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1、建设工程施工总承包合同审查要点分析建设工程施工总承包合同审查要点分析建设工程合同作为合同法规定中的有名合同，其权利义务关系、合同内容与一般合同具有一定的共性。但是，基于建设工程领域的行业特殊性和建设工程实施的特殊性，其合同内容与权利义务设置方面又有着诸多需要特别考虑的问题。其中最重要的是，立足于合同主体地位，结合企业实际情况和项目实施需求，进行综合判断，就具体条款进行考量。基于实操经验，笔者本文主要就建设工程施工总承包合同缔约、审查、履约中的重点问题加以具体分析，与读者分享。合同审查的基本原则就合同具体审查而言，应首先明确其基本原则，至少包含以下四原则：一是合法合规原则，二是合目的性原则，三是
2、适当风险承担与提示原则，四是审查前充分沟通原则。通常来说，合法合规是合同的最理想状态，但并不是每份合同都能达到;且一般合同审查应以客户签约目的为考量要素，在与客户充分沟通并了解客户需求的前提下，进行合法合规性审查。此外，对于为实现客户之必要目的必须保留且存在一定风险的条款，应对客户做必要风险提示，切勿拿到合同就开始自行审查。本文主要内容本文内容主要分为如下三个部分：第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查第二部分 对具体合同内容的审查(承包人角度)第三部分 合同签订后的履约管理(承包人角度)第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查一、需经招投标的建设工程项目，建议将合同
3、审核时间提前到招标投标阶段2019年2月1日，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)生效，该司法解释第一条1第一款规定， 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 第十条规定， 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 强化了招投标的法律效力。因此，对于经过招标投标的项目
4、，应注意在招标投标阶段对建设工程施工合同进行审核，以防范经过招标投标之后，无法对合同实质性内容进行修改和调整。二、审查建设工程项目及合同签订主体的具体情况基于建设工程领域的行业特殊性，法律法规层面对建设工程项目的发承包有着特殊的要求，对于建设工程项目的招投标情况、承包人主体资格、建设工程发包具体情况的审查可以预防合同最终效力出现瑕疵等问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要根据具体合同内容及特点结合法律对该等法律关系的规定予以分析。此外，就承包人而言，应注意建设工程项目是否有符合法律规定的建设审批手续，如发包人是否已取得建设工程规划许可证等2。(1)
5、核实建设工程项目是否属于法律规定应当经过招投标的项目3如建设工程项目是应当经过招投标的项目，发包、承包人未经招投标承包的，如双方在后续工程建设施工过程中发生纠纷，所签订合同将会被认定为无效。基于此，双方就工程款结算、违约责任承担方面，可能均会被认定存在过错，因此而承担相应的过错责任。(2)审查建筑施工企业是否具备与建设工程相应的资质等级4该点审查主要是对于发包人而言，发包人在建设工程项目发包前，应注意审查承包人是否具备相应的施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。审查时，主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照、建设行政主管机关颁发的资质证书，对于不具备相应资质、资格的施
6、工企业应该拒绝，以免合同无效，同时规避工程建设质量无法保证、造成经济损失的风险。且，该部分应注意核实承包人是否存在挂靠的情况。(3)甄别建设工程项目是否属于可以分包的建设工程我国法律法规明确禁止违法分包的行为，根据住建部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第十一条的规定，承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，属于违法分包。且该管理办法第十二条5就违法分包的情形进行了明确规定，工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否属于可以分包的范围。(4)核查建设工程是否存在转包的情况我国明确禁止建设工程项目转包的行为，根据住建部建筑工程施工发包与
7、承包违法行为认定查处管理办法第七条的规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，属于转包。工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否存在转包的违规情形。第二部分 对具体合同内容的审查就具体合同内容的审查而言，主要梳理审查要点如下(因篇幅和时间限制，本部分内容主要基于承包人角度进行阐述，辅之以发包人角度简要分析)：一、合同价款及其支付条款1.合同价款约定方式建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十二条6规定，合同价可以采用固定价、可调价、成本加酬金价的方式。实践中，发承包双方采取的合同价款约定方
8、式有固定总价/包干价、固定单价、暂定价、可调价、成本加酬金价等。固定总价合同在建筑行业又被称为 包死合同 或 闭口合同 ，也就意味着这种固定除了业主进行工程量的增减以及变更设计之外，法律规定不得随意调整价款7。该等合同价款约定方式对投资控制和工程结算都有非常大的帮助，对发包人较为有益。就合同价款的约定方式，发承包人应基于项目基本情况、项目洽商情况，以及自身实际加以确定。但实际上，承包人在合同签订中处于相对劣势的地位，对合同价款的约定方式没有选择权，就此，为解决由于市场价格波动引起合同履行的风险问题，建议在深入了解项目情况、明确合同价款约定方式的同时，按照适用性原则约定合理调价条款，就合同价款范
9、围之外的风险约定调整方法(如：材料价格重大变化、供材方变化、在专用条款中约定材料价款发生重大、工程量变更的条件)。此外，深化设计图纸、明确工程量，减少施工过程中的变更，在签订合同之前要做好清标工作，事前规避合同争议。注意：如为政府投资或者以政府投资为主的建设项目，如施工合同中未明确约定 以审计结果作为工程竣工结算依据 ，发包方仅依据地方性审计条例或审计监督条例主张以审计机关审计意见结算的，多不为裁判支持。发包方付款需经政府审计的，从发包人角度，建议明确约定以审计作为结算条件。2.工程进度款预付款：如合同中，就发包人支付预付款有约定，建议审查明确预付款的支付时间、支付比例、扣回方式，以及发包人未
10、按照约定支付的违约责任。进度款：付款周期、进度付款申请单的内容与审核程序、进度款支付时间、收款账户应当明确，且具有实操性。其中，在可操盘的范围内，应尤其注意明确发包人审批或提出异议的时间，从承包人角度，为推进进度款结算，对发包方形成约束，建议明确约定， 发包人或监理人应于收到进度款申请单【】日内完成审批，逾期未完成审批且未提出异议的，视为发包人已签发进度款支付证书。 此外，建议明确，在发包人未按照合同约定支付工程进度款的情况下，经承包人催告/通知而仍不履行工程款支付义务的，承包人有权主张暂停施工，且发包人应承担相应的违约责任。3.竣工结算竣工结算文件承包人作为施工单位是结算的发起方，应向发包人
11、提交完整的竣工结算文件。需明确的是，承包人提交的竣工结算文件必须符合合同约定，合同约定不明的，应符合法律规范规定以及建筑市场工程结算惯例。审查合同时应注意：竣工结算材料的要求是否合理明确，如明确完整的验收资料、验收报告和竣工图纸的具体形式、内容、份数和提交时间。关于竣工结算文件，因工程内容不同、工程所在地档案管理部门的要求不同会有差异，为避免争议，建议在施工合同中明确约定竣工结算资料的格式、内容和份数以及提交时间。可特别约定如工程所在地工程档案主管部门政策变更，应以变更后要求为准。竣工结算程序审查竣工结算文件报送、审核(异议、回复)、认可的程序和时间是否约定明确，防范发包人怠于履行审批、结算义
12、务的风险。从承包人角度，建议在施工合同中明确约定竣工结算文件的内容、发包人收到竣工结算文件应当回复的期限以及发包人在约定期限内不予回复视为认可承包人报送的结算申请。从发包人角度，建议收到发包人报送竣工结算类文件后，及时予以回复，如材料不充分的，应告知承包人及时补充，避免不予回复而被推定为以承包人报送审核为结算依据。最终结清缺陷责任期届满后，建设工程项目应履行最终结清手续。合同审查中，应注意最终结清条款是否健全、最终结清程序是否明确、结清款项支付时间是否明确。就此，亦可以2017施工合同范本通用合同条款第14.4款为参考：一是，明确最终结清申请单提交的时间、需列明内容;二是，明确发包人审批、意见
13、提出的时间;三是，明确发包人逾期未予回复的默示条款;四是，明确最终结清款项的支付时间、逾期支付违约金。此外，质量不合格情况下的整改措施和责任承担、质量不合格情况下的整改措施和责任承担等也应在合同审查时加以关注。二、工程工期条款1.合同工期约定工程工期条款中涉及合同工期的一般包括计划开工日、计划完工日、工期总日历天数。就承包人而言，建议在合同中明确因发包人原因导致迟延开工的处理，以便于工期顺延权利的主张。可明确约定为：【 工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。实际开工日期以发包人/监理人的书面通知开工日期为准，因发包人原因导致开工日期延迟的，工期相应
14、顺延。 】2.暂停施工暂停施工在工程实践中属于常见的现象，对于工程本身及合同双方当事人的影响均非常大，如出现暂停施工，或将会造成施工材料堆积，产生人力资源成本、材料设备保管费用支出，以及导致工期延误等情况。更有甚者，如无法恢复施工，发包人恐借此向承包人主张损失赔偿责任，防不胜防。故，建议在总承包合同中明确约定工程暂停施工的情况与具体的审核确定方式，并增加暂停施工后的复工和暂停施工解约条款，以便于承包人相对掌握主动权，提出暂停施工、工期顺延、解除合同的主张。此外，如出现暂停施工的情况，承包人往往会产生设备保管、人工成本的支出，建议在合同中明确暂停施工期间的工程照管的约定，并明确因此增加的费用由发
15、包人另行支付。【可就 材料与工程设备的保管与使用 条款明确约定如下： 因发包人原因，导致工程暂停施工或终止施工的，承包人可以对材料设备进行保管，因此而增加的人工成本和保管费用由发包人另行支付。因工程暂停施工或终止施工所造成的一切损失，由发包人承担。 】亦可在 暂停施工 条款中增加复工后相关恢复、修复费用由发包人承担的约定。【 发包人发出复工通知后，应当组织承包人对受暂停影响的工程、工程物资进行检查，承包人应将检查结果及需要恢复、修复的内容和估算通知发包人，经发包人确认后，所发生的恢复、修复价款由发包人承担。承包人因暂停施工所增加的合理费用，由发包人另行支付。因恢复、修复造成工程延误的，竣工日期
16、相应延长。 】3.工期延长就工期的问题，建议明确约定：在合同履行过程中，因发包人原因、政府机关要求、不利物质条件、恶劣气候条件及其他不可抗力情况下导致工期延误和(或)费用增加的，承包人有权主张工期延长，并要求发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。同时，明确发包人对工期延长的审核确认期限，一定程度上限制发包人不予认可承包人工期延长主张的权利。4.项目进度计划调整项目施工过程中，如因发包人原因，导致工程实际进度与项目进度计划不符，便于主张调整项目进度计划，向发包人主张顺延工期，可以在合同条款中针对 进度计划的修订 进行约定。【可增加约定如下： 出现下列情况，竣
17、工日期相应顺延，承包人有权对项目进度计划进行调整：(1)发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料等不真实、不准确、不齐全、不及时，导致开工日期延误的;(2)因发包人原因，导致工程暂停施工的;(3)因发包人原因，导致工程审批、许可手续不完备，不具备施工条件的;(4)合同约定的其他可延长竣工日期的情况。 】三、项目经理/监理人条款1.就承包人而言：一是，项目经理的权限设置;二是，加强对项目经理的监管。在合同中明确项目经理无权就本合同实质性内容进行变更，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。同时，建议承包人在合同的实际履行过程中，加强对项目经理的监管，以规避项目经理滥用权利、怠于履行职务或与发包
18、人串通，将会给承包人带来的履约风险。2.就发包人而言：一是，监理人的权限设置;二是，对项目经理的更换权利。监理人的权限设置：建设工程施工过程中，监理人受发包人委托，享有施工总承包合同相关合同约定的权利。但是，发包人应当注意规范监理人的权利范围，以规避监理人滥用权利产生的履约风险。建议在 监理人的职责和权利 中增加监理人发出指示视为已得到发包人批准的例外情形，并明确总监理工程师有权确定的事项以专用条款约定为准。【可约定如下： 监理人发出的任何指示(变更合同实质性内容的除外，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等)应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、
19、义务和责任。 】对项目经理的工作要求与更换权利：为保证项目实施质量和工期，建议在合同中明确承包人项目经理常驻施工现场的时间，保证承包人对工程审慎尽责、勤勉履职。【可约定如下： 在本合同履行期间，承包人应当任命一名项目经理常驻现场(每周不少于5天)，以代表承包人行使和履行本合同约定的承包人的所有权利和义务，项目经理不得兼任。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知施工承包人，并取得发包人的书面同意。】此外，建议明确发包人有权要求承包人更换项目经理，以规避工程施工中，项目经理怠于履行工程管理职责，或将产生的施工不可控风险。【可约定如下： 发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应载
20、明要求更换的理由。承包人应在接到更换通知后7天内更换项目经理，并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人。继任项目经理继续履行约定职责。承包人无正当理由拒绝更换的，应承担违约责任。 】四、工程变更条款工程变更条款对于工程量、工程款的确定至关重要，在合同审查中尤其需要加以注意。如就工程变更范围、变更权、变更程序、变更估价等是否有约定，约定是否明确、合理。1.变更范围对于承包人而言，工程量、工程款的确定至关重要，建设工程项目实施过程中，存在发生工程变更的可能。为便于确定工程变更范围、主张工程变更款项，合同审核中应注意工程变更范围的约定。对承包人而言，可以参考住建部2017施工
21、合同范本第10条8的规定，掌握工程变更和价款结算的主动权。2.变更程序/签证审查合同中是否约定有变更程序，以及变更签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件是否明确。3.工程变更价款的确定审查合同中是否有工程变更所涉价款的估算方式、估算程序的相关约定以及约定是否明确、可适用。五、验收条款1.分部分项工程验收建议在合同中明确分部分项工程验收的条件，并明确分部分项工程验收通过，发包人应当向承包人出具分部分项验收合格单，说明工程已经过验收且质量合格。2.竣工验收建议关注合同中所涉竣工验收条件、竣工验收程序、竣工验收日期条款，并就具体适用条件进行审核。2017年施工合同范本第13.2项竣工验收
22、条款较为全面的约定了竣工验验收的条件、程序、竣工日期、拒绝接收全部或部分工程以及移交、接收全部与部分工程。从承包人角度，建议参考13.2.3竣工日期约定 工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明;因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。 3.工程退场2017年施工合同范本第13.6款约定了竣工退场中承包人义务，项目竣工验收合格后的竣工退场，建议承包人结合工
23、程实际约定退场清理义务并与发包方协商相关费用的承担方式。对于未完工的中途退场，为避免后续争议，工程款债权难以实现，建议退场前与发包人确认已完工工程量以及工程质量，完工结算，并签署结算协议。由此，建议在施工合同中明确约定，承包方退场以承发包双方完工已完工程结算为前提。六、缺陷责任期与质量保证条款(含履约保函方式)1.缺陷责任期条款为解决长期以来存在的合同当事人约定 保修期满返还保修金 的争议，住建部2013版施工合同范本通用条款第15条引入了缺陷责任与保修制度，明确缺陷责任期是指 承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算 9。2017年施工合同范
24、本将缺陷责任期的起算时间修改为 从工程通过竣工验收之日起 。该等起算时间的修改总体上加重了承包人的责任，实际上延长了承包人承担缺陷责任的期限。在合同审核中也应对缺陷责任期的起算时间特别加以注意。建设工程质量保证金管理办法第二条第三款明确规定， 缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。 2.质量保证条款对比2013年与2017年的两个施工合同范本，存在如下差异：一是，2017版合同文本增加规定， 在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 即履约担保和质量保证金不能同时使用10。二是，2017版施工合同范本将质量保证金的额度从 不得超
25、过结算合同价格的5% ，修改为 不得超过工程价款结算总额的3% ，减轻了承包人的负担。这主要是基于2017年6月20日住建部与财政部联合发布建设工程质量保证金管理办法第七条的规定11。三是，2017版施工合同范本明确了如果发包人扣留的是质量保证金，则 发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息 。但是，实际合同约定中质保金往往是在质保期满后无息返还的。基于该等合同范本对比，质量保证条款的审核中应注意审查如下问题：一是，质保金比例、质保金返还程序12、质保金的结算方式与返还时间;二是，质保金是否计息、质保期间发生的甲方维修费用如何承担;三是，质量保证期中的维修
26、项目的再次的保修期限和保修金的问题等。七、违约责任条款1.违约责任条款发包人违约情形：发包人通常处于较为强势的合同地位，笔者审核的施工合同中诸多均约定了承包方的违约情形及所需承担的违约责任，而就发包人违约情形和违约责任约定较少。为敦促发包人按约定履行合同义务，保障承包人合同利益，合同审核中需关注违约责任相关约定。一些特殊违约情况约定如：(1)根据【暂停施工】的约定，非乙方原因引起施工暂停，未按照约定发出复工通知的;(2)未能遵守【竣工验收与工程试车】的约定，及时组织竣工验收和竣工实验的;(3)未能遵守【工程材料与设备】约定，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的等。同时，可在发
27、包人一般合同违约责任之外，约定因发包人违约导致工期延误的，竣工日期顺延。发包人违约后的付款/结算。2.索赔条款工程索赔无明确时效要求，是1999版施工合同范本较大的缺陷，对此2013版施工合同范本予以了调整。为了确保工程索赔的及时性，同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集和评估，借鉴国外众多施工合同的规定和标准施工招标文件(2007年)的规定，2013版施工合同范本通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。2017年施工合同范本也延续了该种规定方式。具体合同审核中，可参考 竣工结算程序 部分的
28、审查建议。八、工程保险条款住建部2013版施工合同范本中增加了工程系列保险制度，其通用条款第18条除对工程保险作出规定外，还根据全国人大对建筑法的修改意见，对工伤保险作了规定13，同时还增加了其他保险的条款。2017版合同范本就该等规定予以了延续。合同范本中明确的险种有工程保险(建筑工程一切险或安装工程一切险等)、工伤保险、意外伤害保险、财产保险等。就施工合同审查而言，应注意明确工程保险的险种、投保义务主体、投保时间、投保费用承担方式等。对于承包人来说，住建部2017施工合同范本中关于 保险 的相关内容是相对公平合理的，可以加以参考。对发包人来说，可以明确规定工程保险所涉费用由承包人自行负担，
29、不再另行支付。且在承包人怠于履行投保义务的情况下，发包人可以代为投保，代为投保所支出的费用由承包人承担，发包人有权在未付工程款或质量保证金中优先予以扣除。九、涉税条款就合同中的涉税条款，审查中应注意如下要点：1.明确合同总价款中是否含税、税率、税额;2.明确发票类别、开具时间、付款时间;3.合同中如约定有预付款，是否需开具发票;4.合同中约定由于一方原因造成发票不可用，由责任方负责，与对方无关;5.合同中约定如遇国家财税政策调整、新政出台，按调整后的政策、新出台政策对合同具体涉税条款进行协商调整。十、争议解决条款最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释第二十八条14明确规定建设工
30、程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，从而排除了协议管辖。审查施工合同解决争议的条款时要注意：尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点，诉讼虽然不能协议管辖，但是仲裁的管辖约定依然有效15。十一、其他条款1.关注政策性规定：合同备案、实名制、施工图审查/提供等。合同备案：根据住房和城乡建设部2019年3月18日发布关于修改有关文件的通知第二条的规定，我国现已删除住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见中关于合同备案的规定，取消建设工程合同报项目所在地建设主管部门备案的要求。建议在实
31、际合同审查过程中，与客户具体沟通地方合同备案具体实践，调整合同备案相关表述。实名制：根据住建部与人社部联合发布建筑工人实名制管理办法(试行)的通知的要求，房屋建筑和市政基础设施工程中建筑企业应承担施工现场建筑工人实名制管理职责。鉴于此，就发包人而言，为督促承包人履行实名制管理义务，建议在合同中增加实名制的相关约定【如： 承包人应按照规定落实建筑工人实名制要求，与施工现场用工人员签订劳动合同、进行基本安全培训，并在建筑工人实名制管理平台上就其用工人员进行登记。此外，承包人应对施工现场实施封闭式管理，设立进出场门禁系统。落实实名制要求所产生的费用已包含在合同价款内，发包人不承担该项费用】。施工图的
32、审查/提供：一是施工图审查：建设单位应当将施工图送审查机构审查16，在合同审查中应注意发包方是否有约定加重承包人责任的情况;二是施工图提供：工程施工总承包模式下，施工图通常由发包人提供，承包人收到发包人提供的施工图后，会根据自身施工需求，对施工图进行加工，并在此基础上形成加工图以便于现场施工。就承包人而言，宜在合同中明确由发包人提供图纸的类型，如初步设计图、施工图、鸟瞰图及模型等，且该等图纸应当按照法律规定审查合格。同时，为保证项目顺利实施，宜明确发包人向承包人提供图纸的期限和数量。【如在通用条款中约定： 发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人
33、和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于开工通知载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。 】2.质量约定：合格、市优、省优、国优。3.材料约定：甲供、乙供;如甲供，甲供材料明细、价款、承包人领用程序、费用承担的约定等。4.安全文明施工的责任和处罚约定等。5.农民工工资保证金约定等。6.放弃/限制建设工程价款优先受偿权17的约定：建议承包人在合同审核中尤其注意规避出现放弃或者限制优先受偿权的约定，以切实维护自身合法权益，防范无法充分获取权利救济的情况发生。7.知识产权条款：建议明确约定承包人为实施工程所编制文件的著作权的归属为承包人，并明确上述文件仅限于发包人为实现本合同目的而使用。同
34、时承包人应考虑在施工过程中所采用的专利、专有技术、技术秘密的使用费的承担方式。第三部分 合同签订后的履约管理(承包人角度)对承包人而言，主要在于如下几点：1.在具体履行过程中，加强施工管理方面的技术力量，严格掌握发包人相关工作人员的履约动态。2.及时有效地巡查合同履行情况，掌握好第一手现场材料，洞察任何违反合同约定的行为并记录在案。3.严格按照发包人签字确认的施工图、项目基础资料、现场障碍资料等进行施工，审慎履约。4.履约过程中发生工程变更的，应严格按照施工合同约定的变更程序进行变更实施方案以及变更后价款的确认，及时获取有效签证、核算工程量并办理结算。5.与发包人、监理等业主方保持有效沟通，联
35、系沟通尽量以书面为主并做好证据留存。6.在履行合同过程中，项目经理、相关负责人对发包人的来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅为承包人的现场初步意见，并不涉及到履行工期确认、履行质量确认、技术确认、价格确认、工程索赔、违约责任承担等事项。注 释：1最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设
36、单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。2北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?发包方就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包方取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包方未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释(二)第二条 当事人以发包方未取得建设
37、工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包方在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包方能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。3中华人民共和国招标投标法第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体
38、范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。必须招标的工程项目规定第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工
39、、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。42016.10.20住建部建筑业企业资质管理规定第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资
40、质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。第十条 下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门许可：(一)施工总承包资质序列二级资质及铁路、通信工程施工总承包三级资质;(二)专业承包资质序列一级资质(不含公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及涉及多个专业的专业承包一级资质);(三)专业承包资质序列二级资质(不含铁路、民航方面的专业承包二级资质);铁路方面专业承包三级资质;特种工程专业承包资质。第十一条 下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：(一)施工总承包资
41、质序列三级资质(不含铁路、通信工程施工总承包三级资质);(二)专业承包资质序列三级资质(不含铁路方面专业承包资质)及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质;(三)施工劳务资质;(四)燃气燃烧器具安装、维修企业资质。52019年1月3日住建部：建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)
42、专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。6建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十二条 合同价可以采用以下方式：(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。(二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。(三)成本加酬金。7张永刚：工程固定总价合同模式的分类及结算争议分析要点，J.招标与投标，2015，07:2930。8住建部、工商局：建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)，10.1变更的范围除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以
43、下情形的，应按照本条约定进行变更：(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;(5)改变工程的时间安排或实施顺序。9中华人民共和国住房和城乡建设部：以合同管理为抓手规范建筑市场秩序 住房城乡建设部建筑市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问。10建设工程质量保证金管理办法第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。11建设工程质量保证
44、金管理办法第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。12住建部、工商局：建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)，15.3.3 质量保证金的退还缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期
45、未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。13中华人民共和国住房和城乡建设部：以合同管理为抓手规范建筑市场秩序 住房城乡建设部建筑市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问。14最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、
46、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。15最高人民法院关于适用 中华人民共和国仲裁法 若干问题的解释第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。16房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法(2013)第九条 建设单位应当将施工图送审查机构审查，但审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。送审管理的具体办法由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门按照 公开、公平、公正 的原则规定。17最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。第 32 页 共 32 页