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1、精选优质文档-倾情为你奉上商业特许经营过程中涉及的主要风险及法律责任北京市奕明律师事务所杨帆我国的商业特许经营法律制度正处于逐步建立阶段,尤其是商业特许经营中法律责任问题研究还很欠缺,严重制约了我国商业特许经营的健康发展。2007年5月1日起实施的商业特许经营管理条例（以下简称条例）对特许经营当事人、特许经营合同、广告宣传、信息披露、监督管理等进行了详细规定，对我国特许经营业产生深刻影响，具体来说商业特许经营过程中涉及的主要风险及法律责任体现在以下几个方面。一、特许人违法经营应承担的行政责任为了避免有极个别执法人员因罚款而罚款，我们认为，对条例第二十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十八
2、条中规定的责令改正、责令停止非法经营或责令限期备案，商务行政主管部门应当首先书面责令违法行为人改正或停止非法经营或责令限期备案，对拒不改正或停止或期限届满不申请备案的，才可以没收违法所得或处以罚款。（一）不按照要求进行备案的责任条例第二十五条特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。商业特许经营备案管理办法（以下简称备案办法）第十五条特许人未按照条例和本办法的规定办理备案的，由国务院商务主管部门及特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门责令限期备案，处1万元
3、以上5万元以下罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。对于特许人具备特许经营条件，并已从事特许经营活动，而未备案的情况，商务主管部门有权责令特许人限期进行备案，并依据本条的规定进行处罚。首先，对于特许人自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定向商务主管部门备案，但是备案过程中特许人提交用于备案的文件、材料不充分，不能按期备案的，依据条例第九条和备案办法第十条第二款的规定，商务主管部门可以要求特许人在7日内补充提交文件、资料，若特许人在7日内未补充提交文件、资料，则商务主管部门将依法责令其限期备案，并处1万元以上5万元以下的罚款。其次，对于特许人具备特许经营条件，并
4、已从事特许经营活动，而未备案的情况，商务主管部门有权责令特许人限期进行备案，并依据本条的规定进行处罚。第三，对于特许人未按时、按条件进行备案，或备案不合法的情况，商务主管部门可以规定责令特许人限期进行备案，并给予相应的处罚。（二）违规收取特许经营费用的责任条例第二十六条规定，特许人违反本条例第十六条、第十九条规定的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。对于特许人违反本条规定之行为，由商务主管部门责令改正，并且可以选
5、择对特许人处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告，罚款与公告合并适用。所谓情节严重，主要是指特许人以规避法律为目的恶意收取特许经营费用、严重超额收取特许经营费用等情形。（三）备案后不按照规定年报的责任条例第十九条规定，特许人应当在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。备案办法第八条规定，特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的特许经营合同情况向备案机关报告。根据条例第二十六条规定，特许人违反本条例第十六条、第十九条规定的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款
6、，并予以公告。备案办法第十六条规定，特许人违反本办法第八条规定的，由备案机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。这里的所谓情节严重，包括经商务主管部门多次责令仍拒不申报、申报情况与事实严重不符等情形。本条规定中所谓商务主管部门，是指对于违反本条规定从事商业特许经营活动的企业、其他单位和个人进行处罚时，在管辖主体资格上原则适用二级管辖，即国务院商务主管部门负责对跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的企业、其他单位和个人的违法行为的处罚；特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责对本省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的企
7、业、其他单位和个人的违法行为的处罚。（四）不按要求进行信息披露的责任如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。应该注意的是，为了维持社会经济行为的稳定，合同可以解除的范围不宜过大。因此，我们认为，如果特许人隐瞒了不重要的信息或在某些不重要的方面提供了虚假信息，并不一定导致合同可以被解除，而只有特许人提供虚假信息或隐瞒信息导致被特许人的合同目的无法实现时，被特许人才可以解除合同；否则特许人有可能因为一个小疏忽，致使其合同被特许人解除。尽管条例并未规定合同解除的后果，但是我们应当参照我国合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况
8、和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。另一方面，还应看到如果特许人向被特许人披露的信息是不真实、不准确的，或有所隐瞒，那么除了违反本条例的规定，特许人的行为还有可能构成欺诈，违反了其他法律法规的规定。例如，我国合同法第五十二条就规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，合同无效。在这种情况下，按照合同法第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。也就是说，如果特许人信息披露不准确达到了欺诈的程度，那么特许经营合同按照合同法第五十六条应是自始无效；但如果尚未达到欺诈的程度，合同法第九十七条的规
9、定应自合同解除时起无效。条例第二十八条规定，特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。商业特许经营信息披露管理办法第十条规定，特许人违反本办法规定的，被特许人有权向商务主管部门举报，经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。（五）推广、宣传中有欺骗、误导的行为的责任所谓推广、宣传费，是指特许人为对特许业务进行广告宣传和开展其他营销活动而收取的费用。可以一次性收取，也可以
10、定期收取。可以基于被特许人总收入的百分比确定，也可以确定一个固定值。所谓欺诈行为，是指特许人故意告知被特许人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使被特许人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。所谓收益宣传，是指单个被特许人从事特许经营确定性的利润收入。特许人在推广、宣传活动中的“欺骗、误导的行为”，即虚假宣传行为。广告法明确规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。同时，反不正当竞争法亦规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、
11、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据最高人民法院的司法解释，如果经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。人民法院将根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。如以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。条例明确规定，禁止宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。尽管这样的
12、规定可能将一部分真实反映被特许人经营收益的广告亦排除在外，但鉴于目前该等虚假广告的泛滥，被特许人该条规定做出禁止性规定，将更有利于保护被特许人的利益。如果特许人违反本条这一款的规定，则可能被工商行政管理部门处以3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处以10万元以上30万元以下的罚款，并将被予以公告；构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。二、特许人违法经营可能承担的刑事责任。商业特许经营管理条例第二十七条规定，特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。特
13、许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。第二十九条规定，以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依照中华人民共和国治安管理处罚法的规定予以处罚。以特许经营名义从事传销行为的，依照禁止传销条例的有关规定予以处罚。根据上述规定并结合我国刑法的相关规定，特许人违法经营，可能涉嫌刑事犯罪，可能涉嫌的罪名有：合同诈骗罪、非法经营罪、虚假广告罪、违规披露、不披露重要信息罪。1、合同诈骗罪合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同诈骗罪具有如下构成要件：
14、第一，本罪侵犯的客体是复杂客体，即既破坏了市场秩序，也侵犯公私财产所有权。第二，本罪在客观方面表现为在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。第三，本罪的主体是一般主体，自然人和单位均能构成。第四，本罪在主观方面是故意，并且以非法占有为目的。中华人民共和国刑法第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚
15、构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。2、非法经营罪非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪具有如下构成要件：本罪侵犯的客体是市场秩序。本罪在客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的主体是一般主体，自然人和单位均可构成。本罪在主观方面是故意，而且具有牟利的目的
16、。对涉嫌商业特许经营犯罪来说，该罪名主要强调未经商务行政主管部门备案，违法经营情节严重的行为，它包括下列情形：第一，个人非法经营数额在5万元以上的（515万为情节严重，15万以上为情节特别严重），或者违法所得数额在1万元以上的（15万为情节严重，5万以上为情节特别严重）；第二，单位非法经营数额在50万元以上的（50100万为情节严重，100万以上为情节特别严重），或者违法所得数额在10万元以上的（1015万为情节严重，15万以上为情节特别严重）；第三，曾因非法从事商业特许经营的行为受过2次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在2万元以上的（210万为情节严重，10万以上为情节特别严重）。中华
17、人民共和国刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。3、虚假广告罪虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规
18、定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。非法经营罪构成要件：本罪侵犯的客体是国家对广告经营的管理秩序。在客观方面表现为违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。所谓违反国家规定，是指违反广告管理法规及国家的有关广告的规章制度，主要指广告法。本罪的主体是特殊主体，即必须是广告主、广告经营者、广告发布者。本罪在主观方面由故意构成，即广告主、广告经营者、广告发布者明知或应知广告多虚假广告，且虚假广告会给用户或消费者带来误导，而希望或放任这种结果的发生。过失不构成本罪。根据刑法第二百二十二条、第二百三十一条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚
19、金。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照上述规定处罚。4、违规披露、不披露重要信息罪违规披露、不披露重要信息罪是新近修改公布的一个罪名,与原先的“提供虚假财会报告罪”的规定相比,其增添了一些与原刑法第一百六十一条条文完全不同的新内容。违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。违规披露、不披露重要信息罪的构成要件：本罪侵犯的客体是国家对公司、企业的管理秩序。在客观方
20、面表现为违反国家规定，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。本罪的主体是特殊主体，是指依法律法规的规定负有信息披露义务的公司、企业。本罪在主观方面由故意。中华人民共和国刑法修正案（六）中规定，将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”专心-专注-专业