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1、精选优质文档-倾情为你奉上小产权房合法化的法律症结与出路上海大学 东方贱人 摘要：小产权房是我国特殊制度的产物，其产生的核心根源是我国土地政策的二元制度。目前的现状是城郊大量的集体建设用地上存在着庞大的小产权房，小产权房的存在备受争议，从国家政策来看，小产权房由于没有真正的产权而被判为违法，但是小产权房的产生和发展也有其合理性，是符合社会主义市场经济发展趋势的，因此，小产权房具有重要的研究价值。本文阐述了小产权房现象的成因，分析了我国小产权房流通的障碍、禁止小产权房流通的弊端及其流通合法化的可行性。认为应该赋予小产权房合法地位，以小产权房的合法化为契机，深化土地改革，不断完善集体土地所有权制度
2、，最终解决小产权房问题。关键词：小产权房 合法化 法律障碍 法律出路一、小产权房问题的界定新农村建设的开展在一定程度上提高了农民的生活水平，改善了农民的居住环境，但同时也滋生了许多小产权房。目前，小产权房已经成为中国城镇化中的一个突出问题，并且伴随着城镇化的进程，大有继续扩张之势。小产权房关乎百姓切身利益，涉及多个利益主体，所以处理方式必须十分谨慎，在全国大力推进新农村建设的大背景下，我们应当从科学发展的长远眼光看待小产权房现象。（一） 小产权房的概念与特征1、小产权房的概念 小产权房并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中所形成的一种约定俗成的特定称谓。有的学者认为小产权房是指未经法定
3、征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。 王德山、姜晓林：小产权房问题研究，载法学杂志2008年第6期。但也有学者认为小产权房是指在农民集体所有土地上建设的向本集体经济组织以外居民销售的住宅。 王彦：解决小产权房问题对策研究，载河北法学2010年第9期。现在的通说认为小产权房就是指在农村和城市郊区集体土地上，由享有该土地所有权的乡镇政府或本集体经济组织单独开发或与房地产开发企业联合开发，面向本集体经济组织以外的人销售、出租或者进行商业活动，并由乡镇政府或者村委会制作房屋权属证的房屋。牛津大辞典指出，产权亦称财产所有权，是指存在于任何客体之中或之
4、上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。在理论上产权本没有大产权与小产权的分别，人为的这种分类，主要是为了对完全产权和不完全产权进行区分，所以，小产权房就是不完全产权，或者说其实质就是无产权房。小产权房的概念大致产生于上世纪九十年代，最初是开发商和媒体对权属存在缺陷的这类房屋的一种普遍称呼，以此来区别于正规开发的商品房。之后由于小产权房的称谓既鲜明地指出了小产权房产权的不完整，又巧妙地模糊了房产开发的违法性，所以普遍为现在的人们所接受。 2、小产权房的特征 （1）不合法性根据城市房地产管理法第2条、土地管理法第43条和第63条的规定可知，房地产
5、建设用地须是国有土地，集体土地须经依法征收转化为国有土地，否则，不得用于经营性房地产开发，而小产权房建设用地为集体土地，如果其未经合法程序转化为国有土地，则其不得用于营利性房地产开发。现实中小产权房的建造，并没有遵循国家规定的程序，自然也没有办理相关的手续和证件，所以对土地的使用是不合法，而房屋和土地是相互依存不可分割的，因此，按照现行法律规定，小产权房是不合法的。目前小产权房问题长期处于这样一种不稳定的状态下，就像一座巨大的堰塞湖，无疑，这种状态，对于政府和社会，都是相当危险的。 陈发桂：我国小产权房处置面临的现实困境及理性选择，载法治与实践2010年第3期。 （2）产权的不完整性 房屋的完
6、整权能包括所有权人对房屋的占有权、使用权、收益权和处分权，即各项权能的总和，是一种支配性、排他性和绝对性的权利。依照现行法律规定， 开发、建设、出售商品房，需要“五证”齐全，包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，任何一项手续的欠缺都会造成无法办理房产证。而小产权房在开发选址的时候没有规划、转用时没有指标、用地时没有审批、建设时没有执照、销售时没有许可，可谓五证全无，当然也就不需要缴各种税费。因此小产权房所有权人无法取得国家颁发的国有土地使用证和房屋所有权证，其权属只能由乡(镇)政府或者村委会颁发“产权证”予以证明，小产权房的所有者对于
7、房屋并没有处分的权力，不能抵押，不能买卖，也不能出租，只能用于个人居住。小产权房的这种特性，为不断发生的小产权房纠纷埋下了隐患。这也是导致小产权房购买者的基本权利得不到保护的根本原因。 （3）涉及利益主体的多元性在小产权房的背后牵涉多个利益主体，主要包括农民、农村集体经济组织、开发商、地方政府、国家、购房者，他们对于小产权房均有不同的利益诉求。农民和农村集体经济组织希望获得土地非农化使用产生的级差收益；开发商希望通过小产权房开发获得丰厚的利润；地方政府希望通过土地征收增加财政收入，而乡镇政府则希望通过小产权房开发的形式获得额外的收益；国家为了耕地安全和市场秩序的健康发展对小产权房实施严格限制甚
8、至严厉打击；众多城市中低收入者希望通过小产权房能够改善住房条件，实现其安家的愿望；而一些投机者则希望借机从中牟取暴利。这种情况下，多方面的利益主体在利益面前相互制衡，使得小产权房的内容更加复杂。 （4）价格低廉性一般情况下，构成房地产开发成本的主要有三部分：第一是土地成本；第二是各类税费；第三是建造成本。而小产权房不存在土地出让金、土地征用费等成本，并且也不用缴纳房地产开发的各项相关税费，因此小产权房的建设成本不足商品房的二分之一，价格相对商品房而言当然也就便宜了很多。以郑州为例，目前正常商品房价格为8000-9000多元/平方米，而且大有上涨的趋势;而目前小产权房的价格仅为4000-5000
9、多元/平方米。其他城市基本上也都是一样的。小产权房的价格优势明显，这也是其屡禁不止的原因所在。（二） 小产权房的分类 1、按土地性质划分 根据开发小产权房所占土地性质不同，将小产权房分为三类:在集体建设用地上开发的小产权房(主要是乡镇企业和公益设施、交通设施用地)、在农用地上开发的小产权房和在宅基地上开发的小产权房。 农业用地的利用关系到国计民生，因此国家给予了最严格的保护。在农用地上建设小产权房违反了我国对土地用途的管制，不利于保护耕地。面对我国耕地面积的逐年递减，国家耕地红线的不断逼近，对土地用途进行管制，严格禁止在农用地开发小产权房已经成为社会各界的普遍共识。 根据土地管理法第四十三条的
10、规定，集体建设用地的用途主要包括兴办乡镇企业、村民建设住宅和公共设施、公益事业建设。这部分土地可以用于房屋建设，但由于现行法律法规只允许使用国有土地进行房地产开发，因此在农村建设用地上建造的小产权房同样不符合法律的规定。但由于现行法律对农村集体建设用地的流转没有给予明确的规定，并且现实中确实有大量的集体建设用地没有被利用起来，处于闲置状态，特别是农村的宅基地，大量的小产权房都建设在农民的宅基地上。 2、按用途不同划分 根据小产权房的用途不同，将小产权房分为三类:居住型小产权房、投资性小产权房和休闲型小产权房。居住型小产权房是指为了满足在城镇生活的中低收入者的居住需求而在集体土地上开发的房屋。由
11、于城市高昂的房屋和生活成本，且又无法享受社会保障性住房，使得他们在明知小产权房存在风险性的情况下还是只能选择小产权房作为自己的栖身之所;投资性小产权房是指拥有大量资金的人群为了能够从房价的上涨中获得收益而购买小产权房，其属于投资行为，因而属于投资型小产权房;因为有些城市郊区风景怡人、空气清晰、再加上交通的不断改善，房产开发商针对城市高收入人群建设的观光疗养场所，这类型的房屋称为观光型小产权房。3、按建造模式划分 根据小产权房的建造模式不同，可以分为以新农村建设、城中村改造、农民新居建设、观光农业等名义开发建造的小产权房和单纯作为商业住宅销售而开发建造的小产权房。 早期小产权房的开发都是借新农村
12、建设、城中村改造、农民新居建设等名义建造的。即村集体集中建造一批住宅房用其来置换村民的宅基地房，名义上是为提高土地利用效率，整合建设用地，实际上是把建设的小产权房投入市场销售获取巨额利润，而且其建设面积远远超过需要置换宅基地房的数量。小产权房现象愈演愈烈，但是国家的有效治理却迟迟不能到位，后期不少小产权房在开发和销售时不再需要任何借口，直接以真面目示人，建造时没有任何审批手续，销售时直接了当告诉购房者其所购买的是小产权房，只有乡镇政府颁发的“乡产权证”，没有其他产权证明，但价格会比商品房便宜很多。二、 小产权房流转的法律症结（一） 小产权房的简要成因 1、小产权房产生的制度原因 城乡二元土地制
13、度是小产权房产生的根本原因。宪法第十条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。土地管理法第四十三条和第六十三条明确规定了国家将农村集体土地的使用限定在用于农业建设上，集体土地转化建设用地的途径只有一条，即先由国家征收，然后出让给开发商，这剥夺了集体土地的部分开发权和处分权。时至今日，这种制度已经越来越受到社会各界的诟病。人们普遍希望能给予集体土地以完整的所有权权能和与国有土地平等对待的权利。集体土地征收补偿制度的不完善。宪法和土地管理法都规定国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并
14、给予补偿。但是法律法规却没有进一步明确限定“公共利益”的范围和判断标准。我国集体土地征收补偿过于原则，缺乏具体的操作程序、补偿标准。另外，法律授予了国家征收土地的权力，但却未对这种权力的行使做出任何的限制。2、小产权房产生的社会经济原因改革开放三十年来，中国经济迅猛发展，加上大量的农村富余劳动力转移到城镇从事非农生产，城镇人口急剧增加，对住房的需求也急剧上升，城市商品房价格逐年飙升。高昂的房价和相对较低的收入之间形成了鲜明的对比，使人们不得不在商品房面前望而却步。我国目前住房保障体系的实施虽然产生了很好的作用，但远远不能满足这一庞大群体的需求。与此同时随着新农村建设、城中村改造等不断的推进，农
15、村和城市郊区效仿城市进行社区化管理，将平房改建成高楼，本集体经济组织成员集体居住，剩余楼房卖给或以变相买卖的形式长期租赁给其他城市居民，这些楼房就是所谓小产权房。价格低廉的小产权房给人们带来了希望，人们愿意铤而走险而不再顾及其本身是否合法。小产权房在房地产市场中能存在这么长时间,并不断发展，扩展到全国,应该是一种管理上的严重缺位和行政不作为。中央政府对市场的调控一直很谨慎，国家明令禁止集体土地直接进入市场进行房地产开发，但又从尊重和保护农村集体经济组织和农民的角度出发，赋予了集体土地在一定条件下进行非农建设并流转的权利，这些规定具有法律上的模糊性，地方政府又不能很好的贯彻，加上乡镇政府私下的鼓
16、励、推动甚至积极参与，加剧了小产权房的发展。 （二）小产权房流转面临的法律制度困境 1、小产权房土地使用中所面临的法律障碍我国相关法律、法规限制小产权房自由流转，集体土地的用途是限定的，原则上只能农用。在城乡二元土地的大背景下，宪法和土地管理法都赋予了集体经济组织集体土地所有权，然而相关法律并未给予国有建设用地使用权和集体土地使用权同样的待遇。 刘俊：中国土地法理论问题研究，法律出版社2006年版，第37页。土地管理法第四十三条、第六十三条规定，房地产开发商想要在农村集体土地上进行商品房开发建设和出售，必须先经国家将集体土地征收转为国有土地，房地产商向国家缴纳土地出让金等税费，在取得“五证”后
17、，方能对外出售。而小产权房则是在没有将农村集体所有的土地转为国有的情况下，由农村集体经济组织、开发商自行开发，未通过国家的土地规划，所以无法取得国家颁发的建设工程规划许可证和国有土地使用证。因此，小产权房要合法化就需要解决土地使用中所面临的法律障碍。 2、小产权房买卖中所面临的法律障碍 物权法第一百四十七条规定建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。合同法第一百三十二条规定出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。小产权房交易过程中，虽然购房者和开发商签订
18、了房屋买卖合同，但由于开发商并未取得该土地使用权的处分权力，未按规定获得相应的权属证书；且交易行为确实也违反了国家对于土地用途的强制性规定。因此，在司法实践过程中，法院往往会认定该合同因不符合法律的相关规定而宣告无效。购房者在购买了小产权房后发生纠纷也无法获得相应的法律救济。 3、小产权房登记过程中所面临的法律障碍我国实行的是不动产登记制度，不动产必须依法进行登记才能取得所有权。物权法第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。城市房地产管理法第六十条规定在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地
19、方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。而小产权房的开发商在建造房屋之初就违反了相关的法律规定，其无法取得合法的土地使用权证，在交易过程中也就无法协助购房者按照房地产法规的规定进行合法的登记并取得产权证书。尽管有的乡镇政府为开发商颁发了“乡产权证”，但根据法律的有关规定，乡镇政府颁发证书行为不符合现行法律的规定，因而也就没有法律效力。由于小产权房无法获得所有权登记，所以无法转让、抵押，并且在继承、拆迁时也均面临着法律的困境。（三）小产权房流转面临的政策性障碍分析1、目前政府对小产权房的有关政策规定 小产权房自从20世纪90年代中期开始陆续出现
20、以来便愈演愈烈。由于其关系到我国的法律权威，涉及到农民的利益和社会的安定，所以中央及有关部门一直在试图进行规制。下面就我国自小产权房出现以来小产权房的政策处置路线进行梳理，进而对小产权房流转的障碍有一个整体和直观的认识。具体见表1表1：政府对小产权房的有关政策规定路线1999年5月6日国务院办公厅发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第2条第二款规定:农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004年国务院发布的关于深化改革严格土地管理的决定(国发200428号)明确规定:“禁止城镇居民在农村购置宅
21、基地。”该规定彻底排除了城镇居民到农村购买房屋的可能性。2007年12月30日国务院办公厅发布的国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知第2条第三款规定:“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准“。2008年1月8日，国务院办公厅发布关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。通知规定，
22、严禁通过“村改居”等方式，非法将农民集体所有土地转为国有土地，用予商品住宅开发。2011年11月，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发关于农村集体土地确权登记发证的若干意见（以下简称意见），对农村集体土地确权登记发证的范围、主体、政策依据、技术手段和标准等做出了详细规定。意见中明确要求小产权房等违法用地不得登记发证。2013年11月22日，国土资源部、住房城乡建设部下发紧急通知，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等措施，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售小产权房行为。2、政府
23、职能部门对小产权房的态度及评析（1）职能部门的态度 不承认购房合同的效力。小产权房受大家追捧的原因在于它的价格优势，开发商没有支付土地使用金给国家，也不需要缴纳各项税费。购房者只能拿到村或乡(镇)颁发的房产证，这种产权证明不具有法律效力。国务院及其部门对小产权房也进行了多次的大规模清理。以北京为例，从2012年6月至2014年4月，北京一共清理认定108个小产权房项目，其中昌平区数量最多，占四成左右。这108个包括 85个小产权房和23个变相小产权房，目前已分别有7个和18个被全部拆除或拆改。国土资源部强调目前还在建的，以及没有销售完毕的小产权房，必须立即停止工作，不能再建或者出售。对于已经存
24、在的小产权房，相关部门要深入研究具体情况，依法合情合理去处理问题，会考虑到每一宗土地性质的不同，相关利益者的投入不同，以及购买小产权房的消费者情况的不同。 （2）解读态度背后政府的担忧根据相关抽样调查，全国各大城市的小产权房数量惊人，在深圳小产权房的数量约占市场总量的50%。北京、上海的小产权房数量占市场总量皆为22%左右，西安小产权房已占市场总量的25%-30%，郑州、广州等城市的小产权房屋数量也都在20%以上。但在目前的现状下，政府对土地控制的压力越来越大，其核心问题就是保证耕地十八亿亩的红线，如果小产权房合法化，并进入市场流通，农村地区的监管薄弱地带必会出现大量农地的流失，小产权房可能发
25、展成泛滥的状态，如此发展下去无疑会影响国家和会的和谐与稳定。土地收入是地方政府财政收入的主要来源，如果集体土地享国有土地的政策，那么大量的土地转让资金就会留在集体这个层面，政府只能收取管理费和部分的手续费用。如果开放小产权房市场，在一定程度上对城市商品房建设有很大的冲击，涉及的利益群体广泛，同时大量的建筑物对城乡规划和城乡一体化发展也有巨大的冲击力。这些都是政府背后担忧的，也是政府坚决对其予以打击的原因。三、小产权房不合法的弊端和合法化的可行性（一）小产权房流通不合法的弊端1、违背权利平等保护原则，加剧城乡二元对立我国现行物权法明确规定了权利平等保护的原则，因此无论是国有土地还是集体土地，都应
26、该受到法律平等保护。但我国目前存在的城乡二元土地制度却将国有土地和集体土地严格区分开来，特别是二者的流转程序大不相同。这种认定小产权房流通不合法的规定显然违背了权利平等保护的原则。随着社会的发展，城乡居民联系更加紧密，这不仅促进农村地区的政治、经济、文化的发展，也对解决三农问题有着积极意义。但是，面对高额的房价，再加上小产权房流通的不合法，城市中低收入人群始终无法通过购买价格便宜的房屋来解决住房问题，与此同时大量农村房屋闲置，空心化现象越来越严重，这些都加剧了城乡二元对立，阻碍社会和谐发展。2、不能用于赠与、继承和转让小产权房面对的种种困境使得其在现实中根本无法合法流通，但现行政策也无法完全禁
27、止小产权房，因此在实践中，小产权房大量存在。虽然在实际生活中有些地区的乡镇或集体经济组织也为小产权房办理了所谓的权属证明，但因为不符合法律的相关规定因而不能产生法律效力，所以，小产权房不能用于赠与、继承和转让。在遇到特殊情况的时候，例如国家为了公共利益的需要，面对小产权房进行拆迁或征地时，购房者将可能因为拿不出合法有效的权属证明而无法得到相应的补偿，购房者根本没有相关法律渠道来维护自己的合法权益。3、影响对土地的集约化利用，阻碍农业产业升级国家相关政策明确规定要大力保护耕地，保护耕地不仅要有量的要求，更要有质的提升，即在保持土地数量的同时，最大化的提高土地使用率。在同一宅基地，在符合土地利用规
28、划情况下，多盖几套住宅满足更多人居住的需求，其效用肯定远远大于一户一宅。而现行一户一宅的宅基地政策，无疑没有提升土地的使用率，应该说是降低了土地的使用效率。与此同时，随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方已经出现农村空心化现象，土地荒芜也己是公开的秘密。如果能引进资金与技术、促进农业产业化升级，那么我们将会把握住一个极好的机会。现行禁止小产权房流通的相关制度已经扼杀了许多集体经济组织之外的投资者包括愿意长期服务农村的人。（二） 小产权房合法化的可行性1、从法律的角度分析宪法第十条规定:“土地使用权可以依法转让”，这里的土地使用权既包括国有建设用地，又包括集体建设土地。小产权
29、房如果经过集体合理规划建设就没有违反宪法第十条的规定，宪法和土地管理法存在冲突。物权法第一百二十八条和一百三十三条规定了土地流转方式有五种:出让、出租、转让、转租和抵押。物权法对集体土地和国有土地的保护是平等的，一视同仁。但是，土地管理法对集体土地和国有土地的区别对待，违背了物权法平等保护的原则。我们可以从权利平等原则的角度出发来论证小产权房流通的合法性。城市房地产管理法第八条规定:“城市区划内的集体土地，经依法征用为国有用地后，该处国有土地的使用权方可有偿转让”。该条款规定的是如何处分国有建设用地的问题，并未涉及到集体建设用地。其后国务院部门发布的各项政策，充其量也只能是部门规章级别，不是法
30、律规定。综上，从法律的角度分析，小产权房合法化是可行性的。2、从经济成本的角度分析如果政府不容许小产权房进入市场合法流转，那么政府就对土地处于失控的状态，农民的宅基地是不用交税的，当然也不可能向政府缴纳土地出让金。相反，政府如果容许小产权房合法流转，那么政府就可以征税和收取土地出让金。小产权房给集体建设用地增加了巨大的附加值，从增加农民的融资途找考虑，应当肯定农村建设用地使用权流转的合法性，赋予法律效力，明确转让、抵押、出祖、入股等都是流转方式。 陈小君：农村土地法律制度研究，法律出版社2003年版，第29页。小产权房流通的合法化将会是共赢的局面:政府获得相应的税金和土地出让金，集体经济组织获
31、得基于建设用地而产生的收益，城市居民会因为低房价而改善居住环境。这样下来，建设用地会物尽其用，正如奥尔森所说的，“在排他性渠体利益存在的前提下，分利益集闭之间的零和博弈不可避免，因此在一个比较大的范畴内，个体理性的加总远不能就此构成集体理性。” 许文彬、作济学中的达尔文主义：背离与复归，载南开经济研究2004年第4期。3、从城乡一体化建设的角度分析城乡一体化建设有利于促进统一土地市场的形成。让集体建设用地进入市场，肯定会对现有的制度产生巨大的冲击，但不会出现部分学者所说的混乱局面，国家可以通过土地规划和用途管制来实现国家对土地的治理，进而达到合理配置资源和保护耕地的目的，通过不动产税和其他流通
32、环节的税收照样实现土地增值收益，促进土地流转。 张风荣：中国己经到了放开集体建设用地流转的阶段，载国土资源2009年第7期。城乡一体化的目的是为了缩短城乡之间的差距，通过改变城乡土地的二元结构，可以使农民从土地收入的分配上得到更大的实惠。小产权房的绝大部分购买者是中低收入者，他们购买小产权房的目的就是为了居住，因此它是涉及到购买者安居乐业的民生问题，若不能采取积极的切实可行的办法处理这些小产权房问题，将可能造成政府、集体土地所有者和购房者之间的利益冲突，这些也都是城乡一体化过程中需要面临和解决的问题。四、 小产权房合法化的出路（一）构建合理的集体土地制度关于解决集体土地所有制问题的出路，学者们
33、虽各执其词，但都具有一定的借鉴意义。笔者认为在坚持农村土地集体所有制的前提下，对集体土地进行制度创新与立法设计完善更符合我国国情。1、进一步明确集体土地所有权的主体在物权法颁布前，集体土地所有权的主体是空缺的，现行物权法规定村民集体土地的所有权主体是“农民集体”，但农民集体具体包含的概念范畴物权法并没有明确指出。我国著名学者毕宝德在物权法颁布后表达了失望之情:“农村集体土地所有制到底是公有制还是什么，究竟有什么处分权，现在我寄希望于物权法搞明晰了，结果一看非常失望，根本没用上这个问题”。 江平、莫于川等：土地流转制度创新六人谈，载河南政法管理干部学院学报2007年第6期。集体所有权其主体应当是
34、乡、村或村民小组社区，社区成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，对其财产进行占有、使用、收益和处分。据此，由法律明确规定集体土地所有权的归属，确立具体的土地管理者，代表全体成员依法对集体土地进行日常管理和维护；同时为了防止管理者滥用权力，有必要对其处分性行为加以限制。2、改变土地流转二元制，统一土地交易市场城乡二元土地所有制是小产权房现象产生的根本原因，因此，欲实现小产权房合法化，须改变城乡二元土地所有制。针对这一情况，需要适时修改和完善土地管理法，逐步建立统一的土地交易市场，允许集体土地进行商业房地产开发。从历史考察得知，集体土地所有权本来就是农民将自己在建国前后根据土改政策和法律取得的
35、土地所有权让渡给集体而成，尊重集体的土地利益就是对让渡土地的农民及其后代的尊重，其后代有权继承其先人的土地利益，现行制度中村民资格丧失后其土地利益一并丧失的做法不符合历史，也不利于当前城镇化过程中农民利益的保护。 马俊驹、王彦：解决小产权房问题的理论突破和法律路径结合集体经营性建设用地平等入市进行研究，载法学评论2014年第2期。从长远发展角度来看，堵不如疏，小产权房的出现本来就是农村集体经济组织实现自身利益的一种选择，因此，我们应从制度上保障农民分享改革开放的成果，享受土地增值所带来的合法收益。首先，改变集体土地流转中的二级市场体系，简化集体土地转用审批程序，统一土地流转交易市场，最终实现“
36、同地、同价、同权”。其次，合理借鉴城市土地开发模式，适当引进市场运行机制，充分提高农村土地使用效率，扩大农村致富渠道，更好地保护广大农民的利益。 我们应该允许农民的后代继承其土地利益，同时允许农民自由转让其土地利益，其土地利益只有真正进入市场，其价值才能真正得以实现。3、完善集体土地征收与补偿安置制度（1）规范土地征收和补偿安置的程序建立自愿协议出让前置与公众参与制度，对于土地征收，应通过公正公开的协议程序，保障不同层次的公众参与，对用于商业开发的应以自愿出让为主要方式，政府应当保持中立。在征收补偿决定之前，要对征收补偿方案进行广泛征求意见，尤其是要征求被征收人的意见，就将被征收人的利益纳人到
37、法律的保护范围之内。（2）完善补偿安置的法律制度修正现行宪法与物权法，确立“公正的、事先的”补偿原则。制定类似于国有土地上房屋征收与补偿条例的法律法规，确立公平合理的“市价”补偿标准。以土地的未来使用价值为主要的标准进行补偿，有限地按照土地原用途折算补偿金，更好地保护农民利益。（3）强化对被征地农民的权益保障实施房屋征收应当先补偿、后搬迁，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁;对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格;赋予被征收人选择房地产价格评估机构的权利。（二）对已建
38、小产权房的协调处理 18亿亩的耕地红线必须绝对地保证，所以对于违法利用耕地建造的小产权房，我们应当坚决予以拆除。这既是对违法行为的惩戒，更体现了政府对耕地保护毫不动摇的决心。对于符合土地利用规划和建设标准的小产权房，若全部予以拆除则势必造成极大的浪费，也不利于小产权房的健康发展。因此对于已经建设尚未销售的小产权房，政府可以强制征收后转为经济适用房或廉租房对外出租、出售，以弥补政府保障性住房建设的不足。对于已经销售的小产权房，购房者可以选择转为经济适用房，或在补缴土地出让金和各种税费后，颁发房地产权属证书。 针对小产权房问题在法律政策方面的执行不力，今后应落实具体的处罚措施，不能仅仅一拆了之。在
39、小产权房放的开发过程中，起决定作用的是村集体组织、地方乡镇政府和开发商，但最终受害的还是农民和普通购房者。根据土地管理法、土地管理法实施条例的规定我们可以对直接责任人进行行政处罚，甚至追究刑事责任；对于受害的弱势群体，他们的利益诉求政府无法全部予以满足，但对在治理小产权房过程中因征收或强拆而造成直接损失，则应实施必要的补偿。对已建小产权房，应当否定的是其违法违规的一面，尤其是与严格保护耕地红线相冲突的行为;应该肯定的是其能够缓解城市住房供应缺口和促进农民增收的一面。总体上，应承认小产权房的作用和价值。 （三）小产权房合法化问题的破解 1、推动和完善小产权房入市对小产权房进行分类定性、严格划分，
40、统计和分析全国的土地市场和房地产市场，分析城市化建设中的土地供给量和需求量，逐步的开放城市周边的集体建设用地市场。详细的掌握现存的小产权房的分布，具体包括在建、在售、己建和已售的房产，同时建立小产权房占地规模、数量和购买者的类型等数据的档案，通过多部门的综合些协商调查，制定综合的治理方案和政策。 季雪：小产权房的问题、成因及对策建议，载中央财经大学学报2009年第7期。明确承认农村建设用地具有城市相同的法律地位。政府面对城市人口与农村人口、东部与西部、高收入群体和低收入群体收益差距拉大的严峻现实，必须下定决心还权于民，让法律回归原位，统一城乡一体化的土地市场。2、建立和完善小产权房交易制度在城
41、乡二元土地格局的大背景下，为确保小产权房上市流转的可能性和合法性，首先要平等保护国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，给予两者同等的权利和法律地位。其次，在允许建设用地使用权流转的基础上，参考商品房交易制度，建立和完善小产权房市场交易制度。对于集体土地上开发建设的房屋，法律规定是一片空白，小产权房本质上理应属于房地产的范畴，只是因为其所利用的集体建设用地不允许流转，所以其一直处于法律的灰色地带。根据法律的平等原则，在平等保护集体建设用地和国有建设用地的基础上，应当将小产权房纳入统一的房地产管理，建立统一的城乡房地产管理法，进而确保小产权房的合法身份及其自由流转的合法地位。在现今的登记制度下，集体土地上的房屋若要进行交易是无法得到主管部门的登记的，更谈不上交易后的权利保障了。所以，在集体建设用地可以上市流转的情况下，建立统一的房屋登记制度对于小产权房进入市场合法流转也是必需的。专心-专注-专业