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1、反腐败犯罪的立法向度反腐是党建的重大任务之一，健全和完善反腐制度是其核心，其中反腐法律制度的构建更是重中之重。而新近生效的（中华人民共和国刑法修正案九）涉及多个反腐败罪名，也是立法者结合当前高压反腐的态势和现实状况，从立法角度对反腐斗争的阶段性尝试，仔细分析其中的思路脉络，可在很大程度上窥知我国反腐犯罪的立法向度。关键词反腐犯罪；数额；情节；（刑法修正案九）在当前高压反腐的态势下，怎样从立法层面出发严密刑事法网进而打击贪腐，一直是立法者苦心思考的命题。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了（中华人民共和国刑法修正案九）下面简称“修正案，其中反腐犯罪是此次修订的重点，共涉
2、及六则条文、对应五个罪名，分别是刑法第383条贪污罪、第390条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪、第393条单位行贿罪，这是在刑事立法方面的阶段性尝试，仔细分析其中的思想脉络，可在很大程度上窥知我国反腐犯罪的立法向度。修正案对所涉六则条文均分别增加了并处罚金的规定，贪腐犯罪本就以贪财图利为主要目的，并处罚金正是“以彼之道还施彼身，专门针对这一恶害施加的报复，所以增加罚金刑在刑事反腐中的力度本属应然，在此不作赘述。本文关注的是此次修改的重点，也是修改幅度最大的刑法第383条贪污罪。一、犯罪本质要件：从数额到情节就修正案所涉及的刑法第383条贪污罪的本质要件来看，按照规定分别呈
3、现下面顺次，见表一。比对之后不难发现，修改前后的贪污罪均涉及刑法中的“情节和“数额这一对范畴，有必要在此说明其基本理论。1.“情节与“数额的基本理论情节是犯罪的主客观事实，包括质与量，对应定性情节与定量情节。其中，定性情节是指作为犯罪构成要件的事实状况，定量情节是指作为量刑评价要素的事实状况。数额是指反映行为的社会危害性的大小，并通过财物或物品的价值、数量表现出来的形态，1(P138)也包括作为犯罪构成要件的数额与作为量刑因素的数额两类。详细来讲，定性情节又称犯罪情节，是对一个或多个犯罪构成要件的概括或弥补2，对应“情节犯这一犯罪形态。其中，概括是对犯罪构成要件的社会危害性、人身危险性等程度的
4、描绘，例如较重情节、严重情节等；弥补是对主要犯罪情节以外的，但仍会造成同等法益损害程度的情况的描绘3。犯罪情节是构成犯罪不可或缺的要件之一，与其他犯罪构成要件严密相关，又存在区别，但最终仍要落实到构成要件上来，结合对应的案件事实详细进行评判。量刑情节，是指不为犯罪构成要件所包括，但据以影响量刑大小的情况。4P503量刑情节根据能否有法律明文规定，可分为法定量刑情节与酌定量刑情节两类；根据量刑轻重可分为从轻情节与从重情节两类。作为犯罪构成要件的数额，是将一定数额作为区分犯罪成立与否的情状，对应“数额犯这一犯罪形态；量刑因素的数额，是指不为犯罪构成所必需，但影响量刑轻重的数额。2.犯罪形态：数额犯
5、到情节犯数额犯，是以一定数额作为构成要件的犯罪。5(P703)构成要件意义上的数额是对构成要件的量的方面的要求，主要作为构成要件的量化标准发挥作用，一般来讲，达不到数额要求便不值得刑法参与。6修改之前的贪污罪，一般以能否到达五千元这一基本数额作为其成立与否的定性要件，即五千元是基本的数额要求，假如不知足一般不能入罪。但作为对基本构成要件的补充，假如不满五千元但情节较重的，仍可到达入罪标准，即“数额+情节的要件情形。由于犯罪是损害法益的行为，但不是任何损害法益的行为都值得科处刑罚，而需达致一定程度，五千元的数额标准便是对这一程度的量化标准。立法者以“数额+情节的方式作为对法定数额的补充，意味着在
6、立法者看来，在贪污一定数额损害一定量法益的基础上，再辅之以“较重情节对法益造成的定量的损害，便使得最终对法益的损害程度与基本数额所造成的损害程度大致相当，因此到达入罪标准。但这里的情节只是在数额基础上起到辅助作用，从某种意义上来讲，扮演了与基本数额相比差缺数额的角色。情节犯，即以一定的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。7情节犯当中的情节主要是对犯罪构成要件的描绘，也是对构成要件的量化规定，只不过与数额相比这一规定比拟概括。同样，对法益损害性程度的表述，既能够通过数额亦可由情节为之，也就是讲修改之后的贪污罪，完全以情节替代了数额原来扮演的角色。修改之后的贪污罪，发挥定性作用的情节是特定的“较重情形
7、，而固然修改之后的法条中也明确规定了数额，但也只是作为与其他情节并列的一种情形来对待，着眼点仍在情节上。从理论上讲，这属于包含数额因素的情节犯，是法条对数额的规定属提示性规定或注意规定，目的是提示司法人员注意该数额情节。3.量刑标准：数额大小到情节程度从量刑方面来看，修改之前的贪污罪，在五千元这一基本数额之上，根据数额大小，划分出“五千元以上不满五万元“五万元以上不满十万元“十万元以上几个区间，以此作为量刑轻重的主要根据。而情节的轻重程度，是在数额区间的基础上需要重点考量的因素，即情节辅助数额进行量刑。数额化的量刑标准相对明确，除去定性数额，量刑数额的大小对应的是行为的社会危害性程度、行为人的
8、主观恶性大小等，裁判者只需在认定数额的基础上，结合情节进行裁量即可。修改之后，在“较重情节这一定性情节之上，根据严重程度进行分层，即“严重情节“十分严重情节等，作为量刑梯度分别对应不同的刑罚，而数额在这里也只是作为情节的重要内容之一，与其他情节并列存在，并无二致。情节相对概括，除了定罪情节之外，反映行为人人身危险性和行为社会危害性大小的主客观事实情况都可能包含在内，且需要由裁判者结合详细案情综合进行考量。因而，从犯罪形态上来看，修改前后的贪污罪主要是从数额犯到情节犯的转变；从量刑标准来看，修改前后的贪污罪主要体现了从数额向情节的转变。总体来看，是从数额到情节的转变。二、立法技术选择：从明确性到
9、概括性与数额到情节的转变严密关联的是立法技术的调整。立法技术是指，立法者在安排刑法体系、刑法构造及刑法用语时的方法和技巧。8从刑法规范的弹性程度来看，立法者可分别采用明确性或概括性两种处理方式，明确性处理方式主要对应明确化的犯罪构成、准确化的立法用语、比拟明细的刑罚裁量等；概括性处理方式则使用柔软的犯罪构成、模糊性的立法语言、相对灵敏的刑罚裁量等，两者是相对而言的。选择何种立法技术主要受两方面因素的影响：首先，立法者的价值倾向。保障人权与保护社会是刑法最主要的两种价值机能，就刑法整体而言同等重要，但涉及到详细规范就难免出现优先性的选择问题，就两种价值本身来讲并不存在孰优孰劣之分，而是谁更符合当
10、时的实际状况，这就需要结合详细情况加以判定。一般来看，明确性立法通过明确化、细致化的技术措施，来限制刑罚权及裁判者的自由裁量权，因而偏向于保障人权；而概括性立法则通过模糊犯罪边界、大量使用规范性用语等，在间接扩大刑罚疆域的同时，还赋予裁判者更大自由裁量空间，因而更侧重于保障社会秩序。腐败频发是社会转型时期的特点之一，经济制度不够健全、管理制度有待完善等，都难免为贪腐行为遗漏出钻营的缝隙。在经济建设为中心的阶段，社会的关注点在怎样进一步发展市场经济上，而当经济和政治体制改革进入到攻坚阶段，腐败问题成为社会的主要聚焦点，反腐的成效甚至关系到党的执政基础。因而，党的十八大以来，屡次指出，要将反腐作为
11、党建的重大任务之一，健全和完善反腐制度建设被作为国家战略和顶层设计，9以真正实现对腐败犯罪的零容忍。所以，在现阶段社会保护优先性上得以凸显。其次，调整对象的复杂程度。从本质来看，贪腐是一种社会行为，依附于社会管理制度之下，与社会利益的分配格局及政府权利配置状况严密相关。当前处在深入变革时代，社会情况复杂多变，贪腐行为也日趋复杂，不仅贪腐手段花样百出，而且贪腐内容也从单纯的财物扩展到一般的财产性利益。财产性利益远比财物的内涵广泛得多，并且不一定都外现为财物形式，何况有些利益很难单纯用数额来进行估量。而即使能够以数额呈现出来的标准，也很容易受通货膨胀影响，动辄滞后于现实需求，为司法机关带来困扰的同
12、时，也不断侵蚀着法律的稳定性。例如修改之前贪污罪仍然沿用97刑法所确立的数额标准，参考的是九十年代的物价水平，但相较于近二十年后的今天相差甚大，这也导致从当前的物价角度来看，贪污罪的起刑点过低，与实践中贪污的数额情况相差较远，假如严格根据法律规定的数额标准，必然有失公平，而假如突破法律规定，又会违犯罪刑法定的基本原则。因而，司法人员往往不得不彷徨于司法实践与法律规定之间，饱受由此引发的刑法理念与社会价值之间矛盾的折磨，因而需要通过概括性立法来提升法律的社会适应力。以上两方面因素决定了此次立法修订所采取的概括性的立法技术。而比照修改先后来看，从明确性到模糊性的立法转变主要体如今下面两个方面：1.
13、罪状描绘从叙明罪状改为类比推断叙明罪状属于明确性立法的方式之一，通过明确和细化犯罪构成要件、犯罪特征，让人们能够精准化地理解犯罪构成的详细内涵、范围边界，如修改之前的贪污罪所规定的五千元的基本数额要件，就特别明确、细致；而类比推断属于堵截性犯罪构成的一种，借用“其他等模糊性用语，较宽地拓展了犯罪构成的外延，将犯罪行为全面地围堵在刑事法网之中，如修改之后的贪污罪屡次使用的“或者其他情节等立法表述即是如此。102.刑罚法规从封闭性转为开放性最为明显的是从数额到数量的转变。数额是从一个明确的点到另一个明确的点，例如个人贪污的数额“五万元以上不满十万元“五千元以上不满五万元，相对明确、详细且客观，司法
14、人员遵照规定执行即可，极少需要个人价值因素的参与，因此相对封闭；而数量是一个大概的数量区域或者一种概括的综合性评估，如区分情节程度时的“较重情节“严重情节“十分严重情节等，由于相对笼统、广泛，就需要司法人员根据案件实际状况，并结合生活经历、价值立场、司法认知等综合进行考量，以明确对应的详细额度，故呈现开放性特点。三、刑事政策导向：从“厉而不严到“严而不厉从明确转为概括的刑事立法会引起犯罪圈的进一步扩大，目的是为了进一步严密刑事法网，体现了立法者从严治贪的态度，这里便涉及立法背后的政策导向。刑事立法与刑事政策是一种亦步亦趋的关系，立法转变的背后必然是政策内容的调整，我国历次刑法修正案的出台多与刑
15、事政策的调整严密相联。11作为刑事立法的先导，刑事政策往往根据现实的犯罪形势、社会状况、价值认识等所产生，12P104-105一旦这些影响因素发生变化，刑事政策的内容就会做出相应调整，与刑事政策的调整相伴的是调整立法的需求，当这种需求到达一定程度时，就会引起新的立法活动，而调整后的刑事政策一般会率先勾画出立法的基本轮廓。在此前提之下的立法，不一定与刑事政策的内容严丝合缝，但肯定不会偏离预先设定的轨道，然而刑事政策是宏观的、抽象的东西，这就需要立法者在深入领会贯穿政策内容的前提下，通过科学的立法技术转化为详细的法律文本，而立法设计的质量也决定了能否知足刑事政策的需要。由此能够发现，刑事立法离不开
16、刑事政策的价值引导与积极推动，刑事政策也需要刑事立法的积极回应与有效融合。党的十八大以来，面对严峻的反腐形势，新一届领导集体坚持“老虎“苍蝇一起打，频频重拳出击，使得高压反腐已经成为我国政治新常态。在不断兑现反腐承诺的同时，也屡次强调必须让反腐成为惯例，既不会选择性或阶段性反腐，也不会将反腐的希望寄托在毕其功于一役上，而是要构成制度反腐的长效机制。因而，构建科学合理的反腐制度显得尤为重要，而制度反腐的根本则是法治反腐，在贯彻、运用法治思维和方式的同时，进一步完善反腐立法就显得较为迫切。贪污罪的修改正是在这一政策背景之下进行的，通过立法手段扩大了刑法规制的范围，并为司法人员预留出足够的自由裁量空
17、间，以避免情势变更所导致的遗漏犯罪的情形，其所体现的从严治贪的立法态度，完全契合了当前高压反腐的态势。然而，“严不等于“厉，“厉而不严与“严而不厉是两种截然不同的刑事政策理念。“严主要指刑法的严密程度，“厉主要指刑罚的苛责程度；刑法的严密程度对应着犯罪圈的大小，刑罚的严厉程度则对应着量刑的轻重。13“厉而不严是指，刑罚过于严厉但法网不够严密。众所周知，犯罪原因具有多样性，刑罚的威慑作用也具有其局限性，一味地适用严厉的刑罚也很难有效地规制犯罪，而法网过于疏漏会使得一些应当为刑法所规制的行为却游离于法网之外，难免纵容部分犯罪行为，因此会损害刑法的权威性；“严而不厉则是指，通过调整刑法构造、犯罪类型
18、或构成要件等，编织出相对严密的刑事法网，同时又采取相对轻缓的刑罚种类和量刑准则，到达宽严相济的政策目的。最早奠定相关理论基础的是储槐植教授，他力倡我国的刑法修订思想应当由“厉而不严转为“严而不厉14，在获得学术界一致认可的同时，也逐步被立法者所吸收，并体如今历次刑法修订当中。修订之前的贪污罪，主要体现的是“厉而不严的政策思想：首先，以数额作为定性或定量的要件过于单一，由于某些严重损害法益性的情状难以完全量化为数额，也就很难完全反映犯罪的实际状况，而且数额基本不存在多少解释空间，大大降低了刑法的社会适应性；其次，刑罚种类不够全面，完全忽略了罚金刑的作用，而罚金刑不仅能有力惩办贪财的动机，而且被作
19、为轻刑化的典型代表用以替代自由刑；再次，从当前的物价水平来看，无论是五千元的起刑点还是各犯罪数额所对应的量刑幅度均过于严苛，与当前全球轻刑化的趋势不符；最后，对从轻、减轻等情节的关注不够，仅适用于第三项规定，并未涵盖所有量刑范围。对此，这次立法逐一加以修订，以适应“严而不厉及“宽严相济的刑事政策。四、立法转向之后的窘迫及其解决途径1.立法转向之后的窘迫首先，怎样警觉自由裁量权的滥用。由相对明确到模糊的立法转变，在提升法律的社会适应性的同时，也为法条预留了较大的解释空间，势必会增加法官的自由裁量权，主要体如今两大方面：其一，对情节内容的界定，情节的内容涉及犯罪构成要件的各个方面，需要结合详细案情
20、和犯罪构成要件综合考量，这就给司法人员较大的自由裁量的空间；其二，对情节标准的把握，以情节轻重程度作为标准仍偏于主观，仍然需要司法人员的综合判定，对这一标准的把握也会赋予司法人员一定的自由裁量权。综合两者来看，司法人员拥有较大的自由裁量权，作为一种支配资源的方式，权利往往极易遭受滥用。其次，怎样防止同案不同判的问题。即使是在合理的裁量范围内，基于认知主体的个性，仍然可能对一样案件作出不同裁判，更何况在较宽的裁量范围内。当然，细微的差异自然在一般人的接受范围之内，但假如差异较大甚至迥然不同的裁判结果势必损及司法公正。再次，怎样保证司法效率的实现。相对于客观的数额来讲，情节本身内容更复杂且更侧重主
21、观，无疑会增加刑事司法证实的难度，而且必须到达“较重“严重“十分严重等程度，这愈加大了司法证实的难度，而当前严峻的反腐形势之下，不断加重的反腐负担和不断提升的公众期许都对效率提出了较高要求，但我国目前司法资源相对有限，司法机关的负担本身较重，证实难度的大幅上升又对效率的实现设置了较高的门槛，这就会使司法机关陷入两难的窘境，即怎样在有限的司法资源及较高的证实门槛之下，高质量地实现法治反腐的效果。从应然的角度来看，需要进行立法调整，即从情节犯到行为犯的立法转变。行为犯是指“不以行为在外界产生一定变动或影响为必要，只要行为人所为符合不法构成要件所描绘的行为活动，即已完全实现该不法构成要件。15P68
22、-69情节犯不仅要务实施了犯罪行为，而且要求行为产生一定程度的后果，如“使国家和人民利益遭受十分重大损失等，而行为犯则不要求行为产生结果，仅以施行一定行为为己足。从解释的角度来看，行为比情节更客观、简单，为司法人员预留的自由裁量的空间相对较少，进而防止这一权利的滥用；行为犯有较为统一的构成标准，即能否施行了法定构成要件所描绘的行为，因被法条事先加以规定，且行为主要是外在的、客观的表现活动，故而也容易构成统一认知，尽可能地避免了同案不同判的情况；而从刑事证实的角度来看，司法人员完成了对行为人施行法定行为的证实，这一质的要求即到达证实要求，而不像情节那样兼具质与量的双重要求，因而会大大提升司法活动
23、的效率。2.解决途径期冀短期内做出立法调整不太现实，因此从实然的角度来看，能够从下面几方面着手：首先，出台科学、合理的司法解释。通过司法解释细化情节的内容，尤其对存在较大解释空间的用语，应该及时统一标准，使得司法人员能够有据可依。同时还可通过司法解释来划定证实标准，由于情节包含极为复杂的内容，既包含定性部分也包括定量的部分，定性内容关乎犯罪成立与否，所以在出台解释时除了列明主要情形，还应进一步细化主要情形的详细内容。其次，建立诉讼案件分流制度。明确不同诉讼案件的管辖机关，对于某些稍微的、简单的案件，能够交由基层司法机关受理，而对于相对复杂、疑难或者重大的案件，则应明确对应更高审级的司法机关，以
24、实现案件的分流。这样不仅能避免案件过于集中导致的诉讼效率低下，最大限度地发挥各级司法资源的作用，同时将更复杂的案件交由审级更高的机关进行，也能更好地保障案件的审讯质量。再次，充分发挥案例指导的作用。通过案例指导制度明确解释立场，避免同案不同判。相对于概括、统一的法律规定来讲，案件是复杂和个性的，所以在实践中，难免会碰到各种各样的疑难问题。即使相对灵敏的司法也很难及时进行响应，而案例指导制度则相对灵敏、机动，对此可由最高司法机关定期选择典型案例，在对案例进行充分讲理、论证的基础上，在司法系统进行公布，以发挥其参考、指导作用。最后，实现党纪与国法之间的有效衔接。党纪处分与刑罚处分衔接、并用，既完善了惩戒贪腐的责任体系，又做到了罪责罚相适应。同时，部分通过党纪可完全处理的案件，不再遭到刑罚的双重处罚，故而能够分流部分案件，使得有限的司法资源能够聚焦在那些情节比拟严重、社会影响恶劣的贪腐案件，进而提高这些案件的处理效率和质量。