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1、普通法宪政主义的内涵及复兴宪政主义的英文Constitutionalism由constitution和后缀ism组成，在英文中后缀ism有不同涵义，较为普遍的是指一种理论体系;有时也指一种制度体系;或者指某种状态、行为、功能或作用等130。（牛津当代高级英汉双解词典）中对constitutionalism的解释是(beliefin)constitutionalgovernmentorconstitutionalprinciples，意指相信或信仰立宪政府或宪法性原则的观念或理论。“宪政(主义)有着亘古不变的核心本质:它是对政府的法律限制;是对专政的反对。216宪政主义是一种主张根据宪法或“根本
2、法精神限制政治权利、保障人民的权利和自由的观念、主张和思潮。1当代宪政主义与普通法宪政主义的分野宪政主义并非只要一个面向，近来一些西方学者开场讨论普通法宪政主义与当代宪政主义的分野。我国学者如姚中秋、刘海波、范亚峰等在本人的研究中提出普通法宪政主义的概念，但同时引发了众多争议。一种意见以为根本不存在自成一体的普通法宪政主义的传统，即便有也是以英国为典型，美国不应当划归为普通法宪政主义的范畴。如强世功以为，美国宪法绝非历史传统中成长起来的“普通法，而是启蒙思想家根据自然权利学讲人为创造的“律法(Law)3;另一种意见则以为普通法宪政主义就等同于英美宪政主义(AngloAmericanconsti
3、tutionalism)。由于美国固然有成文宪法，但是美国的成文宪法“主要是很久以来实际有效的制度和原则的法典化。斯托纳以为:“对于美国的宪制来讲，基本的框架其实奠基于普通法传统之上，而不是以自由主义为根基的。还有一种意见以为，普通法宪政主义能否真的存在是有疑问的，重要的是普通法宪政主义的提法不合适当前中国的国情，因而应当寻求另一种宪政主义框架，如德国的“国家宪政主义。对待和回应上述意见分歧首先应当回溯和理清宪政主义的源头、发展脉络及本质诉求，否则各述己见的争论是难分伯仲的。宪政主义的起源在于“普通法精神的发扬光大。12、13世纪在英格兰发展起来的普通法，于14世纪中叶通行全国，是欧洲最早的国
4、家法。普通法体系包括制定法、民事诉讼令状、刑事案件的起诉与判决程序以及各种判例和对法律的阐释等。普通法学家宣称，英国的法律是根据民族习性或习惯成长起来的，它体现的是“普遍的正当与理性，因而是具有“根本性的法律。普通法的解释权不属于国王，也不属于议会，而是归属于普通法法院，后者的效力来自于普通法的“古宪法权威。普通法学家、著名大法官爱德华柯克曾援引布拉克顿的名言来对抗詹姆斯一世国王要求获得审讯权的要求:“国王不应受制于任何人，但应受制于上帝和法律。议会也不具有立法的至上权威，“在很多情况下，普通法得审理议会的法案，有时能够裁决其为完全无效。正是根据普通法蕴含的这种“根本法理念，才出现了独立于治理
5、权的审讯权和司法审查权。这种由普通法精神引申出来的宪政主义体现的是统治权与法律权、意志与法律的分立。以法律限制权利，把所有政治活动都纳入一种根本性的法律框架，把重大的政治问题变成法律问题，是宪政主义者追求的目的。其关键点在于，具有宪政功能的法律，并非是主权者立法的结果，而是主权之外超出任意意志的理性权威。近代以后，人们在讨论限制权利方面，更多地议论人民意志、民主架构、代议制度、三权分立等，“宪法变成了统治者意志或全体人民意志的体现，法律与意志的分野模糊了，不再具有独立的限制性的气力。由此开场出现了普通法宪政主义与当代宪政主义的分野。二者的详细分野如下:当代宪政主义和普通法宪政主义分野之一首先在
6、于各自所认可的宪法的形式不同。当代宪政主义以为宪法只能是以成文形式出现的，宪法植根于人民的意志，如美国宪法的至上性就因其被宣称为“美国人民制定的。普通法宪政主义持一种“古老的宪法观，它并不以为宪法一定要以成文法的形式展现出来，英国是最富有宪法精神的国家，但是英国却没有将其宪法诉诸正式法律文件。二者呈现的是两种典型宪法观念的比照:“其一是其根本法下的人民的自觉设计的新概念，新的宪法定义;其二是古老的传统观点，其中宪法这个词仅仅适用于从某民族的现实制度和它们的发展中推演出来的实在原则。23这种比照实际上是创制(imposition)与成认(recognition)的对立，是当代宪法与前当代宪法的区
7、别。“当代宪法是人民从风俗中自我解放出来后，再运用意志、理性、协议，将一套新的社会形式加诸己身的行动。古宪法，相反地，则是成认社会中早已存在的体制，这个体制是人民结合了他们原有的基本律法、制度与风俗所构成的样态。 “宪法具有两个方面的涵义:描绘性的和规范性的。“在该词的第一种意义上，宪法展示的乃是一国政治关系的现状;第二种意义上的宪法是指以政治统治的建立和行使为规范的一部法律。8经历意义或描绘意义上的宪法自古就有，但规范意义上的宪法则产生于18世纪的美国革命和法国革命，后者是以规范文本的形式即成文宪法的形式出现，并逐步排除了其他的宪法形式(如惯例、判例、司法解释等)，成为宪法的唯一正宗特征。其
8、次，当代宪政主义秉持“契约论宪法观，以为宪法产生于某个特定的时刻，是由人民签订的一个协议或原初契约，只要在这个时刻之后宪法才真正存在。“主权人民位于这个形象的中心，人民的存在先于政治社会引以为据的那部宪法。这些人民经过理性计算，意识到本身的利益，进而达成协议，一部建构政治社会的宪法因此诞生。而传统宪法观以为宪法是风俗民情的体现，宪法不是在某个特定时刻由一些“半人半神的人制定出来的，它是被发现的，而不是被“创制的。“宪法是体如今民族制度风俗中的一套原则，它不外在于后者，也不在存在上先于后者。9再次，当代宪政主义追寻基于抽象理性的规范和准则，意图从某种不言自明的公理出发，通过演绎推理的经过，推演出
9、统一的主权国家架构及制度安排。它强调在民族国家基础上建立如人民主权、代议制、政党政治、权利分立与制衡、法治等统一的制度体系，并以为这是所有国家都应追求的“普世的民主自由的制度架构，是社会历史进步的高级阶段。“当代宪政主义拘泥于单一的主权人民、单一民族以及一致性的当代法律政治制度秩序这三项条件的要求。7145普通法宪政主义关注差异性和多样性，强调审慎与调和。它倡导建立多元法律政治制度，如采纳风俗惯例、接受联邦制或邦联制、条约体例、设立群体代表权、开展多元协商等，始终持一种向多元和将来开放的姿态，因而更能合适现今多元化时代日益意识到本身文化权利和独特性并因而要求“宪法成认的各类少数人群体(原住民、
10、少数民族、移民、难民、女性、同性恋等)的要求。2塔利的普通法宪政主义观普通法宪政主义十分合适于当今多元文化主义流行的时代背景下民族国家内部处理“差异政治问题的要求。多元文化主义是20世纪60、70年代后逐步兴盛的一种政治思潮和政治运动，这个词语的流行“一方面起于20世纪60年代末和70年代国际政治气候的改变;另一方面源自围绕少数民族权利的讨论以及女权运动。101971年加拿大政府制定多元文化主义政策后，多元文化主义在世界上获得了广泛传播。准确地讲，多元文化主义是对以民族为唯一合法的政治统治单位的认同政治的回应和挑战，它也是认同的政治，但却是强调“差异认同的政治，它经常与种族、族群性和语言基础上
11、的文化差异相联络。塔利是现代著名的多元文化主义者，在（陌生的多样性）中他重点讨论的是原住民文化歧异性怎样在普通法宪政主义框架中得到成认和尊重的问题。塔利首先指出，现今时代是“文化歧异性时代，我们面临的一个紧迫问题是:当代宪政主义能否能够成认并进而调适文化歧异性?在他看来，文化歧异性是人类生活的真实相貌，文化上的成认是一种深入永久的人性需求，而且文化歧异性对于人类的繁荣和发展具有重要的意义。“任何一种世界观的消失、任何一种文化的减绝，都带走了一种将来可能的发展。当代宪政主义无视差异和多元社会现实，忽视多元文化群体的需求，致力于打造一个“一致性帝国，这种强求一致的行径势必引起对抗，加剧社会动乱与分
12、裂。塔利指出，必须复兴普通法宪政主义传统，寻找欧洲传统以外及前当代社会的“古宪法资源以成认和调适文化歧异性，并让所有文化殊异的人得到适当的宪政安排。普通法宪政主义接受多样性和差异性，能够解决少数人群体要求的“适当成认和自治的问题，并且还能够进一步扩展现代宪政主义的视野。这是由于:“在普通法宪政主义的历史中能够找到法律和政治的多元主义，以及关注文化因素之宪政思维形式等资源。在塔利看来，普通法宪政主义不仅指涉欧洲历史中比拟宽广的宪政主义传统(如英国古宪法、辉格主义、公民共和主义)，也包括世界各地原有的释宪传统(如北美原住民的风俗、澳洲土著的生活惯例)。普通法宪政主义尊重文化差异，愿意协调各种文化群
13、体进行协商以寻求共通之基础。这种宪政协商的经过就是跨越文化藩篱的互相对话，“主权不再是文化中整合为一体的人民或民族的主权，而是多群体的或多文化基础上的主权。他以为，普通法宪政主义的三项常规互相成认(mutualrecognition)、延续(continuity)及同意(consent)能够知足不同文化群体成员之间互相协商、沟通和寻求合理的宪政安排的要求。在当代宪政主义之前，古代人民就知道群体与群体之间的文化差异应相互尊重和成认。“他们重视每个文化传统及惯例效力的延续性，不会任意以中断的方式处理政治协约和历史传统。而且，他们相信所有涉及当事人利益的规定都应该事先获得当事人的同意。这种同意必须在
14、不预设共鸣必然达成的情况下展开协商，以双方接受的语言来回沟通，最后才郑重地确定下来。塔利以为，普通法宪政主义的两种表现形式条约宪政主义(treatyconstitutionalism)和分殊联邦主义(diversefederalism)或协约联邦主义(compactfederalism)都体现了全部三项常规。就条约宪政主义而言，欧洲国家的代表(如英国)与北美原住民签署的一系列协议就具有古宪法的形式，它们首先建立在双方互相成认各自的主权地位的基础上，并通过遵循协商惯例而达成，这一批古宪法体系如今仍然是“美国宪法相关法律以及英国普通法的一部分。它们体现了基本的宪政主义常规，即qot(指任何一部宪法
15、或对宪法的修正都是建立在人民的同意之上或者是获得受影响的人民的代表的同意)。对于分殊联邦主义，塔利以为，它能够作为一种调节形式，使各民族经互相成认达成协议，并安排各民族所希望保留的法律与政治差异。塔利指出假如现代宪政主义能够重新复兴普通法宪政主义并修剪当代宪政主义与上述三项常规不相符合的部分，那么当代宪政主义就能够适应法律、政治及文化领域的多元性，就实现了“世界观之翻转。正如（海达族家园的精神）这幅雕塑作品想要告诉我们的那样，文化歧异性时代的人们应当具备宪政对话的能力，互相交谈并相互聆听，达成公平正义的宪政协议。塔利进一步指出，普通法宪政主义具有灵敏性与适应性，能够同时知足自由和归属感两种价值
16、需求。首先，普通法联邦主义抛弃了族裔式民族主义的民族净化论主张，成认民族文化的歧异性，进而知足了民族自治的需要。其次，普通法宪政主义知足了个人自尊的需要，自尊的社会基础是“其别人对于个人行动与目的两者之价值的成认。或者讲“自尊这项首善要求人们把人民主权当作是一种跨越文化藩篱的对话行动。7199这正是普通法宪政主义所力图追求的。再次，实现民主介入以及公民尊严的宪政形式随着各民族所处环境和文化的不同而不同，普通法宪政主义鼓励多种形式的探索和实践。最后，塔利指出以为文化上的一致性有助于国家统一的推论是错的，强求一致的行动反而会引发抗拒，最后导致国家分裂解体。而公民们不同文化互相之间的成认则孕育出公民
17、的忠实，更能维护国家统一。3启示宪政主义古已有之，它不只是表现为西方国家大肆宣扬的那一套单一的法律政治制度和话语体系，而是具有多重相貌的。在欧洲以外或者在古老的民族传统中，我们都能够发现各种不同形式的宪政主义，因而在每个国家的政治发展中应当抛弃西方进步论或全盘西化论，应当努力在本人国家的民族风俗及其文化传统中挖掘合适本国国情的做法，才是适宜的道路。而普通法宪政主义的重新挖掘与复兴照应了当今多元时代的需求，具有实践上的指导作用。当代社会民族国家建构的经过中，如何调和少数群体文化权利和身份认同的要求是一个亟待解决的问题，普通法宪政主义的考虑无疑指出了一条可行的途径。金里卡以为，在民族国家建构经过中
18、，少数文化群体的成员能够有四种选择:一是向外移民，十分是假如邻近有一个愿意接纳他们的富有和友好的国家;二是接受与主流文化的整合;三是寻求旨在维系本人的社会文化的自治权利或权利;四是接受永久性的边缘化。其中第三种最为照顾到少数文化群体成员的权利要求，或者讲最符合宪政国家精神。这需要国家的包涵:多元文化主义政策、自治与语言权利、条约权利与土地要求、法定的豁免权等13。这样的包涵能够在塔利所倡导的普通法宪政主义的种种做法中一窥其大概。当然，普通法宪政主义的各种措施能否获得成功，需要各种条件及配套机制，比方各种文化群体，尤其是主流群体的宽容、互相之间复杂的对话协商机制、比例代表制、不同程度的自治等。因而，在评价其作用时不能过于自信。