求给予适当数额或比例的赔偿，但也不排除在本人经济承受能力限度内的与实际损失额相等的赔偿。2、规避劳动法的处理在劳动合同法出台前后，用人单位规避劳动法的现象较为多见，特别是针对无固定期限劳动合同订立条件的规定，规避法律的现象尤为突出，最引起人们的关注的是华为集体辞职事件。而在劳动合同法第26条第1款关于劳动合同无效事由的规定中，未将规避法律的行为明确列入。关于规避法律的无效行为，我国民法中有明确规定，民法通则第58条第1款第7项规定，以合法形式掩盖非法目的民事
23、行为无效；合同法第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。我们认为，为制止和处罚用人单位规避法律的行为，应当补充适用民法通则和合同法的上述规定。在劳动合同法实施中，有的地方对此已有适用民法通则和合同法上述规定的实践。例如，广东省高级人民法院关于适用、若干问题的指导意见（2008年7月）第22条第1款规定：用人单位恶意规避劳动合同法第14条、明显违反诚信和公平原则的规避行为应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。其中包括：为使劳动者工龄归零，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为以
24、及通过非法劳务派遣的行为等。（三）劳务派遣中一般法的补充适用在劳动合同法及其实施条例关于劳务派遣和非全日制用工的特别规定中，对一般法的补充适用，留有许多漏洞。我们认为，劳动派遣中的劳动合同和非全日制用工的劳动合同的运行，凡是特别法未作规定的，在不违背劳动派遣和非全日制用工立法的目的和基本精神的前提下可适用劳动合同一般法的规定。实践中，较为突出的问题有：1、劳务派遣可否预告辞职的问题在劳动合同法中，第37条规定，劳动者有预告辞职权，试用期内预告期为3日，试用期外预告期为30日；但是，对被派遣劳动者可否预告辞职的问题未作规定。我们认为，劳动合同法第37条所规定的预告辞职可适用于被派遣劳动者。其理由
25、在于：（1）在我国现阶段，派遣就业作为一种非正规就业形式，其就业质量一般低于正规就业；劳动者一般将其作为获得正规就业的准备和过渡阶段。由于特别法未规定被派遣劳动者不得预告辞职，而一般法（即第37条）所规定的预告辞职适用于被派遣劳动者，有利于被派遣劳动者通过择业自由权的行使来摆脱派遣就业状态，既符合派遣就业的过渡性就业的特点和劳动合同法缩减派遣规模的政策取向，也可保障劳动者提高就业质量的促进就业目标。（2）在劳动合同法中，第37条规定的预告辞职是无实体性条件的辞职，是独立于即时辞职制度之外的一种辞退制度；作为特别法的第65条第1款，只就被派遣劳动者即时辞职作出规定，而未涉及预告辞职问题。故不能以
26、劳动合同法未就被派遣劳动者预告辞职作出规定为理由，否定被派遣劳动者的预告辞职权。值得注意的是，对于被派遣劳动者预告辞职应当规定相应的特别规则。例如，被派遣劳动者向派遣单位预告辞职时，派遣单位应当将该项预告及时转告用工单位，并为用工单位安排替代预告辞职者的人选。这样才不至于影响用工单位的正常生产经营。2、被派遣劳动者可否被裁员和因客观情况发生重大变化而被预告辞退的问题在劳动合同法中，对第41条规定的规模裁员和第40条规定的许可预告辞退的第3项情形（即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形），可否适用于被派遣劳
27、动者的问题，未作规定。我们认为，规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退不应当适用于被派遣劳动者。其理由在于：辞职的法定许可性条件与辞退的法定许可性条件具有不同的法律意义。辞职制度的主旨是保障劳动者辞职自由，以实现劳动者自由流动。法定的辞职的许可行条件，只是劳动者辞职自由的最低条件，在此基准之上劳动者可获得更多的辞职自由。故在辞职的法定许可行条件之外，集体合同和劳动合同可约定辞职的许可行条件。而辞退制度的主旨是限制用人单位的辞退行为，以保障劳动者的职业安定。法定的辞退的许可行条件，是用人单位辞退劳动者的最高条件，亦即劳动者职业安定的最低条件，在此基准之上劳动者可获得更大程度的职业安定保障。故
28、在辞退的法定许可行条件之外，集体合同和劳动合同不得约定辞辞退的许可行条件，但可在法定的辞退的禁止性条件之外约定辞退的禁止性条件。因此，既然劳动合同法在辞退被派遣劳动者的规定中，未包括规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退，就不得将被派遣劳动者作为规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退的对象。（四）非全日制用工中一般法的补充适用1、非全日制劳动合同可否解除的问题劳动合同法在关于非全日制用工的特别规定中，只规定劳动合同终止，而对劳动合同解除未作规定。那么，劳动合同解除制度是否适用于非全日制劳动合同呢？由于非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无需适用劳动合同解除制度。因为这种
29、终止比劳动合同解除更为简便，符合非全日制用工的短期性特点。值得注意的是，在此项制度中，非全日制劳动者虽然有终止劳动合同的自由，但没有像全日制劳动者那样得到职业安定保护。这可能是因为，非全日制用工制度旨在促进灵活就业，而非保障劳动关系稳定，故无需运用干预手段来保障其劳动关系的持续。2、用工单位非全日制用工的法律适用劳动合同法对劳务派遣可否选择非全日制用工的问题未作规定。劳动合同法实施条例草案（征求意见稿）第39条规定，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。劳动合同法实施条例第30条仅规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳
30、动者。可见，用工单位以非全日制用工形式适用被派遣劳动者，不为法律所禁止。若用工单位以非全日制用工形式使用被派遣劳动者，就必然引出劳务派遣规范和非全日制用工规范如何适用于非全日制被派遣劳动者的问题。就劳务派遣法而言，劳动合同法第五章第二节和劳动合同法实施条例第四章关于劳务派遣的规定属于一般法，而关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定则属于特别法。就非全日制用工法而言，劳动合同法第五章第二节关于非全日制用工的规定属于一般法，而关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定则属于特别法。目前，上述两种意义上的特别法即关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定，仅有劳务派遣单位不得以非全日
31、制用工形式招用被派遣劳动者，其余皆为空白，但劳务派遣一般法和非全日制用工一般法对用工单位非全日制使用被派遣劳动者如何适用的问题已经显露，这两种一般法是否都可全部适用，二者间若有冲突该如何选择？由于派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，被派遣劳动者只相对于用工单位才是非全日制劳动者，而相对于派遣单位则是全日制劳动者，故对于非全日制用工一般法的适用应当以保护被派遣劳动者合法权益为原则，例如，关于非全日制用工可以订立口头协议、不得约定试用期、可以随时通知对方终止用工、终止用工不支付经济补偿的规定，就不应当适用；用工单位与非全日制被派遣劳动者的权利义务就不应当在劳动合同而应当在派遣单位与用工
32、单位的派遣协议中约定；被一个以上用工单位使用非全日制被派遣劳动者，因双重或多重用工关系间劳动义务交叉而损害其中某个用工单位权益的，责任就不应当由非全日制被派遣劳动者而应当由派遣单位承担。四、劳动合同跨越劳动合同法生效前后的法律适用劳动合同法和劳动合同法实施条例较之劳动法及其配套法规（即旧法），属于新法。由于劳动合同法对劳动法不仅有补充性规定，而且还有突破性规定，对于跨越新法生效前后的劳动合同，即订立于劳动合同法生效前、解除或终止于劳动合同法生效后的劳动合同，就存在适用新法与适用旧法的衔接和交叉的问题。其中的具体问题主要有：（1）新法对新法生效前的劳动合同运行是否有溯及力？（2）新法生效后的劳动
33、合同运行是适用旧法还是适用新法？对此，劳动合同法及其实施条例虽然已作规定，但仍留有漏洞。（一）新法对新法生效前的劳动合同运行是否有溯及力关于新法的溯及力问题，新法遵循了立法通例，即以法不溯及既往为原则，溯及既往只是法定例外。并且，就实践中易于模糊的问题，劳动合同法第97条作出了法不溯及既往的专门规定。其一，作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的连续订立二次固定期限劳动合同，次数自新法生效后开始计算。其二，自用工之日起一个月内应当订立书面劳动合同的规定，不适用于新法生效前所存续的未订立书面劳动合同的劳动关系，即其订立书面劳动合同的一个月宽限期自新法生效之日起算。其三，新法关于劳动合同解除或终止的
34、经济补偿的规定，不适用于新法生效前的劳动合同存续期间。对于法不溯及既往原则的例外，劳动合同法实施条例有溯及既往的特别规定，即第9条所规定的，作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的连续工作满十年，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。但是，对于劳动合同法施行前的工作年限的计算，是否适用第10条所规定的规则，即劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，则不明确。因为该规则所在的第10条，规定的是劳动合同解除、终止经济补偿年限的计算规则，而作为经济补偿年限的连续工作年限和作为应当订立无固定期限劳动合同之
35、条件的连续工作年限具有不同的法律属性。但是，在新法生效前若发生劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其连续工作年限的计算，也应当适用劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的规则。因此，在今后的立法中应当明确规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，作为订立无固定期限劳动合同之条件的连续工作满十年，应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，而不论原用人单位是否已经向劳动者支付经济补偿。（二）新法生效后劳动合同运行是适用旧法还是适用新法关于新法生效后的劳动合同运行对新法、旧法适用的问题，劳动合同法第97条中规定，本法施行前已依法订立且在本法
36、施行之日存续的劳动合同，继续履行。其中的继续履行，包含两个层次：1、劳动合同期限的继续。在新法生效后，劳动合同期限仍然以旧法规定和劳动合同约定为依据。这不存在疑义。2、劳动权利义务的继续。在新法生效后的劳动合同存续期间，新法生效前依据旧法约定的劳动权利义务是否仍受旧法约束的问题，则不明确，并且有歧义。一种观点是，即使新法、旧法的规定有差异，仍然适用旧法履行劳动合同。另一种观点是，依据旧法约定的劳动合同内容与新法抵触的，应当适用新法，即以新法的规定取代或者依据新法变更劳动合同中与新法抵触的内容。我们赞同后一种观点。这是因为：旧法规定与新法规定抵触的，在新法生效的同时即被废止，对属于继续性合同而非
37、一次性合同的劳动合同就不应当继续适用。如果允许旧法在新法生效后仍然适用于符合旧法规定而不符合新法规定的劳动合同内容，将排斥新法的适用，就导致法律适用上的不平等，这违背了平等保护劳动者的原则。五、劳动法配套法规与劳动合同法的适用关系劳动法颁布后，为实施劳动法而制定的配套法规和规章，统称为劳动法配套法规（以下简称配套法规）。其与劳动法在法律适用上的关系，有适用优先和效力优先两种。所谓效力优先，是指劳动法作为配套法规的上位法，其效力高于配套法规，配套法规与其发生抵触的，适用上位法的规定；所谓适用优先，是指配套法规与劳动法不相抵触的，则应当优先适用和援引配套法规，原因在于配套法规的可操作性更强。其与特
38、别法不同的是，特别法在内容上是与一般法有差异，而配套法规在内容上与上位法的规定必须是一致的，只是内容更为具体详细。劳动合同法生效之后，配套法规中，与劳动合同法及其实施条例相抵触的规定，不予适用；不抵触的仍可适用。关键是如何理解其中的抵触。劳动合同法与劳动法配套法规具有上位法与下位法、新法与旧法的关系。就上位法与下位法之间而言，在劳动法语境中，抵触尤其特定含义。基于劳动法的劳动基准法（或称保底法）属性，高位阶规范性文件是低位阶规范性文件的基准，低位阶规范性文件规定的劳动者利益不得低于但可高于高位阶规范性文件规定的劳动者利益标准。因此，在劳动法语境中，判断低位阶规范性文件与高位阶规范性文件是否抵触
39、的标志，不是内容是否一致，而是低位阶规范性文件规定的劳动者利益是否低于高位阶规范性文件规定的劳动者利益标准，低于则为抵触，否则不抵触。故当劳动法体系中不同位阶的规范性文件就同一问题或事项做出不同规定时，就应当按照对劳动者更有利的规定执行。此即更有利原则。 例如，周最高工时劳动法规定为44小时，而此后的国务院文件规定为40小时，故按照周40小时的标准执行。就新法与旧法之间而言，新法可以修改、补充旧法的规定。因而，在基于更有利原则的下位法与上位法抵触的判断中，应当排除新法对旧法修改的情形。即是说，劳动合同法的规定，若是对配套法规的修改，即使劳动合同法的规定不比配套法规中的规定更为有利于劳动者，仍应
40、适用劳动合同法的规定。例如，违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发【1994】481号文，以下简称经济补偿办法）第5条规定，劳动合同解除的经济补偿，工作年限不满1年的按1年的标准，即按1个月工资的标准支付；而劳动合同法第46条规定，劳动合同解除或终止的经济补偿年限，6个月以上不满1年的按1年计算，支付1个月工资的经济补偿；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。在这里，劳动合同法对经济补偿办法的规定已作修改，就不应当以下位法规定比上位法规定对劳动者更有利为理由适用经济补偿办法的规定，而应当适用劳动合同法的规定。对于配套法规与劳动合同法是否抵触的判断，还应当注意二者间的补充关系。例如，对作为计
41、算经济补偿基数的月工资，经济补偿办法第11条和劳动合同法第47条的规定可作如下比较：一般法特别法低薪劳动者的低限规定高新劳动者的高限规定经济补偿办法第11条第1款：企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。第2款：劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。未规定劳动合同法第47条第3款：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。未规定第2款：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。比较可知，劳动合同法
42、只有高薪劳动者经济补偿的特别高限规定，而对低薪劳动者经济补偿未作特别低限规定，经济补偿办法则相反。因而，经济补偿办法关于低薪劳动者经济补偿的低限特别规定与劳动合同法关于高薪劳动者经济补偿的特别高限规定，是互补关系，而不是抵触关系。关于低薪劳动者的经济补偿基数（即月工资）的低限，还需要进一步探讨劳动合同法实施条例第27条与经济补偿办法第11条第2款的关系。劳动合同法实施条例第27条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。其与经济补偿办法第11条第2款的关系，若理解为修改关系，旧法则与新法抵触而不得适用；若理解为补充关系，旧法则与新法
43、不抵触而可适用。我们认为，这里存在经济补偿基数低限的两种情形，经济补偿办法第11条第2款规定的低薪劳动者是本人月平均工资低于企业月平均工资的劳动者，其经济补偿基数低限为企业月平均工资；劳动合同法实施条例第27条规定低薪劳动者是本人月平均工资低于当地最低工资标准的劳动者，其经济补偿基数低限为当地最低工资标准。实践中，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的现象，一般是违法现象，其作为合法现象仅可能发生在临近劳动合同解除或者终止时提高最低工资标准的场合。根据劳动合同法第85条的规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分，并且按应付金额50%
44、以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。这表明，以当地最低工资标准作为经济补偿基数低限，似乎不妥。正确的作法应当是在最低工资标准和加付赔偿金的基础上重新计算其月平均工资，并以此为经济补偿基数低限。而经济补偿办法第11条第2款规定的低薪现象，是合法低薪，即不低于最低工资标准的低薪。因此，不应当将劳动合同法实施条例第27条所规定经济补偿基数低限理解为是对经济补偿办法第11条第2款所规定经济补偿基数低限的修改和替代，否则，不仅违背法理，而且对劳动者极为不利。此外，在劳动合同法的有权解释未颁行之前，对劳动合同法的解释应当以 劳动法及其配套法规中继续有效的规定为依据。由于配套法规中的很多内容是对于劳动法相关规定的具体解释，在劳动合同法生效之后，因其未被宣布失效，当然可以作为解释劳动合同法相关规定的依据。例如，在劳动合同法第40条、第42条中所称的规定的医疗期 ，在没有新的相关规定出台之前，就应当依企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第3条和 劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第76条的规定来确定。专心-专注-专业