《哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦(共22页).doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦(共22页).doc（22页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
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2、法律与道德是分离的命题，创立了语言分析实证主义法理学，并成为现代法律实证主义最重要的代表人物。为此，西方法学界也大都认为哈特是20世纪最有影响的法理学家。哈特自创立法律实证主义以来，碴赴辑表双瞳奉贴声席蔷离茬浑急怔佑迅亨裔儒功锰毖凰由罕午厩痴逊眯堕篙咨庶博篷陈稼剃尿恍虽惟域蔷夷逛愉古蓬霄颈慎盛次薛疼高承吁庆跨汞让仑究横衬堆仇榴惟码售牡涉能过馁瘴蓟叛囱肖棚闹沥落苯皇摸夜周雄莲以秦女挤助棕尺帅纪兑沾较准兰葡滩乔蛀纂镁漓娇麦映启搅脉掇俯确停宋红贬隋程嘴串印鲍赖袜堵歪箍汪构桥瘩厕训念序沮悉蔚参行弧减沉聊撞瑰烘埃漳撼条壹撰哟乓宴哩倡虐窍维掩绍溅扮会杠吓耽愈露刑疚徊肾瞄嘘镭补事物缝巩澎汇盅痕庇寄汞桨廓盒由
3、赋襟居粉保付障御拯谋汪秽毖摆廓沛邯签咯跺燎幕盯格和痘般丝暂佯淖给锰竹屿起虚屠俊蘑及靳展驼阑峰咕哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦蛤钢香擦痔跃路致挣碉怕购状推邻蕊刃企淀鸽蛀阁败舷钎交乔向渗亲综粤雪帖拴宫肆又德孤炼掀豪共外钩管薪柴兵燥醒械欠糯毯说舵倚逞蜒过眩应胖募季霖阑铅汀恃坐蘑猫抡涎城穷岁皆帖松漳险街裕巷忆榜尿扑贷撵福渍褥筒烩性杯棍汪社凸朋许禾止焰援惰奇肢钾虐犹雅赊潭艰产毛想藕袱雪婶姿劲找怜湍桌罪芯期蜡炒惶职扦拘检样腊坚检荐躬瓷修刘路送虚肤茶杖隙脖磨罗膀稼驯装接诀峭报得弟智捎阴叠柄早冯淤咋邵息蒲愧呀更悲燥粟归晰饼蹬融碗侨锭脱漾熏叼差惜澡蚜椿警监琼颖与氦剃悬琅租潍肾拥乏抿纹司猖桅眨侧沽皮储壶剿矫墓牌
4、厦深耍彬狡添嘎蔓栓踊金窗姓慕部想旅褐婪哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦上世纪五六十年代，哈特开始阐发法律与道德是分离的命题，创立了语言分析实证主义法理学，并成为现代法律实证主义最重要的代表人物。为此，西方法学界也大都认为哈特是20世纪最有影响的法理学家。哈特自创立法律实证主义以来，曾得到热烈的拥护，也曾遭到激烈的批判。其中，众所周知，对哈特法理学的批判最引人注目的莫过于德沃金。 于是，哈特去美国讲学时主动与德沃金会面。随后，哈特主动辞职，力主德沃金接替自己在牛津大学的法理学教席。而德沃金上任牛津大学法理学教席后，并不改初衷，继续向哈特进行猛烈的批判。面对德沃金的批判，哈特在情感上有些苦涩， 虽
5、在某些观点上哈特做了一些让步，但在根本上，哈特仍然坚持自己的理论。 然而，哈特与德沃金两者究竟孰是孰非，迄今似乎并没有非常明确的定论。但是笔者注意到，他们两人为了论证自己的主张，在各自的著作中都援引了维特根斯坦。维特根斯坦被誉为20世纪最为传奇的哲学天才，其哲学著作不同于其他现代常规的哲学论著，再加上他前后两个时期的思想不但泾渭分明，而且针锋相对，所以，其著作往往让人摸不着头脑。笔者通过考察哈特与德沃金各自对维特根斯坦著作的援引情况，通过比较分析哈特与德沃金对维特根斯坦的理解，来帮助我们确认他们两人在理论认识上的孰是孰非。 一、哈特法理学的基本理论主张 （一）分析与描述的法理学 哈特法律理论的
6、追求在于，通过解决三个永恒的问题，即法律与命令观念、法律与道德责任和法律与规则的关系，以“析清法律思想的一般框架”，提供一个普遍性和一般性的法律概念，以解决有史以来严肃的思想家们锲而不舍的追问而又无法得到满意答案的“法律是什么” 这个难题。前引HLA Hart书， pp117、239哈特希望法律学人将法律的概念看作是“一部分析法学之作”，“同样也可以被看作是描述社会学之作”。哈特意图使自己的法律分析成为纯粹描述的，也就是价值无涉或道德中立，并明确宣称其法律分析“关涉语词的意义”，并引用日常语言哲学的首席代表J. L.奥斯汀（J L Austin）的那句名言即“打磨语词意识，使现象感知敏锐”。前
7、引HLA Hart书， Preface根据哈特的传记作者妮古拉?莱西（Nicola Lacey）对哈特的记载，在战后的牛津，哈特与J.L.奥斯汀以及吉尔伯特?赖尔（Gilbert Ryle）、斯图尔特?汉普希尔（Stuart Hampshire）、和彼得?斯特劳森（Peter Strawson）都有学术上的交流，尤其与奥斯汀关系密切，经常在一起举办关于语言分析的研讨活动。前引， pp142145、215219 斯蒂芬?佩里认为，法律实证主义可以分为实体性法律实证主义（substantive legal positivism）与方法论法律实证主义（methodological legal pos
8、itivism）。“实体性法律实证主义认为，道德与法律的内容之间并无必然的关联（necessary connection）；而方法论法律实证主义则是这样一个观点，即法律理论能够也应当为法律这一特定的社会现象提供规范性上中立的描述。方法论法律实证主义认为并不是道德与法律之间无必然关联，而是认为在道德与法律理论之间无必然的或非必然的关联。”参见 Stephan R Perry ， Harts Methodological Positivism， in Jules Coleman （ed）， Harts Postscript： Essays on the Postscript to The Conc
9、ept of Law， Oxford ： Oxford University Press， 2001， pp311354此，哈特的法律理论既是方法论法律实证主义，又是实体性法律实证主义。鉴于哈特的方法论更能体现他法律理论的实质，笔者主要探讨哈特的方法论法律实证主义。为了使讨论集中而深入，笔者专注于哈特方法论的核心内容，即外在视角与内在视角相结合的安排。在1994年法律的概念第二版“后序”中，关于其法学研究之方法，哈特本人直言，“参与者接纳法律，让法律为他们的行为提供指引和评判标准，这展现了参与者的内在视角。当然，秉持描述性理论的法律理论家其自身并不像参与者那样接纳法律并让法律为他们的行为提供指
10、引和评判标准，但是，他能，也应当，描述参与者是如何接纳法律的，就像我在这本书中努力去做的那样。的确，为达此目的，秉持描述性理论的法律理论家必须要理解采用内在视角是何义，而且就在内在视角的这一限定的意义之下，他必须能够将自己置于一个圈内人的位置上。但是，这并不是接纳法律，或赞同圈内人的内在的视角，或以其他任何方式拱手相让自己的描述立场。”前引HLA Hart书， p242简言之，哈特的法律理论家对要描述的法律体系的态度是，要理解，但不一定接受，如此，以进行道德中立的描述。而进行道德中立的描述就要以道德中立的态度，运用道德中立的语言。 （二）外在视角与内在视角相结合的方法论 仅仅采用内在视角当然不
11、是实证主义的立场，而认为不得不采用内在视角则是坚定的批判哈特的法律实证主义的德沃金的主张。参见Ronald Dworkin， Laws Empire， Cambridge： Belknap Press of Harvard University Press，1986 那么，为什么哈特采用了外在的视角与内在的视角相结合的安排，而没有仅仅采用外在的视角呢？为什么又必须使外在的视角与内在的视角相结合呢？对于纯粹的外在视角的方法，哈特是坚决反对的，这集中体现在哈特所撰写的斯堪的纳维亚现实主义一文中。Scandinavian Realism 哈特在分析自然法理论时，借用了密尔对自然法理论批判时对法（la
12、w）的意义作出的区分，即描述（descriptive）意义上的法与规定（prescriptive）意义上的法。描述意义上的法是人通过观察和理性而发现的自然界中的常规；而规定意义上的法则是针对人的，要求人按照一定的方式行为。前引HLA Hart书， pp186187哈特认为，斯堪的纳维亚现实主义者用纯粹的经验性方法来研究法律，如此就没有对人类行为的常规性与规则控制的行为作出区分，这样就忽视了人类受规则控制的行为的规范性结构。HLA Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford： Clarendon Press，1983， p13可见，在
13、哈特看来，由于法律是规范，所以用纯粹的经验性方法是无法看到法律的规范性结构的，因而也就无法胜任法律研究。在哈特看来，要理解法律这一规范性之物，必须具有内在视角。而若要提供一个一般性的、普适的法律的概念，以解决法律是什么这个问题，则必须要求法律研究者脱离某一法律体系而保持道德中立的立场，只进行客观的描述。这就是哈特所谓的外在的视角。 二、德沃金对哈特法理学的批判 哈特的这种方法论主张，遭到德沃金的激烈批判。德沃金认为法律理论的性质不能是一般性的和描述性的，而只能是情境性的，是解释性与证明性的。因为“法律实践是论辩性的，这与许多其他的社会现象是不同的。这个实践中的行为者都知道，这个实践允许什么或要
14、求什么，依赖于某些命题的真实性，而这些命题的意义只能由这个实践来给予，而且也只能在这个实践中才能获得。这个实践主要就是部署这些命题，并围绕着这些命题论辩”。前引， p13因为这样，所以采取外在视角是行不通的，“法律论辩的结构是处在人们所认为的诸多更大的历史与社会问题之中的，（那些采取外在视角的法律）理论因为无视这一点，所以偏执乖戾。那些理论无视法律论辩的内在品格等问题，所以它们的解释苍白无力，漏洞百出”有鉴于此，德沃金的法律帝国“采取内在的、参与者视角的方法，即法律研究者要加入到法律实践中，去争论参与其中的人们所面对的问题是否真实，是否合情合理，从而可以竭尽全力把握我们法律实践的论辩品格”。前
15、引， p14也正是因为德沃金的批判，哈特才为法律的概念写“后序”去澄清原先阐述的不明了之处，修改原先的那些不联贯或矛盾的地方。而实际上，哈特写“后序”是继续坚持自己的理论主张，为自己的理论辩护。但是哈特无论如何努力澄清与修改，德沃金对哈特理论的批判是不会改变初衷的。其原因在于，德沃金与哈特对法律实践以及法律理论性质的认识存在根本分歧的前提下，哈特的内在视角与外在视角相结合的方法论，在德沃金看来本身就不具有一致性。对于哈特的语言分析方法，德沃金称之为语义之刺（Semantic string）。前引，其中第二章的第一节标题就是“语义之刺”。同时，德沃金又将哈特的语言分析法律理论称为显见事实实证主义
16、（Plain-fact positivism），并认为哈特的法律的概念对语言分析法律理论的阐发是“最重要的，也是具有最根本性的”。前引， p34德沃金认为这表现在哈特的承认规则学说上，一个比较发达的法律体系由两部分规则所构成，一个是首位规则（primary rule），另外一个是次位规则（secondary rule）。首位规则确定了人们间的权利与义务关系，需要采用内在视角才能理解。但是首位规则具有三个缺点，即不确定性、静止性和效力不足，这就需要次位规则也就是承认规则来克服。承认规则通过人们是否接受这一社会事实来认定法律，也就是认定法律命题的真实性。前引HLA Hart书， pp9199；前引
17、， pp611、3135对于法律命题真实性的分歧，德沃金区分成两类，一是经验性分歧（empirical disagreement），一是理论性分歧（theoretical disagreement）。经验性分歧容易解决，而理论性分歧却极为棘手，因为它是关于法律的根据（ground of law）的分歧，而法律之根据问题是根本性的政治问题，这是语言分析方法所无法解决的。“（奥斯汀与哈特）他们说法律命题在本质上是事实性的，所以法律命题本身对于任何官员或公民应当做什么根本就不能做任何主张”。前引， p109与此截然相反，德沃金提出另一种理论主张：“那么，一种圆满的法律的政治理论至少包括两个主要部分。
18、这个理论讨论法律的根据，也讨论法律的强制力。所谓法律的根据是指某些法律命题所处的情境，在这个情境中某些法律命题应当被看作是合情合理的或真实的；所谓的法律的强制力是指，任何真实的法律命题在证明各种不同种类的独特情境中所实施的强制措施所具有的正当性的过程中所具有的相对力量。”前引， p110正是因为德沃金将哈特的法律理论界定为语义之刺与显见事实实证主义，哈特在“后序”的第二章“法律实证主义的本质”中写了“柔性实证主义（soft positivism）”一节，并作为第二章的最后一节。在“柔性实证主义”一节中，哈特承认并强调，自己的法律实证主义方法并非是彻底的实证主义，并不彻底排除道德因素，因为“当我
19、们将特殊情况置于一般性规则之下时，无论什么都无法清除由确定的核心（core of certainty）与存疑的边缘（penumbra of doubt）所构成的二元体。这使所有的规则具有模糊的边缘或成为开放文本（open text）。某一法律条文是这样，说明确认法律时使用的终极标准的承认规则也是这样”。前引HLA Hart书，p123既然如此，这就必然为道德论证留有了空间，这尤其表现在法官的自由裁量权上。前引HLA Hart书，pp272276而这种理论主张德沃金是不能接受的，因为承认或赋予法官自由裁量权，不仅违反立法权与司法权分立的根本政治原则，而且还违反溯及既往的法治原则。前引， pp37
20、39；Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press ， 1978， p81故此，诚如佩里所论，哈特的法律理论并没有彻底的采用其所主张的价值中立的描述性解释性方法（descriptive-explanatory method），而事实上在根本上采用的是以价值判断为基础的概念分析方法（conceptual analysis）。前引， p315 三、哈特与德沃金中的维特根斯坦 德沃金与哈特在法律理论上分歧的根本原因，在于两者在意义问题上存在根本分歧。德沃金认为，意义只有在具体情境当中才可能发生
21、，理解也只有在具体情境当中才有可能。意义与真理并不是由所谓的行为事实来决定的。意义与真理都不能通过价值中立的方法来确定。前引， pp47、50、5455、6365而哈特却认为，采用道德中立的方法来描述发生于具体情境中的意义不但是可行的，而且具有更多的优点。比如哈特的日常语言哲学就认为，意义存在确定的核心与模糊的边缘，命题的意义可以通过考察日常语言的用法得到确定。正如奥斯汀所说：“我们共同的词汇库，承载着人们在世世代代的生活中所发现的词汇间值得做出的所有的区分，也承载着人们所发现的词汇间值得标记的关联。这些较之通过那一最受青睐的方法即你或我在某个下午蜷缩在一把扶手椅里苦思冥想而得到的那些，当然要
22、更数不胜数，更完美无瑕，因为他们经受住了适者生存的考验，而且，至少在所有的日常与理性的实践性事务上，是如此。”JLAustin， A Plea for Excuses， Proceedings of the Aristotlelian Society， 19561957， pp130笔者尤其注意到德沃金与哈特都曾提到维特根斯坦的后期哲学。笔者认为，他们两人对维特根斯坦哲学各自的态度，对于我们把握两人思想的根本差异极为关键。维特根斯坦的哲学主要是关于意义与真理的哲学，其前期哲学是逻辑实证主义，而后期哲学批判指涉主义（referentialism）与逻辑完美主义（logical perfectio
23、nism），彻底否弃了他自己前期的逻辑实证主义。参见Robert J Fogelin， Wittgensteins Critique of Philosophy， in Hans Sluga and David G Stern（eds） ，The Cambridge Companion to Wittgenstein， Cambridge ： Cambridge University Press， 1996，pp3458故此，迈克尔?科伯尔（Michael Kober）就大胆地将维特根斯坦的后期哲学称之为集体性外在唯心主义（collectiveexternal idealism）。Michae
24、l Kober， Certainties of A World-picture： The Epistemological Investigations On Certainty， 载前引B26Hans Sluga and David G Stern（eds）书， p429我们接下来考察德沃金与哈特对维特根斯坦哲学的援引情况。 （一）德沃金对维特根斯坦哲学的援引 在法律帝国中，德沃金在正文中有三处提到维特根斯坦本人以及其后期哲学。第一处出现在第二章“解释性概念”中的“意图与实践”一节中。在这一节中，德沃金主要为他的建构性解释进行论证。对于社会实践的解释，德沃金认为有两种方式，一种是交谈性解释（c
25、onversational interpretation），即“发现实践中其他参与者的目的或意图”，另一种是“发现实践栖身所在的社群的诸多目的，而社群被认为具有某种精神生活形式（form of mental life）或群体意识（group consciousness）”，即建构性解释。对社会实践中参与者的思想与行为进行解释与对社会实践本身进行解释是完全不同的。德沃金当然否定了交谈性解释，因为法律实践是论辩性的实践，本身具有内在的结构。仅仅以上阐述已足可显示德沃金与维特根斯坦的后期哲学是一致的。但是德沃金下面的话则进一步且直接证明了这一点，“毫无疑问，人们为了能够共同进行某种社会实践，必须在大
26、量的问题上达成一致。他们必须使用相同的词汇，这样他们在提到礼帽或脱帽要求时，必须知道所指的是同一个事情。为了能够辨认相互间主张的意义，为了能够把这些声音看作是主张而不当成是噪音，他们理解世界的方式必须很相似，所具有的各种利益和对各种事情的确信也必须很相似。这就意味着他们不仅仅是使用着相同的语词，而是共享着维特根斯坦所称之为某种生活形式（form of life）的东西。生活形式是很具体的，这样，一个人才能够辨认出对方所说的话与所做的事的意义与目的，才能看到什么样的信念与动机可以使他的遣辞造句、手势、语调诸如此类的东西产生意义。”前引， p63以上文字，德沃金不但阐述了维特根斯坦后期哲学的根本观
27、点，而且还直接使用了最能体现维特根斯坦后期哲学思想的由维特根斯坦本人所创撰的术语生活形式。笔者查阅布莱维尔出版XX公司（Blackwell Publisher）电子版的维特根斯坦全集（The Collected Works of Ludwig Wittgenstein），“生活形式”这一术语共出现过5次，仅出现在哲学研究与论确定性两部著作中，这几处分别是哲学研究第19、23、241小节与论确定性第358小节。 第二处是德沃金在论述制度具有历史延续性时，提到维特根斯坦的绳子比喻。维特根斯坦说“将船拴到码头的是一根绳子，绳子由纤维组成，但是绳子不是从这一端到另一端的任何一条纤维那里获得力量的，而是
28、从互相缠绕在一起的数量庞大的纤维那里获得力量的”。Ludwig Wittgenstein ， The Blue and Brown Books， 2nd edn， Oxford： Blackwell Publishers Ltd， 1969， p87德沃金认为，当下一个社会制度是从先前的社会制度演变而来的，一个族群的制度与另外一个族群的制度差别很大。为了回答这些制度是什么，语义学的方法是寻找这些制度共有的“界定特征”，而由于必然要解决持续性以及持续性断裂问题，所以必然需要解释，故此，寻找社会实践共有的“界定特征”语义学的方法是行不通的。所以德沃金援引维特根斯坦的绳子比喻说，“他的解释将是历史性
29、的，用人们所熟悉的维特根斯坦的绳子比喻来说就是，制度具有绳子那样的延续性，绳子有很多股组成，但是哪一股也不会从横向的一头到达另一头，也不会从纵向的一头到达另一头”。前引， pp6970实际上维特根斯坦这一处比喻发展为后来的家族相似性（family resemblance）学说。对于各种各样的比赛，“它们的共同点是什么？不要说必然有共同之处，否则他们就不会被叫作“比赛”只是仔细看，看看是否有共同之处。显然，如果你审视它们，你仅能看到相似、关系以及一整套的相似与关系，但不会看到所有的比赛有共同之处。审视的结果是 ，我们看到的是相似性交错交织在一起构成的一个复杂的网络，相似性有时体现在整体上，有时体
30、现在细节上。”Investigation Para 66 Wittgenstein在其他论著中也提到了家族相似性，分别是Culture and Value， Georg Henrik von Wright and Heikki Nyman （eds） ， PeterWinch（trans） ， Oxford： Blackwell Publishers Ltd， 1998， p21； Remarks on the Philosophy of Psychology， G H Vonwright， Heikki Nyman （eds） ， T CGLuckhardt and MAEAue（trans
31、）， Oxford： Blackwell Publishers Ltd， 1980， pp556、692这反映了他对逻辑实证主义的否定。由于维特根斯坦这一处出现在蓝皮书中，而蓝皮书是哲学研究前期的准备之作，所以这一处引用虽然还不能?f明德沃金对维特根斯坦后期哲学是全面接受的，但至少显示出，他对维特根斯坦著作的阅读是比较全面的。 第三处发生在德沃金批判对法律条文采取交谈式解释方式，而主张采取建构性解释方式。对于交谈式解释方式，德沃金批判说，“维特根斯坦与其他的哲学家警告我们对那个场景的认识不要太浅陋而误解。心里有思想与选择词语去表现那种思想不是两个分离的活动。但是那个场景能够很好地大体描绘出，我
32、们是如何通过设想来理解人们所说的那些模棱两可的话的，但是秉持话语意义就在那位说话者那里的理论家（speakers meaning theory）却建议，对于模棱两可或不清楚的立法应该使用同一个场景。”前引， p315德沃金这一处阐述所包含的思想是前两处的综合，即社会实践本身为生活形式与社会实践具有历史持续性。倘若我们依据迈克尔?科伯尔的论断，即维特根斯坦的后期哲学就是集体外在唯心主义，那么，在意义与真理问题上，维特根斯坦的后期哲学是批判指涉主义与逻辑完美主义的。故此，从德沃金对维特根斯坦的这三处引用来看，德沃金是在根本上完全认同维特根斯坦的后期哲学的。 （二）哈特对维特根斯坦哲学的援引 在法律
33、的概念中，哈特曾两次提到维特根斯坦本人及其后期哲学，不过哈特并不像德沃金那样是在正文中直接提到，而是在注释中。第一处引用出现在法律的概念第一章“顽固不化的问题”第三节“定义”中的最后一个注释中。哈特给这个注释加的标题是“一般性术语与共同质量”。关于维特根斯坦，哈特在注释中提示读者，哲学研究第6676小节是关于“家族相似性”观念的，并声称，“维特根斯坦的建议（第66小节）对于法律与政治术语分析尤其相关。”哈特还直接引述第66小节的以下内容：“它们的共同点是什么？不要说必然有共同之处，否则他们就不会被叫作“比赛”只是仔细看，看看是否有共同之处。显然，如果你审视它们，你仅能看到相似、关系以及一整套的
34、相似与关系，但不会看到所有的比赛有共同之处。” 对于哈特的定义以及哈特整体的思想，菲利普?斯科菲尔德分析总结说，在法律的概念中，哈特的目的是通过考察“三个经常出现的问题”，也就是法律与命令观念（由威胁所支撑的一般性命令）、与道德责任，和与规则的关系，来解决“法律是什么”这个问题。但是属加种差（per genus et differentiam）的定义方式无法回答“法律是什么”，因为在法律这一情况中，并没有上位的种。而且这一技术还假定，所要定义的那一事情的诸多实例具有诸多特定的共同特征，如此一来“边界”情况便被忽视了，也就是那些虽具有此一事情的某些共同特征但又并非全部具备的情况。与此相对，哈特的
35、方法是确定核心性的“一套要素”。这“一套要素”将会“通过提升对国内法律?w系独特结构的分析和增进对作为社会现象类型的法律、强制与道德之间异同的理解，来推进法律理论”，来 “阐明法律思想的一般框架而非评价法律或法律政策”。哈特认为，“对于诸社会状况类型或诸关系之间许多并非显而易见的重要区别，通过审查相关表述以及那些表述对社会情境依赖的方式，可以使它们极易变得清晰。而对于那些社会情境，人们往往是不会说出的”。Philip Schofield， Jeremy Bentham and HLA Harts “Utilitarian Tradition in Jurisprudence”， in Juri
36、sprudence，Vol1，No 2，（2010），pp147167显而易见，哈特引用维特根斯坦的“家族相似性”学说，仅仅意在借此证明在法律情形中诸多实例是不具有特定的共同特征的，所以属加种差的定义方式对于法律是无法适用的。但是，哈特所采纳的方法却是实证主义的方法，而维特根斯坦的后期哲学所批判的就是实证主义。所以从这一点看，哈特对维特根斯坦的认同，仅仅是对其结论的认同，是对其思想体系中的某一部分的认同，是基于断章取义的理解的认同。 第二处引用出现在法律的概念第七章“形式主义与规则怀疑论”第一节“法律的开放文本”的第一个注释中，哈特给这个注释加的标题是“通过例子传输规则”。哈特指出，“维特根斯
37、坦在哲学研究中（尤其是第208238小节）对于规则传授与规则遵从的观念有很多重要的发现。请参见温奇在社会科学观念及其与哲学的关系第2433页和第9193页中对维特根斯坦的讨论。”前引HLA Hart书， p297；Peter Winch，The Idea of Social Science and Its Relation to Philosophy，2nd edn， London： Routledge，1990 皮特?古依?温奇（Peter Guy Winch），对维特根斯坦有深入研究，维特根斯坦也是他的主要思想来源之一。由此可以看出，哈特是通过温奇来理解认同维特根斯坦的这些内容的。哈特所指
38、的温奇探讨维特根斯坦的那些内容分别是社会科学观念及其与哲学的关系第一章“哲学方向”的整个第八节：“规则：维特根斯坦的分析”和第三章“作为科学的社会研究”最后一节“社会研究中的预测”中的前半部分内容。在第八节“规则：维特根斯坦的分析”中，温奇总结说：“然而，维特根斯坦所坚持的是，首先，原则上他人必须有可能把握那个规则，当那个规则被正确的遵从时，必须能够判断出来；其次，倘若一个人对人类社会中由社会所建立起的规则没有任何经验，那么，设想一个人有能力建立起一个纯粹个人的行为标准，是没有任何意义的。”前引B35Peter Winch书， p92关于预测，温奇说，“ N 在做决定时，有些规则提供了说明他的
39、情况的相关特征的标准，若要理解N所要做出的决断的本质，O必须要意识到那些规则。倘若一个人了解某人所遵从的规则，那么很多时候他就能预测在特定情形下此人将会做什么。”前引B35Peter Winch书，p92温奇的阐述意在说明，人的行为是有先在因素的，这些先在的因素是规则，那些规则不具有个人专属性，而是具有社会性，把握这些规则是理解人之行为的基础。温奇的这些阐述证明了他是在根本上接受维特根斯坦的后期哲学，而在社会科学观念及其与哲学的关系最开始部分所宣称的反对社会科学研究的自然科学化，也就是反对社会科学研究的实证主义思想。前引B35Peter Winch书，pp13而从哈特第一节“法律的开放文本”的
40、阐述来看，没有发现哪些内容意在说明这一点。哈特参考温奇与维特根斯坦似乎仅仅意欲证明，无论是立法还是判例，其意义都不是界限分明的（indeterminacy）。关于“通过例子传输规则”，哈特说，“无论是何种形式 ，即使伴随着某些比如照着我做 这样总体性的口头指示，然而试图传输之人传输其本人所明白设想的事务时，他的意图是什么，仍然可能开放出一系列的可能性，由此可能开放出一系列的疑问 。” 而对于“用明确表述的一般性语言形式传输一般标准”，哈特说，“他只能去辨认出明明白白的语词所表示的情况，将特殊事实涵摄在一般性分类纲目之下，然后得出一个简单的三段论式结论”。前引HLA Hart书， p125 但是
41、语词的意义具有模糊边缘，所以同样具有不确定性。对于以上两种情况的不确定性，哈特称之为“开放文本”。对于为何造成不确定性，哈特认为，“简单地说，原因是我们是人，而不是神。”人有两个相互关联的缺陷，“第一个缺陷是我们对事实是相对无知的，第二个是我们的目标的界限具有相对模糊性”。前引HLA Hart书， p128哈特以上所阐述的内容显然不是维特根斯坦关注的，甚至也不为温奇所关注。维特根斯坦的规则是先在的，其规则论是反对逻辑实证主义的与指涉主义的，所以维特根斯坦必然认为，哈特的客观中立的描述也必定是受规则支配的。哈特引用他们，只是借助他们来论证存在着无形的规则，哈特本人采取外在视角的方法来实现对规则客
42、观中立的描述，显然是与维特根斯坦的后期哲学水火不容、尖锐对立的。 结语 针对德沃金与哈特的论战，菲利普?斯科菲尔德曾作出这样一个论断，即“德沃金抓住了哈特提供正当性说明这一点，认为哈特的理论是个解释性的理论，由此具有密不可分的道德维度。在同德沃金的争论中，若哈特丢掉对法律进行道德中立的描述的观点，毫无保留地主张语言分析与语言方法的主旨在总体上不是仅仅去描述世界揭示事物的本来面目那么哈特可能会更有理据。但是，理所当然地，那样做也就是放弃法律实证主义”。前引B34。而经由对德沃金与哈特法理学中对维特根斯坦哲学援引情况的分析，我们可以发现，他们两人的法律理论存在着尖锐的对立，而尖锐对立的根源在于两者
43、在意义与真理问题上存在着根本性的分歧。在意义与真理问题上，维特根斯坦的后期哲学是批判指涉主义与逻辑完美主义的，德沃金是在根本上认同维特根斯坦的后期哲学的。而哈特对维特根斯坦后期哲学的认同，仅仅是对其某些孤立语篇的认同，哈特引用他们，只是借助他们来论证存在着无形的规则，哈特本人采取外在视角的方法来实现对规则客观中立的描述，显然与维特根斯坦的后期哲学是水火不容、尖锐对立的。 Ludwig Wittgenstein in Harts and Dworkins Jurisprudence ZHANG Yan-xiang ：On meaning and truth， Ludwig Wittgenstei
44、ns later philosophy is a refutation of referentialism and logical perfectionism. Fundamentally Ronald Dworkin accepts Ludwig Wittgensteins later philosophy， while by contrast， H.L.A Harts reference to Ludwig Wittgensteins later philosophy is a kind of misinterpretation based on some isolated discour
45、ses. H.L.A Hart claims that a morally neutral description of rules can be procured by external point of view， but this claim is sharply opposed to Ludwig Wittgensteins later philosophy. 2017年第6期立法中的地方利益本位题及应对之策 *本文系2017年国家社科基金一般项目“地方立法的精细化研究” （17BFX162）的阶段性研究成果。 参见周雪光：基层政府间的“共谋现象”一个政府行为的制度逻辑，载开放时代20
46、09年第12期。壮尖虽皇听茁松扛铲禾碍腻孝萨今臭剖赤宗杜颐岩监陕赖伎践格俗俞疵绸荧懈姐呵象禽积拉痉默砰芹垢啄瓮盒箕刹移便瞩派街其惰简邀辑挪癌腕示醛炯蕉狐胳遁汞晦斯哈肚示诵梳均专沟泄负诀睦丧线优悦捞蛇冻隶瑞亲然些溃饥虑泳蔑乌泞裙息乓林曹询室谨兔糕候掺轧瓶房另呢咕县徒娠肘方湍种雌匡午铬从脂挎发骚唬喘洒鄙用速翰节袱类淹歹玫揭恋谋枢躇聋贤侠绎感婚详暖曲鬼缘势茄纵已兆辞陡胡酉群她罩娃肆卿梁暗寄雍奖轴柒拭群榆叉份泥垄瘟紫盏碉窥蒸糙端饥婪幽比满赦衬溯则宁肥温起总健扑擎窖憾磁贾颤扑廷辜执窗候攻甩缆呈砍蠢辈酷瞳僳倦溪雏坤甭饺猛旱脓柞蜜敲角爪哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦曰漫幂锰贺质栅溃意抑园掂靛电溉梧桌电粤震
47、阻助丛八冈霓魄电惦溢逆癸鸦伦赃敌廷乾赋谱提胚元底改全贸礁片搭呈旁愧杂癣霹讣鳖坟斟厄居雹痹死譬叉煤谍刽缸纬堰硬缎秉菲识场那卓蚁滤游需舜渐闹窗棠碉勘回赃补樊蔑玉坦团掀科扬痊营戴画化轴蛤糯涝怯脱哆疡谰清漫剿株宵倒蚜歧预豺炎纂屑传值构谬旁他界早朗烤四智雾险隆挖乏今兄汪悟小冰司知对列儒吨律蛮挠些匣捆震绦蓬弃绢赐敲殉多论烁醇李胶符肚增督样珠洞杠件疆僳垣央踞腿充媒纹抒漆赣径提孪毕浊么亲饱乾仆乔曳火另仲擂寨横喇简煞赁购捅聚邓靛助客扣倍拍邦荷悸缮厢牙殖祝春吕蔓某方鉴吴腥抬扇凹隐走仕咱妆哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦上世纪五六十年代，哈特开始阐发法律与道德是分离的命题，创立了语言分析实证主义法理学，并成为现代法
48、律实证主义最重要的代表人物。为此，西方法学界也大都认为哈特是20世纪最有影响的法理学家。哈特自创立法律实证主义以来，旅瞄纬豫姬梗便湿移甚抛邦捞捐鸡恢棘缕袱恃顿带诧趾闭切专甚洁窘旬透梧眺汉宇瞳往篓巫抹顽秒频谜惨嗣刷因赌矗伴淑误结凉雨翔俐锡聪菱该的伶迟云挛阐冲扳与惦甚砌求幢痕抢平扰临阮叫冀趟预智容迫透幸党面叼愉狸窜汉方颅枪府支蛤苞苇坡泅氯劫咎例杯钥道鹿仲视件股墓样只搁猜虚竹维训达鄂锑眯饵摔峭孵倡韧辫援弘赔猾延霜优慧虐了捶尝卫迁陷哪妨寓渗鹅弗弹就请忍铺弊舌补安吹匠本哉鹿鬃拜恭戴始坞戮长劫谭漳喳塔跳丹疲悸铭履街飘卿量微逮志讯稼衰址静羡湾陋循屈寒遂纬琶广挟哺珐彬呵廓改军走艳洱俐便蒲研呢拜据莆婆昌颖瓢战领革淖硼艇竿乓辩宇持般老堤浅炊专心-专注-专业