论基本权利效力.docx

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1、精选优质文档-倾情为你奉上论基本权利效力;内容提要 宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，不仅构成社会生活的基础，而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。基本权利是宪法体系的重要组成部分，以具体而多样化的形式体现宪法效力的价值。从宪法规范日益生活化的发展趋势看，宪法价值主要通过 基本权利效力的具体功能而得到实现。基本权利既对国家权力的整体活动发挥约束力，同时也对私人之间的关系发挥效力。本文以基本权利发展的历史过程与价值体系为基础，以基本权利效力相关的判例为素材，分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础，重点论证了基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。 关键词;宪法效力;基本权利;私人

2、之间关系效力;私人自治 宪法效力与基本权利效力; 现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性，即宪法就是法律，是法律体系中具有最高地位的法律。由于受传统宪法理论的影响，过去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象，在无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。如果承认宪法是“政治法”命题，有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。作者在与宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形式的问题。1在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力发挥的形式与具体的制裁方式。从宪法的价值体系看，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。 基本权利效力是指基本权利的价值

3、与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。在宪法实践中，基本权利效力具有如下特点：一是基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域；二是基本权利效力的具体性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，特定主体在具体的活动中感受权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议；三是基本权利效力的现实性，即基本权利尽管具有未来志向性的特点，对今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态

4、，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力，不必一定通过部门法得到具体化。部门法对基本权利的具体化只是基本权利实现的一种形式，并不是唯一的形式。如果我们过分强调基本权利具体化过程中部门法的作用有可能削弱宪法的法律性，混淆基本权利与普通权利的界限，最终导致基本权利虚置化现象；四是基本权利效力的可诉性，即在宪法实践中如发生基本权利效力的争议，应通过具体的诉讼或其他形式得到解决。基本权利所具有的上述特点反映了基本权利的性质与具体的运作过程，有利于我们具体分析基本权利效力的形式。 基本权利是具有直接效力的权利形态，直接拘束立法、行政与司法等活动领域。2基本权利效力通常分为三种类型：一是基本权利对国家权力的

5、效力；二是基本权利对私人之间活动的效力；三是基本权利的放射效（Ausstrahlungswirkung）3。第三种形式区别了私人之间的效力概念与私人之外的法律关系中存在的基本权利的效力，在宪法学中并不是常用的概念，故本文中只分析第一种和第二种基本权利的效力。 基本权利效力与国家权力活动; 基本权利的效力直接拘束国家权力活动是现代各国宪法普遍确认的一项原则，同时也是宪法的基本功能之一。其实，基本权利产生与发展的内在需求与动力源于限制国家权力的客观必要性。在国家与社会二元化的结构下，基本权利主体首要的任务是限制与抵抗国家权力可能带来的侵害，从国家权力的侵害中维护自由的价值，以维护人的尊严。因此，基

6、本权利最初是以抵抗国家权力为目标而产生的社会个体主观的公权，具有防御性质。即使基本权利同时具有客观法律秩序与共同体价值体系性质的今天，基本权利本身的防御性质并没有发生实质性的改变，仍表现为基本的价值取向。 （一）基本权利对国家权力的宏观效力 基本权利效力首先对国家权力的活动产生直接的法律效力，拘束一切国家权力的活动。有些国家的宪法对此做了明文规定。如德国宪法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法权。韩国宪法也规定：国家具有确认并保障个人享有的不可侵犯的基本人权的义务。俄罗斯宪法第18条中规定，人和公民的权利与自由是直接有效的，它们决定法律的目的、内容和适用，决定立

7、法权、执行权以及地方自治的活动。在第2条中还规定，承认、遵循和维护人和公民的权利与自由是国家的责任。这些规定实际上确立了国家权力对基本权利效力的从属性，明确了国家权力对基本权利保障的义务。 基本权利价值的实现是法治国家首要的任务，而立法是建立法治的基础。立法者通过一定形式制定反映民意的法律，推动基本权利价值的具体化。能否制定良法对于法治价值的实现将产生重要的影响。为了保障立法过程的科学性与民主性，宪法规定了立法的基本目标与基本原则，对立法者的活动进行了必要的限制。维护与尊重人权是现代法治国家进行立法活动的基本要求，基本权利的效力直接约束对立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律。立法者

8、在立法过程中应遵循过剩禁止原则和比例原则，控制其立法裁量权，保证立法的民主性。随着基本权利强化对立法权活动的控制，传统的宪法与法律关系的命题发生了相应的变化，法律本身被纳入到基本权利价值体系之中，成为实现基本权利的形式。过去那种法律存在于基本权利之外，基本权利的实现单纯依赖于法律并通过法律得到实现的思维方式开始发生变化，形成了基本权利与法律之间的合理关系。 基本权利对行政权的活动产生直接的约束力，有关行政的一切活动都要体现基本权利的价值，以保障行政权的合宪性。受到基本权利效力拘束的行政活动主要包括行政机关活动、公务员的活动、公法上的法人及其各种管理行为。当行政机关行使自由裁量权时基本权利效力的

9、拘束功能可能受到一定的影响，尤其是具体发生基本权利受侵害的事件时难以把握判断标准与界限。在实践中行政权侵害基本权利的现象是大量存在的，需要进一步强化对行政权的控制，扩大基本权利在行政权活动领域中的效力，及时解决基本权利与行政权之间出现的各种争议。 基本权利直接拘束一切司法权的活动。由于司法活动是保障人权的最后堡垒，人们自然对司法权的行使寄予期望，要求司法活动中体现基本权利的价值。不尊重基本权利价值的司法活动是缺乏正当基础的，不可能获得必要的社会基础。现代司法权运行的出发点与最终目标是实现宪法确定的人权价值，使司法权具有浓厚的人文基础。为了实现基本权利效力，各国在宪法实践中不断摸索新的权利救济制

10、度以防止因司法权滥用可能导致的侵权现象。宪法诉愿制度的建立是防止司法权滥用的有效机制，在宪政实践中已产生了积极的效果。尽管世界各国采用的司法体制不尽相同，但司法的中立性与权威性有利于在司法领域中实现基本权利的价值。除司法体制本身对基本权利的救济提供有效的保障外，以司法程序解决基本权利争议的各种宪法保障制度已在实践中发挥了重要的作用。从宪法与司法的相互关系看，司法权运作的合宪性主要取决于实现基本权利价值的程度。 当国家以非权力的形式进行活动时是否受基本权利效力的拘束是宪法学界长期争论的 问题。国家以权力形式进行活动时受基本权利效力的拘束是没有异议的，但有时国家以私法的形式活动，实际上从事非国家权

11、力活动。如国库行政或给付行政领域国家从事的活动实际上是一种具有私法性质的活动。在早期的魏玛宪法中规定国家以私法的形式活动时不受基本权利效力的拘束。战后制定的一些国家宪法中对于非国家权力的活动的拘束性问题仍没有作出明确的规定。后来随着国家活动领域的扩大和人权意识的提高，人们开始关注在非国家权力领域发生的各种侵权现象，客观上感到以基本权利进行限制的必要性，并提出了新的理论。学者们普遍认为，当国家以私法的形式实现其公共利益或公共业务时应受基本权利效力的拘束，以保障基本权利价值的实现。特别是公法领域与私法领域呈现出相互融和的背景下，在实践中有时难以明确地划分两者的界限，有些国家权力的活动名义上是“私法

12、的”活动，但本质上是公法活动，其背后带有明显的国家权力的色彩。实际上，在国库行政或给付行政中确立基本权利的效力并不影响行政活动的正常进行，某种意义上更有利于实现依法行政原则，为行政活动提供合宪性基础。 （二）;具体的基本权利对国家权力的效力 基本权利效力不仅对整体的国家权力活动进行宏观的调控，而且每一种基本权利以其不同的形式对国家权力的具体活动进行控制，以实现基本权利价值。由于基本权利的性质与表现形式不尽相同，对国家权力活动发生效力时也表现不同的特点，有的基本权利的拘束效力更直接，有的基本权利的效力可能表现为间接形式。因此，研究具体的基本权利对国家权力发挥效力的问题时需要运用个案分析方法，从具

13、体的个案中提炼普遍的规则。在实际生活中国家权力受基本权利的拘束主要是通过具体的基本权利得到实现的，需要研究不同基本权利的性质与表现形式。 如在宪法确立的基本权利体系中没有比生命权与尊严权更为重要的权利，它是基本权利价值体系的基础与宪法体系的基础。人类享有的生命权与尊严权是人作为人当然享有的权利，标志着人的地位。这种权利不管其表现形式如何对国家权力的活动产生直接而现实的效力，使国家权力赋有维护其价值的义务。 平等权能否拘束国家权力活动，尤其是立法权的活动是学术界有争议的问题。从一般意义上讲，平等权拘束行政权与司法权是比较明确的，但平等权的效力是否直接拘束立法者，对此学者们有不同的观点。这里涉及的

14、理论问题是法律面前平等是否包括立法上的平等。如果我们承认法律面前平等同时包括立法上的平等，那么其效力的适用是没有问题的。但有些学者并不承认这一点，认为立法上是不能平等的，基本权利的效力不应拘束立法者。这种观点的不合理性在于它忽略了法律的正当性基础问题，即立法者制定法律时应严格遵守保障基本权利原则，不得制定任何存在不合理差别的法律。如制定有关平等权立法时必须按照平等权的原则规定相应的内容，使法律的制定具有正当的基础。4 从一般意义上讲，自由权对国家权力活动的拘束是直接而现实的，它一开始便具有防御的、主观公权的性质，即使在社会权得到迅速发展的今天自由权仍作为人类享有的基本权利得到宪法的有效保障。自

15、由权对国家权力活动的拘束性已成为公认的宪法原则，并积累了丰富的宪法判例。 但在基本权利体系中社会权的效力对国家权力的拘束是比较复杂的问题，在具体判例中呈现出不同的特点。由于学者们对社会权性质、功能及其表现形式的理解不同，在分析对国家权力的效力问题时出现了不同的学术主张。从本质上讲，社会权不同于自由权的特征之一是它要求国家权力的积极干预，以国家的积极活动作为其发展与存在的基础。社会权在运行过程中常常处于相互矛盾之中，即一方面社会权的发展需要国家权力的积极干预，而另一方面又要限制国家权力的活动，在两者的矛盾与冲突中社会权表现其内容的不明确性与立法的具体化特点。因此，分析社会权的效力时，应结合具体的

16、事实关系作出具体的结论。在社会权的效力问题上，目前主要有客观说与主观说两种不同的学说。 客观说认为，社会权本质上不具有权利性，它只是向国家赋予实现社会权义务的宪法规定。5这种客观说具体又分为以下几种学说：一是方针规定说，即社会权是一种有关纲领的规定，其价值在于向立法者提供方针与原则，并不是直接而现实地产生效力的规范。在魏玛宪法中规定的社会权被解释为只能靠具体立法过程才能发挥作用的权利。二是国家目标规定说。认为社会权是国家目标的规定（Staatszielbes-timmung），其含义指社会权作为国家的目标，为国家今后的活动提供原则和方针，通过具体命令与指示的形式发挥作用。这种意义上的社会权的效

17、力主要表现为目标与命令的效力，并不是法律效力。三是立法委任规定说。认为社会权是有关立法委任的规定，即赋予立法者以立法形式规定特定内容的宪法指示。按照这一学说，社会权的效力只表现为对立法者活动的拘束，不能拘束行政与司法活动。四是宪法委任规定说。认为社会权是一种宪法委任（Verfassungsauftra-ge）,向国家提出按照一定方向进行活动的宪法命令，它约束立法、行政与司法过程。 主观说认为，宪法上规定的社会权是以权利形式表现的法律权利，具有主观的权利性。这种主观说又分为以下几种学说：一是抽象的权利说，即社会权规定为宪法的权利，具有法律权利的性质，社会主体可依照社会权的规定要求国家作出一定行为

18、，国家负有采取实际措施的义务，但社会权还没有通过具体立法表现以前只是一种抽象的权利形态，还不能变为具体的、现实的权利。二是不完全的具体权利说。认为社会权尽管不是整体上对国家权力发挥拘束功能的权利形态，但部分社会权具有具体权利的性质。其理由如下：宪法规定是一种裁判规范；对于社会的弱者而言，社会权比其自由权更具有重要意义；在追求社会国家目标时，把社会权解释为抽象的权利或一种原则是不合理的，有可能造成目标与理论之间的矛盾；确立宪法裁判制度后有可能通过宪法不一致或立法敦促等决定。6三是具体的权利说。认为社会权是规定为宪法上的具体的权利，其权利本身具有直接的法律效力，是一种宪法权利，国家有义务保障社会权

19、的实现。如果国家不履行其义务，就会构成对社会权的侵害，可成为司法救济的对象。四是基于原则模型的权利说。这一理论由阿勒斯提出，其基本含义是：一切社会的基本权首先以暂定的形式赋予个人以主观的权利，但这种权利经过衡量后才能成为确定的权利形态。7 上述几种理论从不同的角度分析了社会权的性质与表现形式，提出了社会权效力的多样性。的确社会权的性质不同于自由权，对国家权力活动的效力也呈现不同的特点，有时社会权效力的表现呈现出混合的特点。综合上述理论，作者认为对社会权性质与效力的理解应采取发展的、动态的分析方法，从宪政实践发展的实际过程中观察社会权价值的变化。随着社会与国家关系的调整，尤其是社会自治领域的扩大

20、，基本权利效力的概念也会发生相应的变化，在社会权保障领域个体对国家权力的各种要求通过其效力得到具体实现。传统的社会权观念发生的新的变化之一是权利效力的具体化。人们一方面通过国家的积极作为实现其社会权，另一方面又要面对国家权力可能带来的各种侵害的现实。因此，尽可能扩大社会权效力范围，使社会权具有具体的权利属性是非常重要的，社会权价值体系的完整性与社会权效力的强化是属于不同命题的范畴，效力的强化只能加强社会权的保障，而不会阻碍社会权体系的发展。 参政权作为宪法规定的基本权利，在一定条件下对国家权力活动产生拘束力。在法治国家中参政权是公民参与国家与社会管理的重要的权利，构成政治制度的基础。但由于参政

21、权是一国公民享有的权利，通过国内法得到具体实现，其效力能否直接约束立法权是理论上值得探讨的问题。从参政权的功能看，有必要在立法过程中承认参政权的效力，使立法过程符合民意，防止违背参政权理念的法律的出台。从这种意义上讲，除特殊情形外需要进一步扩大参政权效力的适用范围，以参政权为基础建立统一的政治立法体系。 除上述分析的基本权利外其他的基本权利在表现形式、效力的强弱等都方面表现其不同的特点。因此，在分析基本权利对国家权力所产生的效力时既要遵循一般的原则，又要采用个案的评价方法，从实际生活中存在的事实关系的特点出发解释效力的价值。总体上讲，基本权利对国家权力活动的直接拘束性是比较明确的。 基本权利效

22、力与私人之间的关系; 在传统的基本权利理论看来，基本权利效力主要适用于国家权力的活动领域，是作为防御国家权力侵害为出发点而提出的。因此，除拘束国家权力外基本权利在其他领域没有发生实际的、现实的效力，至于私人之间的相互关系主要依据私人自治原则来处理，如私人之间发生一方限制另一方基本权利的现象时人们只是判断这种限制是否基于双方的合意，是否存在合意似乎成为限制是否合理的基本依据。按照这种传统的思维方式，人们实际上排除了基本权利在私人之间产生效力的可能性，把这种效力仅仅限定在所谓的“公法”领域。但随着社会生活的发展与变化，否定基本权利在私人之间效力的理论遇到了实践的挑战，学者们在宪法变迁与宪法现实的关

23、系中逐步确立了基本权利第三者效力的理论体系。 一、扩大基本权利效力范围的客观基础 基本权利效力在社会生活所有领域（包括私人领域）中的适用反映了基本权利观念的变更、国家权力社会化、人权保障的多样化、宪法裁判制度的建立、社会关系综合化等客观要求。 1;基本权利观念的变更 按照传统的基本权利理论，基本权利只是个人对抗国家权力的具有防御性质的主观公权，它只存在于国家与个人之间的关系。这种意义上的基本权利效力只能拘束国家权力的活动，不能扩大到私人之间的关系。但进入20世纪后主观公权意义上的基本权利的观念逐步发生了变化，基本权利开始成为“客观价值体系”的基础，即基本权利的效力适用于整个法律关系，调整整个法

24、律秩序，构成社会共同体的价值基础。传统的主观公权意义上的基本权利与作为客观价值体系基础的基本权利的有机结合为扩大基本权利的效力提供了客观依据。因为，私人关系也属于整个法律关系之中，私人领域中适用的法律规定不得同基本权利价值相抵触，作为秩序与法律规范意义上的基本权利价值必须通过效力的发挥才能实现。同时，基本权利的价值也表现为制度的保障，依据宪法确立的各种国家制度存在与发展的基础是尊重与保障基本权利的价值，在其所有的活动领域中实现基本权利。 2;国家权力社会化 在私人领域中适用基本权利的效力很大程度上是为了满足国家权力社会化的需求，防止非国家权力对基本权利的侵害。由于社会关系的多样化与权力的社会化

25、，过去只能由国家来行使的一些权力由公权力之外的政治、经济团体等组织行使，这些组织利用各种权力实际上侵犯宪法规定的基本权利，仅仅依据契约自由等古典的私法原理与原则难以抵抗非国家权力的侵害。如工会、律师团体、私人企业等组织利用其非国家权力组织的地位有时侵害私人关系中处于平等地位的私人利益。正如肯纳德所说的，当经济的或社会的势力侵害私人权利时基本权对私法规定的解释越来越重要，如宪法容忍这种侵害的事实，有可能导致作为共同体客观秩序基础的自由价值的破坏。8当社会个体防御国家权力侵害时，同时需要其他团体对基本权利可能带来的侵害，以保障政治共同体的基本秩序。有关基本权利在私人关系中效力问题的最初的判例主要涉

26、及私人团体对私人利益的侵害。在私人关系中实际发生的各种侵权现象从客观上要求以基本权利效力适当地调整私人关系，维护自由的价值在所有社会生活领域中得到实现。 3;基本权利保障的多样化 当自由权与社会权的价值在冲突与融合中得到发展时人权保障的体制也表现为多样性，需要在社会生活的所有领域实现人权的价值，进一步扩大基本权利的效力范围。传统的人权理论主要关注国家与个人对抗关系中的基本权利效力，对私人关系中可能存在的侵权现象缺乏有效的控制手段，未能有效地保障私人对私人权利的侵犯。实际上，国家不能侵犯的权利任何私人同样不能侵犯，无论这种侵犯来自什么领域。在具体基本权利保障体制上，宪法追求的理念与民法原则发生冲

27、突时应以宪法原则为优先的选择，不能为了实现民法原理而牺牲宪法价值。随着产业社会的发展，个人不仅作为社会团体的一员应得到尊重，而且他作为独立的主体享有各种权利，以基本权利的效力为基础主张权利，摆脱被团体和组织日益削弱的地位。 4;宪法原则对民法原理的修正 扩大基本权利效力范围的理论难题之一是如何理解私法领域中适用的民法原理，当民法原理、规则与原则抵触基本权利效力时能否以宪法原则修正民法的部分原理。从基本权利理论发展的趋势与部分代表性的判例看，宪法可以部分地修正民法上已确定的原理，解决民法领域中存在的违背基本权利效力的现象。如民法上确定的所有权尊重原则、契约自由原则、过失责任原则等并不是固定不变的

28、，在宪法原理的影响下可以进行必要的修正。这种修正有的采取直接修正的方式，有的采取间接的方式。如多数国家宪法规定，所有权受宪法保护，但其内容与界限以法律规定。有的国家宪法明确规定，财产权的行使应符合公共利益要求，强调财产权行使的社会义务性。根据宪法的规定，所有权与财产权的概念只能具有相对的意义，不能把它绝对化。在宪法与契约自由关系上，现代宪法原理实际上影响了契约自由的内涵与功能，扩大了基本权利效力在契约自由领域中的具体运用。由于契约而出现私人间侵害基本权利的现象时这种契约的合法性与合理性就会失去存在基础，有可能因缺乏合宪性被宣布为无效。9契约自由受基本权利的拘束已成为宪政实践的基本要求。 5;宪

29、法裁判制度功能的强化 基本权利效力向私人关系的扩大有赖于宪法裁判制度的建立与发展。当宪法裁判制度在社会生活中发挥实际效果、社会主体实际感受宪法规范价值时私人之间的关系自然被纳入到共同体的价值体系之中，通过宪法裁判解决国家与个体、个体与个体之间出现的各种基本权利的争议。从各国实践看，有关私人之间效力的理论首先是在判例中形成并在判例的分析中提炼出相关的理论规则。如在美国，最初的私人之间效力的判例是Shellyshu;诉Kraemer（334U.s.1,1175），在德国最初的判例是1957年联邦劳动法院有关独身条款的判决，在这个判决中法院对独身条款契约的合理性与否问题进行了判断。在日本，有关私人之

30、间效力问题的最初判例是1960年最高法院在三菱树脂案件中作出的判决，其判决内容是否认宪法第14条或19条的规定直接适用于私人相互之间的关系。通过这些不同时期的不同判例，法院依据实定法与法的理念，非常谨慎地判断了基本权利效力在私人间关系中的适用问题，以判例为基础提出了学术界值得探讨的理论问题。其理论发展的基本轨迹是：事件的存在-法院的判断-判例的形成-效力的扩大理论的形成-理论在判例中的适用。 二、在私人之间关系中适用基本权利效力的方式 根据上述分析我们可以得出如下结论，即私人之间关系中适用基本权利效力是国家与社会、国家与个人关系发展的必然产物，反映了基本权利价值社会化的趋势。但由于各国宪法理论

31、与实践过程的差异，具体确定其效力根据、效力范围时表现出不同的特点。下面我们分析美国、德国、英国、日本、韩国等国家在宪政实践中确立基本权利效力的过程与理论研究状况。 1;美国“国家行为拟制理论” 按照传统的美国宪法理论，宪法规定的基本权利只对联邦产生效力，对私人之间的关系（包括州的行为）不发生效力。10到了1868年，根据宪法第14条修正案基本权利的效力开始对州的行为发挥效力。第14条修正案规定的“正当法律程序”和“法的平等保护条款”要求任何州未经正当法律程序不得剥夺人的生命、自由与财产，不得拒绝对任何人依法进行的平等保护。14条规定中虽没有直接涉及到基本权利效力是否对私人关系产生效力的问题，但

32、14条中已蕴涵着其效力呈现出的扩大趋势。如联邦最高法院曾经把14条修正案中的“任何州”解释为基本权利的控制对象是国家权力，不会对私人关系发挥影响。但后来联邦最高法院同样以14条为依据认为，即使是私人行为如与国家及其行为有关时可以认定其类似于国家行为，应受基本权利效力的拘束。在1948年发生的Shelly;V.Kraemer案件中最高法院首次对基本权利效力在私人关系中是否适用问题进行了判断。这个判例的概要是：在某地区内居住的一些白人为了阻止黑人迁移到本地区，白人之间签订了契约，规定不得把土地出租给白人外的人（包括黑人和其他有色人种）。一名白人把土地出租给黑人Shelly后该地区的一些白人提起诉讼

33、要求确认收回其土地所有权的请求。第一审法院驳回了请求，但州最高法院又改判第一审，判原告胜诉。于是Shelly以14条修正案的“法的平等保护”为依据向联邦最高法院提起上诉。最高法院在审理中认为，该事件中白人之间签订的契约并不侵犯14条保障的平等权利，它是以合意为基础签订的，不存在违宪问题。但法院同时提出，由州法院强制执行其契约的“司法的执行”（Judical;enforcement）属于国家行为（State;action），故其行为侵害了修正案第14条规定的权利，撤消了原判。从本案中可以看到，在美国基本权利效力的扩大主要是通过拟制国家行为理论来实现的，实践中形成了统治功能理论（Governmen

34、tal;function;theory）、司法的执行理论（Judicial;enforcement;theory）、国有财产理论（State;Property;theory）、国家援助理论（State;assistance;theory）、特权赋予理论（Governmental;regulation;theory）等。这些理论以不同的形式反映了涉及国家行为的某些私人活动本质上可能侵犯宪法规定的基本权利。如根据统治功能理论，性质上代行统治功能的私人侵犯人权的活动相当于国家行为。可见，美国的公共关系拟制理论的出发点是以基本权利限制国家权力，但为了解决社会生活中实际存在的私人侵犯人权的现象，采取尽可

35、能扩大私行为的方式，把它拟制为国家或州的行为，明确公共关系领域。 2德国的私人之间效力理论 一般认为私人之间效力理论产生于德国。在德国的宪政实践中逐步形成了基本权利效力适用于私人之间关系的理论。德国基本法第9条第3款对基本权利效力对私人之间关系做了明文规定外，其他条款中并没有作出具体规定，于是宪法学界围绕其是否有效力问题进行了长期的争论，其核心是在基本权利在私法秩序中的价值与私法自治原则之间寻求协调。在长期的理论发展中形成了否定说和肯定说两种学说。 否定说认为，基本权利对私人间的关系不发生效力，这是德国宪法的传统理论。其理论依据主要有：基本权利本质上是对国家的防御权，只能约束国家权力；根据私人

36、之间的合意限制自己的基本权利并没有不当之处；私人之间的关系不同于处于上下关系的国家与公民，它遵循私人自治原则，如肯定基本权利的第三者效力，会造成民法的契约自由原则的破坏；私人之间发生的侵权问题可通过一般法律解决，没有必要直接援引宪法的基本权利条款；基本法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法，并没有规定私人成为基本权利的规制对象等。11对这种理论有的学者进行了批评，认为受基本权利拘束的立法者在其权限范围内制定私人间法律行为和法律关系规范时应要求私法的规定与宪法基本权利要求相一致，即立法者应关注基本权利的拘束功能。也有学者认为，否定说实际上误解了基本权利效力理论的命

37、题。从理论结构来讲，承认基本权利效力在私人关系中的适用并不意味着以基本权利来否定契约自由的价值，当为了保障基本权利的价值不得已限制契约自由的情况下有可能在私人关系中适用其效力。因此，基本权利效力的适用是有严格条件的，不得任意扩大其范围。因为在现代宪政制度的发展与远行过程中，基本权利已成为整个法律秩序的基础，基本权利本身不再仅仅是为了消极地防御国家权力而存在。另外，为了解决私人领域中存在的大量的侵权现象，我们需要有条件地承认基本权利在私人之间的效力，以维护共同体的价值基础。 肯定说是在克服否定说理论缺陷的基础上产生的，承认基本权利效力在私人领域中的适用，但具体适用方式与程序上不尽相同，主要有直接

38、适用说与间接适用说两种。 直接适用说认为，基本权利可以不通过一般条款或媒介直接对私人之间的关系发挥效力。这一理论的代表性学者是宪法学家H.;C.Nipperdey,;他认为宪法是最高法，其他法律必须在宪法基础上才能成立，只有在宪法范围内才有可能获得正当性，私法本身并不例外。按照这种理论逻辑，根据私人自治原则签定的契约如违反宪法规定的基本权利应视为无效的法律行为。因此，个人在私法关系中可以直接主张基本权利，并把它适用于他人的行为，私法主体本身也受基本权利效力的约束。在直接适用说的影响下，联邦劳动法院在有关工资契约、劳动契约中的“独身条款”等宪法判例中具体运用了直接适用说理论。在独身条款判例中法院

39、认定劳动契约中有关独身条款的规定与基本法第6条第1款、第1条及第2条规定相抵触。劳动法院认定其契约无效的判决理由主要有：第一。基本权旨在从国家权力的侵害中保障个人的自由领域，但这种宗旨也在变迁之中。宪法规定的基本权利中的部分权利不仅旨在从国家权力的侵害中保障自由权，而且其权利本身对市民相互之间的私法关系产生直接的影响，以保障社会生活的基本秩序。私法上的约定、法律关系及行为不得同具体的国家秩序及法秩序的秩序结构相抵触。第二。原则上私法不能独立于宪法基本权利体系，以契约自由原则为核心而表现的私法的独立性实际上受宪法基本价值体系的拘束，不能脱离于宪法的调整。第三。基本法第6条第1款（婚姻和家族的保护

40、）是具有拘束性的原则规范，在私法和公法所有领域中要求对婚姻制度给予保护，即使采取间接的方式也不能妨碍市民婚姻的成立。婚姻的成立是个人的法律行为，应从一切强制中获得自由，只能基于当事人自由的道德的决心而决定，而独身条款实际上妨害了当事人自由地选择婚姻的自由，尽管它没有禁止婚姻的成立，但客观上阻止了婚姻成立的事实。对直接适用说理论德国学术界也有不同的争论，有的学者提出了反对意见，认为这一理论动摇了私法自治与整个的私法体系的基础。G.Dlirig认为把基本权直接适用于私法关系有可能无限制地扩大宪法的影响，导致整个法律体系的不稳定与和私法关系当事人意思自治原则的破坏。K.Hesse也认为这一理论过分地

41、限制了私人自治原则，改变了民法的特性与意义，有可能导致“废除民法体系”的结果。但也有学者支持这种观点，认为直接适用说具有严密的理论结构，即：基本法提出的基本权是德国国民的共同体基础；自由不仅可能受到来自国家权力的侵害，而且有可能受到来自个人之间的威胁；反对此学说的学者们担心的私人自治与契约自由原则通过基本法第2条第1款得到了保护；基本权应维护自由，不能保存历史，基本权的历史方向已不再是决定性的因素。12 间接适用说经德国宪法法院通过判例确认后便成为现代德国宪法学界的通说。由著名学者H.Kriger和G.Dlirig所创，其基本内容是：既要尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又要尊重私法秩序的独

42、立性与固有准则，在两者协调中寻求和谐。构成间接适用说的理论命题主要有两个方面：一是基本权不仅是具有主观公权性质的防御权，同时也是适用于所有法的领域的客观价值判断，民法上的任何法律规定不得同基本法的规定相矛盾。当法官解释不确定的概念与一般条款时实际上赋有保障基本权利的义务。根据这种观点，基本权利需要通过直接支配该领域的规定而得到适用，即基本权利必须通过特定“入口”才能对私人之间的关系产生影响，二是具有强大的社会影响力的社会权力对私人的权利进行侵害时基本权利规范作为例外情况产生直接的效力。当个人的自治被社会权力约束时需要赋予基本权利更有效的效力，以解决实际存在的侵权现象。在社会团体、工会及其劳动保

43、护等领域基本权利效力的直接有效性已得到了实践的证明。总之，间接适用说强调了基本权利需要通过私法上的一般条款，在尊重私法独立性的原则下适用基本权利效力。 间接与直接适用说在基本权利效力方面提出了不同的理论命题与构成，其主要差异是发挥效力的方式不同。但从实际的运作过程看，间接与直接适用并没有本质上的区别，有时两者还表现出相互融合的趋势。基于这种理论思考，有的学者对间接适用理论提出了新的命题，如休巴波(J.Schwabe)认为，包括私人间法律关系在内的整个法律秩序最终由国家确定，私人间适用的私法是立法者制定的，发生纠纷时适用规范的法官也是公权的行使者，故基本权利对私人间效力问题实际上是指国家权力受基

44、本权利约束的过程中产生的现象。当法官对私法的法律关系进行判决时法官本人也受基本权利的约束，实际上体现了与国家的关系。国家制定有关私人关系的法律，并通过诉讼程序与强制执行加以实现时它所涉及的问题并不仅仅是基本权利第三者效力问题，而是对国家产生的效力问题。从这种意义上，他认为在公法领域直接适用基本权利，在私法领域间接适用基本权利效力的命题是不妥当的。因为私人间法律关系在内的整个法律秩序是以国家的法秩序为基础的，本质上是国家权力活动。问题是在审理私人间法律纠纷时法官在多大程度上考虑基本权利的效力。这种理论给我们提供的重要启示就是应从国家法律秩序的整体意义上思考有关私人间效力问题，无论其表现形式如何，

45、最后把有关效力问题归结到国家权力的活动，从国家权力应履行的保护义务角度建立理论体系。1990年联邦宪法法院在Handelsvertreter判决中以保护义务的概念说明了基本权利间接效力问题。所谓保护义务概念是指基本权利不仅是针对国家干预的防御权，而且赋予国家保护私人A的基本权利不受私人B侵害的义务，私人A同时享受保护请求权。当然，在具体的判例中如何确定保护义务的概念，如何确定违反保护义务的责任是比较复杂的问题。这里，首先需要分析履行保护义务的立法者、法官的行为，从事实与价值中判断是否履行了保护义务。作者认为，保护义务概念的提出为解决在私人之间关系中适用基本权利问题提供了非常重要的理论依据与合理

46、的思考方式。 3;英国1998年人权法（Human;Rights;Act;1998）与私法关系 由于采取不成文宪法体制，英国长期以来没有确立完整的基本权利保障的概念，对议会制定的法律任何机关不能提出疑义，故不存在严格意义上的违先审查制度。自1950年颁布欧洲人权条约后，这种传统的基本权利保障体制开始有了缓慢的变化。面对人权保障国际化的趋势，英国一开始以损害议会主权为名实际上拒绝把欧洲人权条约转化为国内法，英国的法官在审理案件过程中不能适用人权条约的内容。1997年劳动党执政后提出了人权法草案，并于1998年公布，该法于2000年10月2日开始生效。人权法的制定不仅对英国的宪政体系带来重要影响，而且对传统的私法关系产生了重要影响。人权法对私法关系的影响实际上涉及到基本权利对私法关系是否产生效力的问题。 英国人权法第1条把转化为英国法的欧洲人权条约上的自由与权利定义为“条约上的权利”（Convention;Rights）,根据这一定义欧洲人权条约的第2条至12条、第14条、第一议定书第1条、2条及第3条、第六议定书的第1条、第2条规定的权利转化为英国国内法上援用的权利。人权法第2条第1款同时规定，在审理有关条约上的权利问题时法官须考虑欧洲人权法院的判例和欧洲人权委员会的意见。第3条规定第1次立法（Primary;Legislation）和从属立法（Su