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1、、 ； 极 、 2016 年 1 月 第 38 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan ， 2016 Vol. 38 No 1 刑法修正案（ 九） 专栏 文章编号： 1001 2397（ 2016） 01 0023 14 论 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 关 于 恐 怖 犯 罪 的 规定 张明楷 （ 清华大学 法学院，北京 100084） 摘 要： 刑法修正案（ 九） 关于恐怖犯罪的规 定，在 总体上具有法益保护早期化 、 处 罚范围扩大化与处罚程 度严厉化的特点 。 从构成要件的角度来 说，则 存在帮助犯的正犯 化 预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点 。 帮助犯
2、的正犯化与对帮助 犯单纯设置 量刑规则，是两种不同性质的法律规定； 刑法修正案（ 九 ） 所增加的第 120 条之一第 2 款 以及被修正的第 1 款，对帮助犯实行了正犯化； 对于实施上述两款行为的，应 当作为正犯处 理； 教唆 、 帮助他人实施该两款行为的，应认 定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯 。 刑法修正 案（ 九） 增设的第 120 条之二 第 1 款，对 预备犯实行了既遂化 （ 独立预备罪 ） ； 该款规定的 行为属于实行行为，而不再是预备行 为； 教唆 、 帮助他人实施本款规定行为 的，成 立准备恐 怖活动罪的教唆犯 、 帮助犯； 为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立 准备恐怖
3、活 动罪； 按独立预备罪论 处导致处罚程度轻于从属预备罪 时，应 按从属预备 罪论处 。 刑法 修正案（ 九） 关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大 量交叉现 象，但 不能将这种交叉关系解 释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预防 恐怖犯罪的 目的 。 关键词： 刑法修正案（ 九） 恐怖犯 罪； 帮助犯的正犯 化； 预备犯的既遂 化； 构成要件 的交叉化 中图分类号： DF62 文献标志码： A DOI： 10 3969 / j issn 1001 2397 2016 01 03 刑法修正案（ 九） 第 5 条至第 7 条是关于恐 怖犯罪的规定，其中不仅修改了 刑法
4、第 120 条与 第 120 条之一，而且在 刑法 第 120 条之一后增设 了 5 个条文 。 总的来说， 刑法修正案 （ 九 ） 关于恐怖犯罪 的修改内容具有以下几个特点： 第一是法益保护的 收稿日期： 2015 11 01 作者简介： 张明楷 （ 1959） ，男，湖 北仙桃 人，清 华大学法学院 教授，博士生导师 。 早期化 。 一般来说，法益保护的早期化主要表现为 增加危险犯（ 尤其是抽象危险 犯） 、 预备罪的规定， 使刑法对危 险犯 、 预备罪的处罚由例外变成常态 。 刑法修正案（ 九） 对法益保护的早期化主要表现 为，在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全 产生抽象危险时，就
5、作为犯罪处理 。 例如， 刑法修 正案（ 九） 增加的第 120 条之六规定： “ 明知是宣扬 恐怖主义 、 端主义的图书 、 音频视频资料或者其 他物品而非 法持 有，情 节严重 的，处 三年以下有期 徒刑 拘役或者管 制，并 处或者单处罚金 。 ” 持有宣 23 、 、 、 积 、 帮 、 现 代 法 学 扬恐怖主义的物品的行为，对公共安全仅具有抽象 危险，而没有 产生具体危险与实 害，将 这种行为规 定为犯罪，是法益保护早期化的典型表现 。 第二是 处罚范围的扩大化 。 处罚范围的扩大化与法益保 护的早期化不是等同含义，但又有密切联系 。 虽然 法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化，但
6、处 罚范围 的扩大化并不意味着法益保护的早期化 。 至为明显的 是，刑 法增设某种实害犯 时，虽 然是处 罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化 。 例如， 刑法修正案（ 九） 增设的第 120 条之四将 “ 利用极 端主义煽动 、 胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻 、 司法 教育 社会管理等制度实施的 ” 行为规定为犯 罪，这一行 为 实 际 上 是 实 害 犯 （ 至 少 是 具 体 危 险 犯） 。 刑法修正案（ 九） 增设的其他恐怖犯罪，都 可谓处罚范围的扩大化 。 第三是处罚程度的严厉 化 。 处罚程度的严厉化主要表现在，对新增设的犯 罪，不管是实 害犯还是危险 犯，都 规定了较重的法
7、定刑 。 另一方面，对帮助犯与预备犯直接规定法定 刑，也导致处罚更为严厉 。 因为按照刑法总则的规 定，帮助 犯与预备犯都可能减轻处罚乃至免除处 罚，但 刑法修正案（ 九） 对帮助犯与预备犯直接规 定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的帮助行为与预备 行为不可能被免除处罚 。 此外， 刑法修正案（ 九） 还扩大了财产刑的适用 。 例如， 刑法 第 120 条对 组织 领导 、 极参加恐怖活动组织 的行为仅规定 了主刑，而没 有规定附加 刑，对 其他参加者在规定 主刑的 同 时，仅 规 定 了 可 以 单 处 剥 夺 政 治 权 利 。 刑法修正案（ 九） 则对组织 、 领导 、 参加恐怖活动 组织罪增
8、加了没收财产与罚金的附加刑，并对新增 加的恐怖犯罪都规定了财产刑 。 这是因为，不同于 普通刑事犯罪的恐怖活动往往需要大量资金，增加 财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪 。 从构成要件层面来 说， 刑法修正案 （ 九） 关 于恐怖 犯罪的规 定，有 三个值得研究的立法现象 （ 特点） ： 一是帮 助犯的正犯 化，二 是预备罪的既遂 化，三是构成要件的交叉化 。 前两个立法现象不仅 本文拟对帮助犯的正犯化 、 预备罪的既遂化与 构成要件行为的交叉化三个问题展开讨论 。 因为 这三个问题并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分则 规定的其他犯罪 。 研究这三个问题，不仅有利于对 恐怖犯罪的定罪量刑，而且
9、有助于解决其他犯罪的 相关问题 。 一 帮助犯的正犯化 刑法典一般在总则中规定共犯（ 教唆犯与帮助 犯） ，分则所规定的构成要件行为通常是正犯行为， 对于教唆 、 助正犯的行为则适用总则的规 定，以 共犯论处 。 所谓帮助犯的正犯化，则是指刑法分则 条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设 置独立的法定刑 。 但是，这并不意味着只要分则条文对帮助犯设 置了独立 法定 刑，就 是帮助犯的正犯化 。 总的来 说，分则条文 对帮助犯设置独立法定刑 时，存 在两 种情形： 一是帮助犯的正犯 化； 二是单纯的量刑规 则 。 在后一种情形下，分 则条文并没有将帮助犯 提升为正犯，帮 助犯依然是帮助 犯
10、，只 是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总 则关于帮助犯（ 从犯） 的处罚规定 。 首 先，帮 助犯被正犯化 后，不 再按照刑法总则 规定的从犯处理，因 而不得适用 刑法 第 27 条关 于对从犯 “ 应当从轻 减轻处罚或者免除处罚 ” 的规 定，而必须直 接按分则条文规定的法定刑处 罚，这 便没有免除处罚 的可能性 。 同 样，对 帮助犯单纯 设置量 刑规则 后，也 是直接适用分则规定的法定 刑，而不再适用总则关于对从犯 “ 应当从轻 、 减轻处 罚或者免 除处罚 ” 的规定 。 就此而 言，区 分帮助犯 的正犯化与 单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际 意义 。 其 次，帮
11、 助犯被正犯化 后，不 再以正犯实施符 直接加重了帮助恐怖活动 、 准备恐怖活动行为的处 关于量刑规则的含义，参见： 张明楷 加重构成与量刑规则 J 罚，而且间接 扩大了恐怖犯罪的处罚范 围； 后一个 立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分 。 24 清华法学， 2011（ 1） 当然另具有免除处罚情节的除外，但该 “ 帮助 ” 行为本身不 可能成为免除处罚的情节 。 、 、 、 、 、 、 、 A B 、 、 、 张明楷： 论 刑法修正案（ 九） 关于恐怖犯罪的规定 合构成要件的不法行为为前提 。 众所周知，根据共 犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说， 只有当正犯实施了符合构成要件的不
12、法行为时，才 能将教唆犯 帮助犯作为共犯处罚 。 例如，甲认识 到乙将要杀害 丙，而 将丙的行踪提供给乙 。 然 而， 乙并没有实施杀害丙的任何行为 。 根据共犯从 属 性说的原 理，对 甲不能以帮助犯论处 。 但 是，在 帮 助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符 合构成要件的不法行为为前提 。 这并不意味着帮 助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮 助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外 的正犯即可成立犯罪（ 而且成立的是正犯） 。 但是， 倘若对帮助 犯设置独立的法定刑只是一种量刑规 则，那么，该帮 助犯的成立仍然应以正犯实施符合 构成要件的不法行为为前提 。 显 然，
13、就 此而 言，必 须区分帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则 。 最 后，帮 助犯被正犯化 后，由 于原本的帮助行 为提升为正 犯行 为，于 是对该正犯行为的教唆 、 帮 助行为又能成立共犯 （ 教唆犯与帮助 犯） 。 众所周 知，教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法 行为，教唆他 人实施帮助行为 的，并 不是按教唆犯 处罚，而是 按帮助犯处理 ； 帮助犯是指帮助正犯 人不得依照 刑法 总则第 27 条的规定从轻 、 减轻 处罚或者免除处罚，只能直接按照第 120 条之一第 1 款的法定刑处罚 。 其次，招募 运送行为本身就是 正犯行为，不以他人（ 正犯） 实施符合构成要件的恐 怖活动 恐怖活
14、动培训为前提 。 最后，教唆 、 帮助他 人实施上 述招募 、 运送行为 的，成 立第 120 条之一 第 2 款犯罪的教唆犯与帮助犯 。 但是，倘若认为本 款规定只是对招募 运送这类帮助犯设置了量刑规 则（ 适用独立的法定刑） ，那么，招募 、 运送行为本身 仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构 成要件的恐 怖活动 、 恐怖活动培训为前 提； 教唆他 人实施招募 运送行为的，就不成立教唆犯，仅成立 帮助犯； 单纯帮助他人实施招募 、 运送行为，而没有 对正犯行为起作用的，就不受处罚 。 显然，对帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则 不可能进行法律形式上的判断（ 因为二者的法律标 志完全相
15、同，都是规定了独立的法定刑） ，只能进行 实质判断 。 在进行实质判断时，要根据共犯从属性 的原理 相关犯罪的保护法 益，以 及相关行为是否 侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论 。 例如， 刑法 第 244 条第 1 款规定了强迫劳动 者 ，所以，单纯 对帮助犯进行帮 助，而 没有对正犯 当然，由于我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备 起帮助作用 的，并 不成立帮助 犯，因 而不得处罚 。 但是，一旦对 帮助犯实行正犯 化，就 意味着原本的 帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他 人实施该正犯行为 的，就 成立对正犯的教唆犯 （ 而 非帮助犯） ，帮助他人实施该正犯行为的，也会成立
16、行为时，教唆者 帮助者也可能成立预备犯 。 这一结论同样符合共 犯从属性说的原理 。 参见： 大谷实 刑法讲义总 论 M 东 京： 成文堂， 201： 440； 山中敬一 刑法总 论 M 东 京： 成文堂， 2008： 899 例如， 得知 B 要杀害甲，于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B， 使用该凶器杀害了 甲 。 A 并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实 施帮助行为，故只能认定为帮助犯 。 对正犯的帮助犯（ 而非不处罚） 。 但是，对帮助犯规 例如，日本 刑法 第 62 条第 1 项规定： “ 帮助正犯的，是从 定单纯的量 刑规则 时，帮 助犯的性质并没有改 变， 所以对帮
17、助犯的教唆依然仅成立帮助犯，单纯对帮 助犯的帮 助，就 不成立帮助犯 。 就此而 言，帮 助犯 的正犯化与帮助犯的量刑规则的区分，同样具有重 要的意义 。 例如， 刑法修正案（ 九） 修改了 刑法 第 120 条之一，所增 加的第 2 款规 定： “ 为恐怖活动组织 、 实施恐 怖活动或者恐怖活动培训招募 、 运送人员 的，依照前款的规定处罚 。 ” 倘若认为本款规定属于 帮助犯的正犯化，那么，首先，对于实施本款行为的 犯 。 ” 其中的从犯就是指帮助犯 。 国外刑法理论对此存在争议 。 例 如，日 本 刑法 第 61 条 规定，教唆教唆犯的（ 即间接教唆） 按教唆犯处 罚，但 没有规定对帮
18、助帮助犯的（ 即间接帮助） 按帮助犯处罚 。 于是，对帮助帮助犯的能 否处罚，就存在争议 。 肯定说与否定说可谓势均力敌 。 持肯定说的 有平野龙一 前田雅英 、 山中敬一 、 山口厚等教 授； 持否定说的有团 藤重光 福田平 大塚仁 、 西原春夫 、 川端博等教授 。 肯定说的理由 是，帮助犯的处罚根据在于使正犯行为更为容易，因此，使正犯行为 更为容易的间接帮助，也 成立帮助犯 。 否定说则认 为，刑 法没有规 定处罚间接帮助，如果帮 助行为使正犯行为更为容 易，就 要认定为 对正犯的帮助，而非认定为对帮 助犯的帮助 。 （ 参 见： 大谷实 刑法 讲义总论 M 4 版 东京： 成文堂， 2
19、012： 447 448 ） 但在本文看来， 肯定说与否定说所争议的并不是对帮助犯进行帮助的行为能否成 立帮助犯，而是对帮助犯的帮助是否均能对正犯起帮助作用 。 25 B A 现 代 法 学 罪的构成要件与法定刑，第 2 款规定： “ 明知他人实 施前款行为，为 其招募 、 运送人员或者有其他协助 强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚 。 ” 要区 分本款规定是帮助犯的正犯化，还是对帮助犯的量 刑规则，必须进行如下实质判断 。 首先要判断的是，在 A 明知 B 将要或者正在强 迫他人劳动，便采取发微信的方式为 B 招募人员到 B 的工场， 接收 A 所招募的人员并强迫他们参加 劳动时， 的行
20、为是否侵犯了法益以及侵犯法益的 程度如何？ 可以肯定的是，强迫劳动罪的保护法益 是公民是否 参加劳动的权利或者公民是否参加劳 动的意志决定自由 。 不言而喻，由于 B 的行为直接 造成了侵害他人人身权利的结果，而 A 的行为与该 结果之间具有 物理的因果 性，所以，对 A 的行为应 以犯罪论处 。 其次要判断的是，在甲明知乙将要或者正在实 施强迫他人劳动的行为，便采取发微信的方式为乙 招募人员到乙的工场，但乙并没有接收甲所招募的 人员，或者虽 然接收了甲招募的人 员，但 根本没有 强迫他们参加劳动时，甲的行为是否侵犯了法益以 及侵犯法 益的程度如 何？ 显而易 见，在 上述情况 下，乙对甲所招
21、募的人员的行为既缺乏强迫劳动罪 的构成要件符合性，也缺乏违法性即没有侵犯甲所 招募的人员是否参加劳动的权利 。 甲的行为既没 有作为正犯直接侵犯他人是否参加劳动的权利，也 没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的权利 。 既然如此，对甲的行为就不应以强迫劳动罪论处 。 不难看出， 刑法 第 244 条第 2 款虽然对强迫 劳动的帮助行为规定了独立的法定刑，但该帮助行 为成立犯罪 以正犯实施了符合强迫劳动罪构成要 件的不法行为为前提，故该款规定并不是帮助犯的 正犯化，只是单纯的量刑规则而已 。 再如， 刑法修正案（ 九） 增设的第 284 条之一 第 1 款规定 了组织考试作弊罪的构成要件与法定
22、刑，第 2 款规定： “ 为他人实施前款犯罪提供作弊器 材或者其他 帮助 的，依 照前款的规定处罚 。 ” 那 么， 倘若甲为乙组织考试作弊提供了作弊器材，但乙没 有实施组织考试作弊罪的任何行为时，对甲应如何 处理？ 由于甲的行为既没有直接也没有间接侵犯 26 、 、 、 、 A 、 、 、 任何法益，故对甲的行为也不可能以犯罪论处 。 所 以， 刑法 第 284 条之一第 2 款的规定也属于量刑 规则 。 那么， 刑法修正案（ 九） 所增加的第 120 条之 一第 2 款的规定，是帮助犯的正犯化还是帮助犯的 量刑规则 呢？ 可以肯定的 是，第 2 款规定的 “ 为恐 怖活动 组织 、 实施恐
23、怖活动或者恐怖活动培训招 募 运送人员 ” 并非限于为本人实施恐怖活动或者 恐怖活动培训招募 运送人员 ，而是包括为他人组 织 领导的恐怖活动组织以及他人实施恐怖活动或 者恐怖活动培训招募 、 运送人员 。 那 么，在 后一种 情形下，如何判断招募 运送人员行为的可罚性呢？ 可以肯定的 是，当 A 招募 、 运送的人员已经成 为恐怖活动 组织成 员，或 者正在实施恐怖活 动，或 者正在接受恐怖活动培训时，就意味着正犯已经实 施了符合相关恐怖犯罪的构成要件的不法行为，而 且 A 的行为与正犯结果之间具有物理的因果性， 的行为具备可罚性 。 但对此得出肯定结论，还不意 味着第 120 条之一第 2
24、 款对帮助行为实行了正犯 化 。 需要讨论的 是，甲 明知乙要组建恐怖活动组 织 组织他人实施恐怖活动或者组织他人进行恐怖 活动培训时，为乙招募 、 运送了人员，乙接收了甲所 招募 运送的人 员，但 还没有着手实施相关恐怖活 动 培训活动 时，即 作为真正正犯的乙还没有着手 实施符合恐怖犯罪构成要件的不法行为时，甲的行 为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？ 对此，可以 联系相关法条规定的犯罪进行判断 。 根据 刑法 第 120 条的规定，组织 、 领导 、 参加 恐怖活动组织本身就是正犯行为 。 这种行为对公 共安全虽然只有抽象的危险，但由于恐怖活动组织 实施的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动
25、组织 本身具有实施恐怖犯罪的极大危险性，一般预防与 特别预防的 必要性 大，所以，将 这种抽象的危险行 为规定为犯罪具有正当性 。 当今各国刑法也都对 恐怖组织及其活动采取严厉打击的态度，因而针对 恐怖犯罪设置了大量的抽象危险犯 。 既然上述甲 倘若为了本人实施恐怖活动招募 、 运送人 员，则 同时属于 预备犯的既遂化 。 、 实 、 、 张明楷： 论 刑法修正案（ 九） 关于恐怖犯罪的规定 招募 运送的人员被恐怖组织或者人员接 收，就 表 明甲的行为 增加了恐怖活动组织实施恐怖犯罪的 危险性，当然应当作为犯罪处理 。 换言之， “ 为恐怖 活动组织 、 施恐怖活动或者恐怖活动培训招募 、 运
26、送人员 ” 的行为对公共安全法益的侵犯程 度，并 不一定轻于积极参加恐怖活动组织的行为 。 因此， 将这种行为作为正犯处理即承认帮助犯的正犯化， 能够使法条之间保持协调关系 。 一般来说，在甲与恐怖犯罪分子乙具有通谋的 情况下，乙 通常都会接收甲所招募 、 运送的人员 。 如果乙接收了甲所招募的人员，使恐怖组织成员增 加，即使乙还 没有组织他们实施恐怖活 动，对 甲也 应适用第 120 条之一的规定定罪量刑 。 问题是，在 甲与恐怖犯罪分子乙没有通谋的情况下，甲为乙实 施恐怖活动招募 、 运送人员，但乙没有接收的，应当 如何处理？ 在本文看来，由于乙的行为产生了扩大 恐怖组织及其恐怖活动的危险
27、，对此完全有可能认 定为未遂犯，因而能够肯定 刑法 第 120 条之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化 。 倘若 A 误以为 他人会实施 恐怖活动而为他人招募 、 运送人 员，但 他人根本不实施恐怖活动的，可以认为 A 的行为属 于不能犯，故不应 以犯罪论处 。 显 然，即 使对 A 的 这种行为不以犯罪论处，也只是因为该行为没有侵 害法益的抽象危险，因而不能否认 刑法 第 120 条 之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化 。 接下来还需要考虑的 是，教 唆 、 帮助他人实 施 招募 运送 行为 的，应 否作为教唆犯 、 帮助犯处 罚？ 答案也是肯定的 。 因为 根据 刑法修正案 （ 九）
28、 所 增加的第 120 条之二 、 之三与之五的规 定，积 极参 加恐怖培训活动的，宣扬恐怖主义或者煽动实施恐 怖活动的，以及强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖 主义服 饰 、 标志的行为就成立犯 罪，既 然如 此，教 唆 帮助特定 他人为恐怖犯罪活动招募 、 运送人员 的行为，更值得科处刑罚 。 由上可见， 刑法修正案（ 九） 所增加的第 120 条之一第 2 款，对 帮助犯实行了正犯化 。 因 此，对 于实施本款行为的，应当作为正犯处理，教唆 、 帮助 他人实施本款行为的，应认定为本款行为的教唆犯 与帮助犯 。 基于同样的理由， 刑法 第 120 条之一 、 拘 第 1 款的规定，基本上也是帮
29、助犯的正犯化 。 顺便指出的 是，由 于帮助犯是对正犯的帮助， 单纯对帮助行为进行帮助的不成立帮助犯，故应区 分某种 行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助 。 本文的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果 性（ 即使正犯没有意识到这种帮助行为） ，就应认定 为对正犯的帮 助，因 而成立帮助犯 。 例 如，乙 得知 丙进行恐怖 活动培 训，便 为丙招募人 员，甲 知道乙 的行为真相，为 乙招募人员出主 意，使 乙招募到大 量人员并接受了恐怖活动培训 。 在这种情况下，表 面上是甲帮助了乙，实际上甲的行为与丙的正犯结 果之间具有物理的因果性 。 因此，甲实际上是对丙 的帮助，因而直接成立 刑法 第
30、120 条之一第 2 款 的正犯，而不是成立该款的帮助犯 。 二 预备犯的既遂化 一般来说，刑法将准备行为作为基本犯罪构成 要件行为（ 实行行为） 之前的行为予以规定的情形， 就属于从属预备罪； 刑法将准备行为规定为独立的 犯罪类型时，就属于独立预备罪 。 在我 国，从 属预备罪不 是由分则规 定，而 是由 总则规定 。 刑法 第 22 条第 1 款与第 2 款分别规 定： “ 为了犯 罪，准 备工具 、 制造条件 的，是 犯罪预 备 。 ”“ 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻 、 减轻处罚 或者免除处 罚 。 ” 当行为人为了实行分则的具体犯 罪而实施预 备行 为，因 而成立犯罪预备 时，不
31、仅要 引用分则条 文的规 定，适 用分则所规定的法定 刑， 而且要适用总则第 22 条的规定 。 独立预备罪 的行为则由分则条文具体描述为 构成要件行为 。 由于刑法分则一般规定的是实行 行为，而且以既遂为模式，所以，独立预备罪的设立 可谓预备犯的既遂化，或者称为预备行为的实行行 为化 。 例如， 刑法修正案（ 九） 增设的第 120 条之 二第 1 款规定： “ 有下列情形之一的，处五年以下有 期徒刑 、 役 、 管制或者剥夺政治权 利，并 处罚 金； 称 “ 基本上 ” 是因为可能存在例外 。 亦即，事后资助行为虽 然不成立帮助犯，但也可能成立 刑法 第 120 条之一规定的犯罪 。 27
32、 无 “ A B 8 A 现 代 法 学 情节严重的，处 五年以上有期徒 刑，并 处罚金或者 没收财产： （ 一） 为实施恐怖活动准备凶器 、 危险物 品或者其他工具的； （ 二） 组织恐怖活动培训或者积 极参加恐怖活动培训的； （ 三） 为实施恐怖活动与境 外恐怖活动组织或者人员联络的； （ 四） 为实施恐怖 活动进行策划或者其他准备的 。 本款所规定的行 为原本是恐怖活动的预备行为，但该款将其规定为 独立的 犯罪 （ 准备恐怖活动罪 ） ，使 之成为既 遂犯 罪，不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定 。 关于独立预备罪，有以下几个值得进一步研究 的问题 。 第一，独立预备罪是否存在实行行为
33、？ 德国刑法理论不使用实行行为的概念，日本刑 法理论对预备罪是否存在实行行为一直存在争议 。 否定说认为，预备行为是无定型 、 无限定的行为，是 实行行为之 前的行 为，因此，不 管是从属预备罪还 是独立预备罪，都不具有作为构成要件的实行行为 的特点 。 肯定说认为，从属预备罪与独立预备罪均 存在固有的构成要件，因而均有实行行为 。 折中说 认为，独立预 备罪中存在实行行 为，从 属预备罪中 不存在实行行为 。 本文原则上赞成折中说，认为刑法所规定的从 属预备罪的行为不属于实行行为，独立预备罪的行 为则是实行行为 。 首先，如果认为从属预备罪的行 为是实行行为，会导致实行行为概念的混乱 。 日
34、本 刑法将从属预备罪规定在分则中，因而有可能认为 从属预备罪 也有实行行 为； 与之不同的 是，我 国刑 法将从属预备罪规定在总则中 。 因 此，在 我 国，既 能够以预备 罪是由总则规定还是由分则规定来区 分从属预备罪与独立预备罪，也可以原则上肯定总 则规定的 是预备行 为，分 则规定的是实行行为 。 其次，从共犯 从属性的原理出 发，也 不应当 将从属 预备罪的行为当作实行行为 。 例如，甲知道乙将要 抢劫银行而为其准备凶器时，甲在什么情况下成立 预备犯？ 如果认为甲本人实施了预备罪的实行行 为，那么，即使乙没有实施任何行为，甲也成立预备 罪 。 但本文难以 赞成这种结论 。 因为按照共犯
35、从 属性说 的原 理，只 有当乙至少实施了预备行为时 （ 如携带凶器前往犯罪现场等） ，才能对甲以预备罪 28 的帮助犯论处 。 倘若乙着手实行了抢劫行为，甲当 然也成立帮助犯 。 所以，否认从属预备罪的行为是 实行行为，可 以贯彻共犯从属说的原理 。 最 后，独 立预备罪的 行 为，在 分则 条文得到了具体描 述，并 非无定型 、 限定的行 为，因 而从形式上说完全具 备实行行为的特点 。 从实质上说，刑法分则对极个 别预备犯实行既遂化，就是因为该预备行为的抽象 危险十分严 重，值 得作为既遂犯处理 。 所 以，独 立 预备罪的行为也具备了实行行为的实质属性 。 基 于上述理由，本 文认 为
36、， 刑法 第 120 条之二第 1 款所规定的 四项行 为，均 被提升为实行行 为，而 不 能再作为预备行为处理 。 第二，规定独立预备罪的分则条文没有描述的 其他预备行为，能否适用刑法总则关于从属预备罪 的规定？ 就上述 刑法 第 120 条之二第 1 款而言，似乎 不存在这样的问 题，因 为该款第 4 项规定了 “ 其他 准备 ” 。 不过，倘若认为第 4 项中的 “ 其他准备 ” 只 是第 4 项的兜底规定，而不是本条第 1 款的兜底规 定，依然存在上述问题 。 从表述形式上看， 其他准备 ” 似乎只是第 4 项 的兜底规定 。 但是，倘若这样理解，那么，第 120 条 之二第 1 款前
37、三项的规定就没有任何意义 。 因为 相对于 “ 为实施恐怖活动进行策划 ” 而言，前三项的 但应注意的是，刑法规定的预备罪中的行为是否属于实行 行为与实行行为能否成立预备罪，是两个不同的问题 。 倘若承认着 手与实行行为的分离，主张实行行为可能存在于着手之前，那么，着 手之前的所谓 “ 实行行为 ” 完全可能仅成立预备罪 。 例如， 为了杀 害 B，于 2015 年 8 月 1 日中午从甲地通过邮局将有毒食物寄给乙地 的 B， 于 8 月 3 日中午收到但没有打开邮件， 月 6 日中午 B 正要 吃食物时发现异味而将有毒食物扔弃 。 关于着手的认定，形式的客 观说会采取寄送主 义，即 A 于
38、8 月 1 日中午寄送时就 是杀人的着 手 。 但这种观点明显使着手提前，为本文所不采 。 危险结果说既可 能采取到达主义（ 8 月 3 日中午为着手） ，也可能采取被利用者标准 说（ 8 月 6 日中午为着手） 。 应当认为，只有当 B 准备或者开始吃有 毒食品时，才产生 死亡的紧迫危 险，故 被利用者标准说是合适的 。 认定着手后， 寄送有毒食物的行为便理所当然成为杀人的实行行 为 。 （ 参见： 山中敬 一 刑法总 论 M 2 版 . 东 京： 成文堂， 2008： 714 ） 但是，倘若有毒食物还没有到达 B 手中时案发的，则由于没有 着手而只能认定为杀人预备（ 参见： 松原芳博 刑法
39、总论 M 东京： 日本评论社， 2013： 297 302 ） ，此时没有必要将寄 送有毒食物的行 为认定为杀人的实行行为 。 即使有人坚持认为寄送行为是实行行 为，也只能认定为预备犯 。 “ 、 、 A 张明楷： 论 刑法修正案（ 九） 关于恐怖犯罪的规定 规定都属于 “ 其他准备 ” 。 所以，只能认为， 其他准 备 ” 实际上是第 120 条之二第 1 款的兜底规 定，故 其他准备 行为都能够包括在其中 。 亦 即，对 于 “ 其 他准备 ” 行为必须直接适用 刑法 第 120 条之二第 1 款的规定，并直接根据该款规定的法定刑处罚，而 不必适用刑法总则关于从属预备罪的规定 。 但是，不
40、排除以后的立法可能对独立预备罪不 设置诸如 “ 其他准备 ” 的兜底规定，也不排除有人认 为第 120 条之二第 1 款第 4 项的 “ 其他准备 ” 只是 第 4 项的兜底规定，因而仅限于与为实施恐怖活动 进行策划相当或者同类的准备行为 。 所以，关于独 立预 备 罪 的 规 定 总 会 产 生 上 述 问 题，因 而 需 要 研究 。 本文看法是，倘若刑法分则规定独立预备罪是 为了限制预 备罪的处罚范 围，那么，对 于分则没有 明文规定的 预备行为就不应当适用刑法总则关于 从属预备 罪的规定 。 这是容易被人接受的结论 。 但是，倘若分则规定独立预备罪是为了扩大预备罪 的处罚范围，并且加重
41、对预备罪的处罚，那么，对于 分则条文没有明文规定的其他准备行为，就必须适 用刑法总则关于从属预备罪的规定 。 从 刑法修正 案（ 九） 的立法例来看，在分则条文设置 独立预备 罪，不是为了 限制预备罪的处罚范 围，而 是为了扩 大预备罪的 处罚范 围，并 且加重对预备罪的处罚 。 我国刑法总则虽然规定原则上处罚预备罪，但司法 实践对预 备罪的处罚极为有限 。 所 以， 刑法 第 120 条之二第 1 款设置独立的准备恐怖活动 罪，就 是为了扩大对恐怖犯罪的处罚范围，而且使得恐怖 犯罪的预备行为不可能免除处罚 。 所以，倘若认为 某种恐怖犯罪的预备行为没有被第 120 条之二第 1 款所包含，仍
42、可适用刑法总则关于从属预备罪的规 定，判处轻于独立预备罪的刑罚 。 第三，教唆 帮助他人实施独立预备罪的，应当 如何处罚？ 如前所述，教唆犯是指唆使他人实施符合构成 要件的不法行 为，帮 助犯是指帮助正犯者 。 那 么， 教唆 帮助他人实施独立预备罪的行 为，是 否成立 教唆犯与帮助犯呢？ 例如， 唆使 B 积极参加恐怖 活动培训的，是 否成立准备恐怖活动罪的教唆 犯？ 再如，在乙为实施恐怖活动而欲与境外恐怖活动人 员联络时，甲将境外恐怖活动人员的联系方式提供 给乙的，是否成立准备恐怖活动罪的帮助犯？ 本文 对此持肯定意见 。 首 先，从 形式上 说，准 备恐怖活动罪已经不再 是刑法总则所规定
43、的预备犯，它虽然在理论上被称 为独立预备罪（ 这种称谓只是因 为条文使用了 “ 准 备 ” 或者 “ 预备 ” 的表述） ，但实际上已经被实行行为 化或者既遂化 。 而且如前所述，准备恐怖活动罪的 行为，已经不 再是预备行为而是实行行 为； 实施了 刑法 第 120 条之二第 1 款规定的行为的，就不再 按预备犯处 罚，而 是作为既遂犯处理 。 既然如 此， 上述 A 的行为便符合唆使他人 实施符合构成要件 的不法行为 的条 件，因 而成立教唆 犯； 上述甲的行 为则符合帮助正犯的条件，因而成立帮助犯 。 其次，从实质上说，对 刑法 第 120 条之二第 1 款规定的准 备恐怖活动罪实施的教唆
44、或者帮助行 为，与刑法分则其他条文规定的恐怖犯罪行为的危 害程 度相 当，因 而具有处罚的必要性 。 例 如， 刑 法 第 120 条之二第 1 款规定的准备恐怖活动罪包 括 “ 组织恐怖活动培训 ” 的行为，而 刑法 第 120 条 之一第 1 款明文将 “ 资助恐怖 活动培训 ” 规定为犯 罪行为，而资助行为是明显的帮助行为 。 这足以说 明，准备恐怖 活动罪的帮助 行 为，具 有处罚的必要 性 。 再如， 刑法 第 120 条之三将宣扬恐怖主义规 定为犯罪，与 之相 比，教 唆特定的他人实施准备恐 怖活动罪的行为，也同样具备处罚根据 。 第四，为了实行独立预备罪而实施的准备行为 （ 可谓
45、独立预备罪的预备行为） ，能否适用刑法总则 第 22 条关于从属预备罪的规定？ 刑法 第 22 条将 “ 为了犯罪 ” 规定为预备罪的 主观要件 。 预备罪中的 “ 为了犯罪 ” 显然是指 “ 为了 实行犯罪 ” 。 因为预备行为是为实行行为制造条件 的，实施预备 行为就是为了进一步实施实行行为 。 “ 为了犯罪 ” 的字面意义包括为 了预 备犯罪与为了 实行犯罪，但为预 备行为实施的 “ 准备 ” 行 为，不 能 认定为犯罪预备 。 例如，为了实行杀人购买毒药的 行为，可能是 预备行 为； 但为了购买毒药而打工挣 钱的行为，不 是犯罪预备行为 。 可 见，由 于犯罪预 29 、 现 代 法 学 备是犯罪，而 为了实施犯罪预备行为所进行 的 “ 准 备 ” 又不是犯罪预备，故应将 “ 为了犯罪 ” 理解为“ 为 了实行犯罪 ”