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1、精选优质文档-倾情为你奉上劳动合同法：博弈的最后谁是胜者？劳动合同法博弈的最后谁是胜者？浅析劳动合同法十五条款的变化李迎春2006年3月20日，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，办公厅新闻发言人发布了关于公布中华人民共和国劳动合同法草案下称草案征求意见的重要消息。根据全国人大常委会委员长会议决定，全国人大常委会办公厅发出通知，从即日起公布中华人民共和国劳动合同法草案，广泛征求意见。草案公布后，引起社会各界强烈反响，草案的背后，更是进行着一场场不见硝烟的战斗，历经二年的修改，先后四次审议，中华人民共和国劳动合同法下称正式稿终于在2007年6月29日尘埃落定，博弈的最后，到底谁是胜者？本文以劳动
2、合同法草案中的条款作为基础笔者认为草案的条款是最纯洁的，未经利益集团影响的、真正体现立法精神的条款，浅析先后四次审议到最终定稿条款的细微变化对劳动者权利的影响。一、规章制度制定和修改条款的变化草案第五条规定用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。正式稿规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定
3、、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。【条款的变化分析】草案规定了规章制度应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，其核心价值在于讨论通过，充分发挥了民主的力量，此稿一出，有资方代表称看到此条款立刻昏倒。正式
4、稿删除了通过二字，只有讨论，没有通过，民主的力量自然大打折扣，草案规定规章制度需在单位内公告，没有限定规章制度的类型，且规定规章制度公示的方式为在单位内公告，正式稿缩小了规章制度的范围，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需公示，且公示的方法更随意，告知劳动者就可以了。二、事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同的变化草案第九条第二款规定已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。正式稿第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位
5、与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【条款的变化分析】实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象已经泛滥成灾，导致劳动者在发生劳动争议时权利受损，草案以大手笔大刀阔斧的对实践中存在的事实劳动关系予以打击，规定未订立书面劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，有点乱世用重典的感觉，此规定如获得通过，将完全根治用人单位不签订劳动合同的顽疾。正式稿对此妥协了许多，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，才视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，比草案的规定整整落后了一年。三、对劳动关系或劳动合同理解的条款变化草案第九条规定用人单位和
6、劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。第十条规定用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。正式稿删除了上述条款，对此没有任何规定。【条款的变化分析】由于劳资双方地位的不对等，用人单位往往利用其强势地位，在劳动关系的建立及劳动合同订立过程中竭尽所能的规避法律，比如将劳动关系强行说成是劳务关系，为了保护劳动者的利益，草案规定用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，以有利于劳动者的理解为准，对劳动合同的内容理解不一致的，采纳最有利于劳动者的解释是非常有必要的，也是劳动合
7、同法保护劳动者利益的立法目的的典型体现，但是很遗憾正式稿删除了该规定。四、试用期条款的变化草案第十三条规定劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。正式稿第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。【条款的变化分析】草案以岗位的要求来决定试用期的期限，笔者认为是非常科学的，技术要求低或非技术岗位，试用期短一
8、些，对技术要求高的岗位，试用期长一些，便于在试用期内判断该劳动者是否符合该岗位的要求，这种试用期分类方法是非常合理的。正式稿以劳动合同期限作为试用期长短的划分标准，虽然是我国劳动合同制度的一贯作法，但是并不科学，对劳动者进行试用，考察的是劳动者的工作能力、工作态度，这和劳动合同期限并无多大关系。五、服务期条款变化草案第十五条规定用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。草案二、三、四审稿均规定用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应
9、当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。正式稿第二十二条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。【条款的变化分析】按照草案的规定，用人单位和劳动者约定服务期的条件比较严格，劳动者必须接受6个月以上脱产专业技术培训才可约定服务期，目的是为了保护劳动者的利益，制止用
10、人单位随意约定服务期的行为。同时，为了保护劳动者在较长服务期内的利益，草案二、三、四审稿均规定用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬，这里使用的是应当，也就是必须的意思。正式稿删除了6个月以上脱产专业技术培训的规定，规定为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，就可以约定服务期。花了100元，培训了2个小时，也可以说是为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，也可以约定服务期了，这显然对劳动者不利，极易发生纠纷。另外，正式稿将用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬条款中的应当二字删除了，没有应当的约束，用
11、人单位在服务期内提高劳动者在服务期间的劳动报酬将成为空中楼阁。六、竞业限制条款的变化草案第十六条规定用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者
12、违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。正式稿第二十三条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律
13、、法规的规定。【条款的变化分析】草案规定竞业限制的地域范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限，限制用人单位随意约定竞业限制的地域范围损害劳动者的利益，明确规定了用人单位支付竞业限制补偿金的方式一次性支付、具体标准不少于劳动者的年收入和劳动者违约后违约金的标准业限制经济补偿的3倍，操作性极强。正式稿将竞业限制的地域范围、竞业限制补偿金标准以及劳动者的违约金标准删除，改为由双方约定，按月支付，这将不可避免的损害劳动者的利益。劳资双方由于地位的不平等，双方约定基本上等同于用人单位单方规定，用人单位利用其强势地位，很容易将不平等条款强加给劳动者，我想，不久的将来出现每月支付100元竞业限制补偿
14、金，劳动者违约支付10万元违约金的约定是不奇怪的，立法者将一个操作性极强的、对劳动者保护严密的条款改为一个极易损害劳动者利益的条款，可见立法背后博弈的残酷。七、试用期解除劳动合同的变化草案二、三、四审稿规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。正式稿规定劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。【条款的变化分析】试用期内劳动者可随时解除劳动合同，劳动法在十余年前就作出了规定，二、三、四审稿也直接沿袭了劳动法的规定，规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，并且该解除合同行为是不负有任何条件的。正式稿打破了十余年来的规定，创新的规定试用期内解除劳动合同需提前
15、3日通知用人单位，但劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位要解除劳动合同的倒无需提前通知。八、裁员规定的变化草案第三十三条规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。正式稿第四十一条规定有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，
16、裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员一依照企业破产法规定进行重整的；二生产经营发生严重困难的；三企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；四其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。【条款的变化分析】为了规制用人单位随意裁员，损害劳动者的利益，草案对裁员条件及程序规定得很严格，需裁减人员50人以上，且需与工会或者职工代表协商一致方可裁员。正式稿将裁员人数条件降低，规定裁员人数在20人以上或者不足20但占企业职工总数百分之十以上的就可裁员，删除了需与工会或者职工代表协商一致的条款，并扩大了裁员的范围，用人单位裁员将变得
17、更容易，更简便，劳动者的利益也更容易受到损害。九、仲裁诉讼选择条款的变化草案二、三、四审稿规定用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。正式稿第五十六条规定用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。【条款的变化分析】仲裁前置程序一直是劳动争议的法定程序，未经仲裁处理法院不直接受理，国家设立劳动争议仲裁制度本意是让劳动纠纷能够得到迅速解决，维护劳动者的利益。但是实践中劳动仲裁制度往
18、往变成了劳动者维权的绊脚石，效率低下，成本高昂。草案二、三、四审稿均规定工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼，明确规定仲裁或诉讼为选择适用，完全突破了劳动法的规定，对劳动争议的解决具有里程碑的意义。正式稿不知道出于精简文字还是其它目的，把本来不能再精简的一句话工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼精简为工会可以依法申请仲裁、提起诉讼，精简后条款的意思是先仲裁后诉讼还是仲裁诉讼可以选择适用变得含糊不清，令人摸不着头脑，虽然人大法工委在劳动合同法释义一书中说明该条款的意思仍是仲裁诉讼选择适用，但是，作出这样的修改却是非常蹩脚的，把本来毫无歧义的一句话改得糊里糊涂，给实践中法律的适用带来不必要的麻烦。十、劳务
19、派遣条款的变化草案二审稿第五十七条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。草案第五十九条规定劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。正式稿第五十八条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，
20、劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。【条款的变化分析】草案二审稿规定了派遣单位与劳动者的劳动合同到期后无法定需解除劳动合同的情形需续签劳动合同，有点无固定期限劳动合同的味道。同时，草案明确规定了劳动者的权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。正式稿删除了派遣单位与劳动者的劳动合同到期后需续签
21、劳动合同的规定，给连带责任的适用限定了一个条件，劳务派遣单位违反本法规定的给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。可简单的理解为草案规定劳动者在用工单位权益受损的，派遣单位和用工单位承担连带责任；正式稿规定劳动者权益因为派遣单位的违法行为而受损的，派遣单位和用工单位承担连带责任，修改后的条款对劳动者和用工单位来说是都不公平的，劳务派遣由于劳动关系与用工相分离，劳动者的利益更多的是在用工单位受到损害，草案规定劳动者的权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任，这将充分保护劳动者的利益。正式稿将连带责任的适用前提改为劳务派遣单位违反本法规定的给
22、劳动者造成损害，劳动者长期在用工单位工作，派遣单位给劳动者造成损害的机率远比用工单位给劳动者造成损害的机率小，连带责任的作用大打折扣。十一、民主力量的限制草案第五十一条规定依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。正式稿则删除该规定。【条款的变化分析】劳动合同法非常注重民主的力量，多个条款规定用人单位需经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出某些规定，这是史无前例的，是一个很大的进步，草案规定应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过
23、平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行，对劳动者利益的保护非常到位。但是，正式稿却删除了该规定，没有了该条的保驾护航，工会、职工代表大会在用人单位眼里只能算一个摆设。十二、违法担保处罚条款的变化草案第五十四条规定用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的，由劳动保障主管部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。正式稿第八十四条规定用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行
24、政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。【条款的变化分析】草案明令禁止用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的行为，且规定了相应的处罚措施，要求劳动者提供担保的，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款，有令有罚，令行禁止。正式稿虽也规定用人单位不得要求劳动者提供担保，但却在处罚条款中漏掉了要求劳动者提供担保的处罚措施，不知道是有意还是无意，没有了处罚，禁止担保将会变成一句空话。十三、外国代表机构适用法律的变化草案第六十四条规定外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系
25、，订立和履行劳动合同，参照本法执行。正式稿删除了该规定。【条款的变化分析】草案将外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构纳入劳动合同法的调整范围，对在代表机构中工作的劳动者进行平等的法律保护，实践中代表机构与劳动者发生争议，往往被认定为劳务关系而非劳动关系，劳动者的权益往往受到侵害。很遗憾正式稿删除了该规定。十四、新旧法衔接的变化草案第六十五条规定本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。正式稿第九十七条规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。【条款的变化分析】按照草案的规定，新法施行后的争议统一按照新法处理，以时间点作为适用新法的分界线。正式
26、稿将该规定进行了修改，以劳动合同订立时间作为适用新法或旧法的标准，这将客观上导致了新法施行前签订的合同即使与新法相抵触也可适用的现象存在，也给用人单位在劳动合同法施行前与劳动者订立不平等条约提供了法律保护。十五、劳动关系跨越新旧法的经济补偿计算方法的变化草案三审稿规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。正式稿规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付
27、经济补偿的，按照当时有关规定执行。【条款的变化分析】草案三审稿的这个规定，曾令许多劳动者欢欣雀跃，劳动合同终止可按照连续工作年限计算经济补偿金，这是一件多么美好的事情。但是，正式稿颁布后，劳动者的心也凉透了，劳动合同终止时，2008年1月1日之前的工作年限，通通不能作为计算经济补偿的年限。从以上15条款的演变，我们可以感受到立法背后利益集团博弈的激烈程度，劳动者曾经感叹，为什么劳动者的权利在法律每审议一次就减少一部分？更有人比喻如果草案是对劳动者倾斜90度的话，正式稿变成只倾斜45度了。虽然存在这些情况，不可否认劳动合同法仍是一部伟大的法律，是一部良法。劳动者的利益虽然较草案的设定有所减少，但是经过立法者的平衡，正式稿也增加了许多操作性极强的条款，博弈的最后，劳资双方均是胜者。 专心-专注-专业